사법시험 제56회 헌법 기출문제[2014년]

憲法/司試1次憲法

사법시험 제56회 헌법 기출문제[2014년]

산물소리 2014. 2. 22. 12:00

헌법 1책형.

문 1.(배점 3)

사회국가원리 및 사회보장수급권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)1

ㄱ. 종전의 퇴직연금수급자들은 보수연동제 방식에 따른 연금액 조정을 통하여 물가상승률에 비하여 상대적으로 높게 인상된 연금을 지급받아 왔고 그러한 연금액의 조정이 상당기간 지속됨으로써 앞으로도 공무원의 보수인상률에 맞추어 연금액도 같은 비율로 조정되리라는 기대가 형성되어 있었지만, 퇴직연금수급권의 성격상 그 급여의 구체적인 내용은 불변적인 것이 아니므로 그 신뢰가치가 크다고는 할 수 없는 반면, 연금재정의 파탄을 막고 공무원연금제도를 건실하게 유지하는 것은 긴급하고도 대단히 중요한 공익이므로, 공무원연금의 조정에 관한 경과조치규정은 헌법상 신뢰보호의 원칙에 위배되지 않는다.

ㄴ. 사립학교교직원연금법상의 유족의 범위와 유족연금수급권자의 범위에서 유족의 형제자매를 제외한 것은, 입법자가 입법형성권의 범위 내에서 유족급여수급권이라는 사회보장수급권과 재산권을 합리적인 기준에 따라 형성하고 조정하여 구체화한 것으로 입법형성의 한계를 일탈하여 헌법에 위반되는 것이 아니다.

ㄷ. 군인 또는 군인이었던 자가 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급하도록 한 군인연금법 조항은, 공무원의 신분이나 직무상의 의무와 관련이 없는 범죄의 경우에도 퇴직급여 등을 제한하고 있어 공무원범죄를 예방하고 공무원이 재직 중 성실히 근무하도록 유도하는 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고 볼 수 없다.

ㄹ. 구 ｢독립유공자 예우에 관한 법률｣상의 보상이 국가보은적 성격과 사회보장적 성격을 가지고 있는 점을 고려했을 때, 1945. 8. 14. 이전에 사망한 애국지사의 손자녀에게는 보상금수급권을 인정하면서 1945. 8. 15. 이후에 사망한 애국지사의 손자녀에게는 인정하지 않은 것에는 합리적인 차별의 이유가 있다.

ㅁ. 국가가 국가재정이 허용하는 범위 내에서 사회적 약자를 위하여 최선을 다하는 것은 바람직하지만, 국가기관 간의 권력분립원칙에 비추어 볼 때 헌법이 스스로 국가기관에게 특정한 의무를 부과하는 경우에 한하여 헌법재판소가 헌법재판의 형태로써 국가기관이 특정한 행위를 하지 않은 부작위의 위헌성을 확인할 수 있을 뿐, 헌법의 규범으로부터 장애인을 위한 저상버스의 도입과 같은 구체적인 국가의 행위의무를 도출할 수 없는 것이다.

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)

② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)

③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)

④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)

⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)

⑥ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)

ㄱ=(○), 공무원연금법 제43조의2 위헌소원

(2005. 6. 30.2004헌바42 전원재판부)

[판시사항】

2. 공무원 연금수급권의 법적 성격
[결정요지】

2. 공무원연금제도는 공무원이라는 특수직역을 대상으로 한 노후소득보장, 근로보상, 재해보상, 부조 및 후생복지 등을 포괄적으로 실시하는 종합적인 사회보장제도이므로, 공무원연금법상의 각종 급여는 기본적으로 모두 사회보장적 급여로서의 성격을 가짐과 동시에 공로보상 내지 후불임금으로서의 성격도 함께 가지며 특히 퇴직연금수급권은 경제적 가치 있는 권리로서 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권으로서의 성격을 가지는데 다만, 그 구체적인 급여의 내용, 기여금의 액수 등을 형성하는 데에 있어서는 직업공무원제도나 사회보험원리에 입각한 사회보장적 급여로서의 성격으로 인하여 일반적인 재산권에 비하여 입법자에게 상대적으로 보다 폭넓은 재량이 헌법상 허용된다고 볼 수 있다.

[판 단]

종전의 퇴직연금수급자들은 보수연동제의 방식에 의한 연금액조정을 통하여 물가상승률에 비하여 상대적으로 높게 인상된 연금을 지급받아 왔고 그러한 연금액의 조정이 상당기간 지속됨으로써 앞으로도 공무원의 보수인상률에 맞추어 연금액도 같은 비율로 조정되리라는 기대가 형성되어 있던 것은 부인할 수 없으나, 그렇다 하더라도 보호해야 할 퇴직연금수급자의 신뢰의 가치는 크지 않고 신뢰의 손상 또한 연금액의 상대적인 감소로서 그 정도가 심하지 않은 반면, 연금재정의 파탄을 막고 공무원연금제도를 건실하게 유지하는 것은 긴급하고도 대단히 중요한 공익이므로 이 사건 경과규정이 헌법상 신뢰보호의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없다.

ㄴ=(○), 사립학교교직원 연금법 제2조 등 위헌소원

2010. 4. 29. 2009헌바102

사학연금수급권이 재산권의 성격을 일부 지니고 있다고 하더라도 사회보장법리에 의해 강하게 영향을 받을 수밖에 없으므로, 입법자로서는 연금수급권의 구체적인 내용을 형성함에 있어 민법상 상속 제도와 달리 그 입법목적에 맞도록 독자적으로 규율할 수 있다고 할 것인바, 이 사건 심판대상 조항이 유족의 범위를 일정한 친족 등으로 제한하고 이러한 유족이 없을 경우 유족이 아닌 직계비속에게만 급여 수급권을 인정한 것은 사회보장제도의 실시에 따른 재원의 한계, 사회보장의 필요성 및 우리나라 가족관계의 특성 등을 종합하여 입법형성권의 범위 내에서 입법자가 유족급여수급권이라는 사회보장수급권과 재산권을 합리적인 기준에 따라 형성하고 구체화한 것이므로, 재산권 제한의 입법형성의 한계를 일탈하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

ㄷ=(○), 군인연금법 제33조 제1항 제1호 위헌제청 등

(2009. 7. 30. 2008헌가1, 2009헌바21(병합) 전원재판부)

【판시사항】

1. 군인 또는 군인이었던 자가 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급하도록 한 군인연금법(1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정된 것) 제33조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법상 재산권 내지 평등권을 침해하는지 여부(적극)

2. 재판관 5인이 ‘전부 헌법불합치’ 의견이고 재판관 1인이 ‘일부 단순위헌, 일부 헌법불합치’ 의견인 경우 ‘헌법불합치’ 주문을 낸 사례

【결정요지】

1. 가. 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 의견

복무중의 사유로 금고 이상의 형을 선고받아 처벌받음으로써 기본적 죗값을 받은 군인에게 다시 제적이란 군인의 신분상실의 치명적인 법익박탈을 가하고 이로부터 더 나아가 다른 특별한 사정도 없이 직무관련 범죄 여부, 고의 또는 과실범 여부 등을 묻지 않고 퇴직급여와 퇴직수당을 일률적으로 감액하는 것은 군인범죄를 예방하고 군인이 복무 중 성실히 근무하고 직무상 의무를 위반하지 않도록 유도한다는 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고 볼 수 없고, 과도한 재산권의 제한으로서 심히 부당하며 침해되는 사익에 비해 지나치게 공익만을 강조한 것이다. 나아가 이 사건 법률조항은 퇴직급여에 있어서는 국민연금법상의 사업장가입자에 비하여, 퇴직수당에 있어서는 근로기준법상의 근로자에 비하여 각각 차별대우를 하고 있는데 그 차별에 합리적인 근거를 인정하기 어렵다. 이와 같이 이 사건 법률조항은 헌법상 재산권을 침해하고 평등의 원칙에 위배된다.

ㄹ=(○), 2009헌마610

‘독립유공자가 1945. 8. 14. 이전에 사망하였을 것’을 손자녀에 대한 보상금수급권의 요건으로 정하고 있는바, 위 요건에 해당하는 독립유공자는 순국선열 또는 1945. 8. 14. 이전에 사망한 애국지사로서 ‘독립유공자 예우에 관한 법률’상의 보상이 국가보은적 성격과 사회보장적 성격을 가지고 있는 점을 고려했을 때, 순국선열은 독립운동으로 인하여 순국한 자이므로 애국지사보다는 공헌이나 희생의 정도가 더 크다는 점에서, 애국지사가 1945. 8. 14. 이전에 사망한 경우에는 유족들이 받은 생활의 어려움이 더 컸을 것이므로 이들에 대한 배려의 필요성이 더 크다는 점에서 순국선열 또는 1945. 8. 14. 이전에 사망한 애국지사의 손자녀에게는 보상금수급권을 인정하면서 1945. 8. 15. 이후에 사망한 애국지사의 손자녀에게는 인정하지 않은 것에는 합리적인 차별의 이유가 있다할 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항이 입법재량의 범위를 벗어난 자의적인 차별로서 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

ㅁ=(○), 저상버스 도입의무 불이행 위헌확인

(2002. 12. 18. 2002헌마52 전원재판부)

국가가 장애인의 복지를 위하여 저상버스를 도입하는 등 국가재정이 허용하는 범위 내에서 사회적 약자를 위하여 최선을 다하는 것은 바람직하지만, 이는 사회국가를 실현하는 일차적 주체인 입법자와 행정청의 과제로서 이를 헌법재판소가 원칙적으로 강제할 수는 없는 것이며, 국가기관간의 권력분립원칙에 비추어 볼 때 다만 헌법이 스스로 국가기관에게 특정한 의무를 부과하는 경우에 한하여, 헌법재판소는 헌법재판의 형태로써 국가기관이 특정한 행위를 하지 않은 부작위의 위헌성을 확인할 수 있을 뿐이다. 이 사건의 경우 저상버스를 도입해야 한다는 구체적인 내용의 국가 의무가 헌법으로부터 도출될 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 부적법하다.

문 2.(배점 3)

지방자치에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 5

ㄱ. 헌법이 보장하는 지방자치제도의 취지와 기능에 비추어 볼 때 지방자치단체의 종류가 다양한 계층구조로 구성되는 것이 필요하며, 주민들은 대개 기초지방자치단체의 지역 범위 내에서 생활을 영위하여 단일 광역지방자치단체 영역 내에서도 서로 이해관계를 달리할 수 있으므로, 제주도 지역의 모든 기초자치단체를 폐지하는 것은 지방자치제도의 제도적 본질을 침해·훼손하는 것이다.x

ㄴ. ｢주민소환에 관한 법률｣에 따르면, 주민소환투표인명부 작성기준일 현재 19세 이상의 외국인으로서 출입국관리법 제10조의 규정에 따른 영주의 체류자격 취득일 후 3년이 경과한 자 중 같은 법 제34조의 규정에 따라 당해 지방자치단체 관할구역의 외국인등록대장에 등재된 자에게는 주민소환투표권이 부여된다.o

ㄷ. 지방자치단체 주민은 헌법 전문과 헌법 제2조, 헌법 제10조, 헌법 제37조 제1항, 헌법 제117조 등에 의하여 간접적으로 보장된 개인의 주관적 공권으로서의 자치권 또는 주민권의 침해를 이유로 하여 국가사무인 고속철도역 명칭 결정의 취소를 구하는 헌법소원심판을 적법하게 청구할 수 있다.x

ㄹ. 만일 지방공사의 직원이 지방의회의원직을 겸직할 수 있다면, 지방공사가 공기업 이익의 증진이라는 목표를 위하여 그 직원인 지방의회의원을 통하여 지역주민의 이익을 도외시한 채 해당 지방공사의 경제적·행정적 편의만을 도모하는 방향으로 자치입법과 행정에 부당한 영향력을 가할 수 있는 위험성이 적지 않을 것이라는 점이 충분히 예측되는바, 이로 말미암아 헌법상 권력분립의 원칙이 흔들리게 될 우려가 있다.o

ㅁ. 주민소환제도를 규범적인 차원에서 정치적인 절차로 설계할 것인지, 아니면 사법적인 절차로 할 것인지는 현실적인 차원에서 입법자가 여러 가지 사정을 고려하여 정책적으로 결정할 사항이라 할 것인바, ｢주민소환에 관한 법률｣에 주민소환의 청구사유를 두지 않은 것은 입법자가 주민소환을 기본적으로 정치적인 절차로 설정한 것으로 볼 수 있다.o

ㅂ. 이장의 주요업무는 부분적으로 공공성을 가지고 있다고 하더라도 그것은 어디까지나 리(里)의 발전을 위한 자주적이고 자율적인 봉사업무에 그치는 것이므로, 이장은 헌법상 보호되는 공무담임권 대상으로서의 공무원이라고 보기 어렵다.o

① ㄴ, ㄷ ② ㄴ, ㅁ

③ ㄴ, ㅁ, ㅂ ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ

⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ, ㅂ ⑥ ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ

ㄱ=x,

제주특별자치도의 설치 및 국제자유도시조성을 위한 특별법안 제15조 제1항 등 위헌확인

2005헌마1190 전원재판부

【판시사항】

1.일정 지역 내의 지방자치단체인 시·군을 모두 폐지하여 지방자치단체의 중층구조를 단층화하는 것이 헌법상 지방자치제도의 보장에 위반되는지 여부(소극)

【결정요지】

1.헌법 제117조 제2항은 지방자치단체의 종류를 법률로 정하도록 규정하고 있을 뿐 지방자치단체의 종류 및 구조를 명시하고 있지 않으므로 이에 관한 사항은 기본적으로 입법자에게 위임된 것으로 볼 수 있다. 헌법상 지방자치제도보장의 핵심영역 내지 본질적 부분이 특정 지방자치단체의 존속을 보장하는 것이 아니며 지방자치단체에 의한 자치행정을 일반적으로 보장하는 것이므로, 현행법에 따른 지방자치단체의 중층구조 또는 지방자치단체로서 특별시·광역시 및 도와 함께 시·군 및 구를 계속하여 존속하도록 할지 여부는 결국 입법자의 입법형성권의 범위에 들어가는 것으로 보아야 한다. 같은 이유로 일정구역에 한하여 당해 지역 내의 지방자치단체인 시·군을 모두 폐지하여 중층구조를 단층화하는 것 역시 입법자의 선택범위에 들어가는 것이다.

ㄴ=o, 주민소환에 관한 법률제3조(주민소환투표권) ① 제4조제1항의 규정에 의한 주민소환투표인명부 작성기준일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 주민소환투표권이 있다.

1. 19세 이상의 주민으로서 당해 지방자치단체 관할구역에 주민등록이 되어 있는 자(「공직선거법」 제18조의 규정에 의하여 선거권이 없는 자를 제외한다)

2. 19세 이상의 외국인으로서 「출입국관리법」 제10조의 규정에 따른 영주의 체류자격 취득일 후 3년이 경과한 자 중 같은 법 제34조의 규정에 따라 당해 지방자치단체 관할구역의 외국인등록대장에 등재된 자

②주민소환투표권자의 연령은 주민소환투표일 현재를 기준으로 계산한다.

ㄷ=x,경부고속철도역사명칭결정취소

(2006. 3. 30. 2003헌마837 전원재판부)

가.지방자치단체 주민으로서의 자치권 또는 주민권은 “헌법에 의하여 직접 보장된 개인의 주관적 공권”이 아니어서, 그 침해만을 이유로 하여 국가사무인 고속철도의 역의 명칭 결정의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

나.고속철도 역의 명칭은 역 소재지 주민들의 권리관계나 법적 지위에 영향을 주는 것이 아니므로, “천안아산역(온양온천)”이라는 역명 결정은 아산시에 거주하는 주민들에 대하여 어떠한 기본권 기타 법률상 지위를 변동시키거나 지역 자긍심을 저하시키거나 기타 불이익한 영향을 준다고 볼 수 없다.

ㄹ=o, 2002헌마333

ㅁ=o, 주민소환에 관한 법률 제1조 등 위헌확인

(2009. 3. 26. 2007헌마843 전원재판부)

(4) 주민소환의 성격

주민소환제를 규범적인 차원에서 정치적인 절차로 설계할 것인지, 아니면 사법적인 절차로 할 것인지는 현실적인 차원에서 입법자가 여러 가지 사정을 고려하여 정책적으로 결정할 사항이라 할 것이다.

그런데 주민소환법에 주민소환의 청구사유를 두지 않은 것은 입법자가 주민소환을 기본적으로 정치적인 절차로 설정한 것으로 볼 수 있고, 외국의 입법례도 청구사유에 제한을 두지 않는 경우가 많다는 점을 고려할 때 우리의 주민소환제는 기본적으로 정치적인 절차로서의 성격이 강한 것으로 평가될 수 있다 할 것이다.

ㅂ=o,2009헌마127

문 3.(배점 2)

헌법해석에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)4

ㄱ. 법실증주의의 주장에 의할 때, 헌법해석에 있어서도 전통적인 법률해석방법에 따름으로써 법치국가적 명확성을 획득할 수 있다.o

ㄴ. 헌법재판에서 헌법을 해석·적용하는 작업의 범위에는 문제되는 헌법규정의 내용을 고전적 해석을 통해 밝혀내고 헌법현실에 적용하는 포섭의 방법 이외에도, 개방적인 헌법규범의 내용을 헌법의 구체화와 보충을 통하여 불문법적 요소에 의하여 보완하는 방법도 포함될 수 있으므로, 우리나라의 수도가 서울이라는 것을 불문의 관습헌법으로 인정하고 이러한 관습헌법에 성문헌법을 개폐하는 효력을 인정하는 것은 가능하다.x

ㄷ. 개방적인 헌법규범의 적용은 개별적인 사안마다 판단의 대상이 되는 구체적인 상황에 비추어 충돌하는 개방적인 헌법규범의 가치를 구체화하고 실현하는 작업이기 때문에, 여기에는 헌법의 통일성 및 실제적 조화의 원칙 등 특유한 헌법해석원칙이 중요한 관점으로 고려되고 있다.

ㄹ. 합헌적 법률해석은 헌법재판소가 헌법과 법률을 해석·적용함에 있어서 입법자의 입법취지대로 해석하여야 한다는 것으로 민주주의와 권력분립원칙의 관점에서 입법자의 입법권에 대한 존중과 규범유지의 원칙에 의하여 정당화된다.x

ㅁ. 헌법의 해석은 헌법이 담고 추구하는 이상과 이념에 따른 역사적·사회적 요구를 올바르게 수용하여 헌법적 방향을 제시하는 헌법의 창조적 기능을 수행하여 국민적 욕구와 의식에 알맞은 실질적 국민주권의 실현을 보장하는 것이므로 헌법의 해석과 헌법의 적용이 우리 헌법이 지향하고 추구하는 방향에 부합하는 것이 아닐 때에는, 헌법적용의 방향제시와 헌법적 지도로써 정치적 불안과 사회적 혼란을 막는 가치관을 설정하여야 한다.o

ㅂ. 헌법재판소의 헌법해석은 헌법이 내포하고 있는 특정한 가치를 탐색·확인하고 이를 규범적으로 관철하는 작업인 점에 비추어, 헌법재판소가 행하는 구체적 규범통제의 심사기준은 원칙적으로 법률제정 당시에 규범적 효력을 가지는 헌법이다.x

① ㄴ, ㅁ ② ㄷ, ㄹ ③ ㄱ, ㄷ, ㅂ

④ ㄴ, ㄹ, ㅂ ⑤ ㄱ, ㄹ, ㅁ, ㅂ

ㄱ=o,

ㄴ=x,신행정수도 후속대책을 위한 연기·공주지역 행정중심복합도시 건설을 위한 특별법 위헌확인

(2005. 11. 24. 2005헌마579·763(병합) 전원재판부)

신행정수도사건에서 헌법재판소는 대한민국의 수도가 서울인 것은 불문의 관습헌법규범임을 선언하면서, 헌법개정규정에서 정한 절차에 의하여만 개정이 되는 성문헌법규정과는 달리 관습헌법의 경우 그 법적 효력에 대한 국민적 합의가 상실됨에 따라 법적 효력을 상실할 수 있으나, 아직 관습헌법이 사멸되었음이 확인되지 않은 상황에서 그에 위반되는 법률이 제정되었다면 이는 헌법개정절차를 거치지 아니한 채 헌법개정사항을 헌법보다 하위의 법률에 의하여 개정하는 것이 되므로 청구인들의 국민투표권의 침해가능성을 인정할 수 있다고 하였다.

ㄷ=o,

ㄹ=x,합헌적 법률해석은 헌법과 법률의 해석이 아니라 법률의 해석이고, 입법자의 입법취지대로의 해석이 아니라 최고규범인 헌법에 합치하는 해석임

ㅁ=o,

ㅂ=x,구 헌법 제53조 등 위헌소원

(2013. 3. 21. 2010헌바70·132·170(병합))

가. 유신헌법 일부 조항과 긴급조치 등이 기본권을 지나치게 침해하고 자유민주적 기본질서를 훼손하였다는 반성에 따른 헌법 개정사, 국민의 기본권의 강화·확대라는 헌법의 역사성, 헌법재판소의 헌법해석은 헌법이 내포하고 있는 특정한 가치를 탐색·확인하고 이를 규범적으로 관철하는 작업인 점에 비추어, 헌법재판소가 행하는 구체적 규범통제의 심사기준은 원칙적으로 헌법재판을 할 당시에 규범적 효력을 가지는 현행헌법이다.

문 4.(배점 2)

외국인의 기본권 주체성에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)1

① 독일의 경우 헌법상 기본권으로서 외국인의 ‘망명권’ 혹은 ‘난민권’이 인정되는 반면에, 우리나라의 경우는 법률상의 권리로서 외국인의 ‘난민인정신청권’도 인정되지 않는다.x

② 근로의 권리가 일할 환경에 관한 권리도 내포하고 있으므로 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리에 관하여 외국인 근로자의 기본권 주체성은 인정된다.

③ 외국인에게도 주체성이 인정되는 일정한 기본권에 관하여 불법체류 여부에 따라 그 인정 여부가 달라지는 것은 아니기 때문에, 불법체류 중인 외국인들이라 하더라도 신체의 자유, 주거의 자유, 변호인의 조력을 받을 권리, 재판청구권 등에 관하여는 기본권 주체성이 인정된다.

④ 외국인은 원칙적으로 공무담임권, 국가배상청구권, 범죄피해자구조청구권, 국민투표권 및 사회적 기본권 등을 누릴 수 없거나 제한적으로 밖에 향유하지 못한다.

⑤ 부모의 자녀에 대한 교육권은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만 모든 인간이 국적과 관계없이 누리는 양도할 수 없는 불가침의 인권으로서 외국인도 당연히 그 주체성이 인정된다.

①=x, 우리나라는 「난민법」에서 난민인정신청을 인정하고 있다.

②=o, 헌재 2007.8.30, 2004헌마670

근로의 권리가 “일할 자리에 관한 권리”만이 아니라 “일할 환경에 관한 권리”도 함께 내포하고 있는바, 후자는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이므로 외국인 근로자라고 하여 이 부분에까지 기본권 주체성을 부인할 수는 없다

③=o, 헌재 2012.8.23, 2008헌마430

불법체류 중인 외국인들이라 하더라도, 불법체류라는 것은 관련 법령에 의하여 체류자격이 인정되지 않는다는 것일 뿐이므로, ‘인간의 권리’로서 외국인에게도 주체성이 인정되는 일정한 기본권에 관하여 불법체류 여부에 따라 그 인정 여부가 달라지는 것은 아니다. 신체의 자유, 주거의 자유, 변호인의 조력을 받을 권리, 재판청구권 등은 성질상 인간의 권리에 해당한다고 볼 수 있으므로, 위 기본권들에 관하여는 불법체류 중인 외국인들의 기본권 주체성이 인정된다

④=o, 헌재 2000.8.31, 97헌가12

외국인은 병역의무의 면제와 같은 혜택을 누릴 수 있으나, 원칙적으로 대한민국의 공무원이 될 수 없고(국가공무원법 제35조, 지방공무원법 제33조, 외무공무원법 제8조), 거주·이전의 자유(헌법 제14조, 출입국관리법 제7조, 제17조), 직업선택의 자유(헌법 제15조, 수산업법 제5조, 도선법 제6조), 재산권(헌법 제23조, 외국인토지법 제3조, 특허법 제25조, 항공법 제6조), 선거권 및 피선거권(헌법 제24조, 제25조, 공직선거및선거부정방지법 제15조, 제16조), 국가배상청구권(헌법 제29조 제2항, 국가배상법 제7조), 범죄피해자구조청구권(헌법 제30조, 범죄피해자구조법 제10조), 국민투표권(헌법 제72조, 제130조 제2항, 국민투표법 제7조) 및 사회적 기본권 등을 누릴 수 없거나 제한적으로밖에 향유하지 못하게 된다

⑤=o, 학원의설립·운영에관한법률 제22조 제1항 제1호 등 위헌제청, 학원의설립·운영에관한법률 제3조 등 위헌 확인

(2000. 4. 27. 98헌가16, 98헌마429(병합) 전원재판부

‘부모의 자녀에 대한 교육권’은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 국적과 관계없이 누리는 양도할 수 없는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다”고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다(헌재 2000.4.27, 98헌가16).

문 5.(배점 2)

복수국적에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3

ㄱ. 복수국적자란 출생이나 기타 국적법에 따라 대한민국 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 자를 말하며, 복수국적자는 대한민국의 법령 적용시 원칙적으로 대한민국 국민으로만 처우하여야 하나, 중앙행정기관의 장이 복수국적자를 외국인과 동일하게 처우하는 내용으로 법령을 제정 또는 개정하려는 경우에는 미리 법무부장관과 협의하여야 한다.o

ㄴ. 대한민국 국민이 자진하여 미국의 시민권을 취득하는 경우 그 시민권은 국적과 그 법적 성격이나 기능이 거의 동일하다고 할 것이어서 대한민국과 미국의 복수국적자가 되기 때문에, 국적법 규정에 따라 국적선택을 하지 않거나 법무부장관의 허가를 얻어 대한민국의 국적을 이탈하여야 비로소 대한민국의 국적을 상실하게 된다.x

ㄷ. 출생을 이유로 대한민국 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 자가 국가안보, 외교관계 및 국민경제 등에 있어서 대한민국의 국익에 반하는 행위를 하는 경우, 혹은 대한민국의 사회질서의 유지에 상당한 지장을 초래하는 행위로서 대통령령으로 정하는 경우에 해당하여 대한민국의 국적을 보유하는 것이 현저히 부적합하다고 인정되는 경우에는 법무부장관이 청문을 거쳐 대한민국의 국적상실을 결정할 수 있다. x

ㄹ. 복수국적자로서 외국 국적을 선택하려는 자는 외국에 주소가 있는 경우에만 주소지 관할 재외공관의 장을 거쳐 법무부장관에게 대한민국 국적을 이탈한다는 뜻을 신고할 수 있으며 법무부장관이 신고를 수리한 때에 대한민국 국적을 상실한다.o

ㅁ. 국적법은 대한민국 국적을 취득한 외국인으로서 일정한 경우에 외국 국적을 행사하지 않겠다는 서약을 하고 기존 국적과 대한민국 국적을 보유할 수 있도록 허용하는바, 예컨대 특별한 공로가 있거나 우수한 능력보유자로서 국익에 기여할 것으로 인정되어 특별귀화허가를 받은 자는 복수국적을 유지할 수 있다.o

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)

② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)

③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)

④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)

⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)

㉠=(O),제11조의2(복수국적자의 법적 지위 등) ① 출생이나 그 밖에 이 법에 따라 대한민국 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 자[이하 "복수국적자"(複數國籍者)라 한다]는 대한민국의 법령 적용에서 대한민국 국민으로만 처우한다.

② 복수국적자가 관계 법령에 따라 외국 국적을 보유한 상태에서 직무를 수행할 수 없는 분야에 종사하려는 경우에는 외국 국적을 포기하여야 한다.

③ 중앙행정기관의 장이 복수국적자를 외국인과 동일하게 처우하는 내용으로 법령을 제정 또는 개정하려는 경우에는 미리 법무부장관과 협의하여야 한다.

㉡=(X) 대판 1999.12.24, 99도3354

미국은 호주나 캐나다 등과 같이 그 나라의 국민이 되는 자격으로서 국적제도를 두지 아니하고 시민권제도를 두고 있는바, 이러한 국가에서의 시민권은 국적과 그 법적 성격이나 기능이 거의 동일하다고 할 것이어서, 대한민국의 국민이 미국의 시민권을 취득하면 구 국적법 제12조 제4호 소정의 '자진하여 외국의 국적을 취득한 자'에 해당하여 우리 나라의 국적을 상실하게 되는 것이지 대한민국과 미국의 '이중국적자'가 되어 구 국적법 제12조 제5호의 규정에 따라 법무부장관의 허가를 얻어 대한민국의 국적을 이탈하여야 비로소 대한민국의 국적을 상실하게 되는 것은 아니다.

㉢=(X) 제14조의3(대한민국 국적의 상실결정) ① 법무부장관은 복수국적자가 다음 각 호의 어느 하나의 사유에 해당하여 대한민국의 국적을 보유함이 현저히 부적합하다고 인정하는 경우에는 청문을 거쳐 대한민국 국적의 상실을 결정할 수 있다. 다만, 출생에 의하여 대한민국 국적을 취득한 자는 제외한다.

1. 국가안보, 외교관계 및 국민경제 등에 있어서 대한민국의 국익에 반하는 행위를 하는 경우

2. 대한민국의 사회질서 유지에 상당한 지장을 초래하는 행위로서 대통령령으로 정하는 경우

② 제1항에 따른 결정을 받은 자는 그 결정을 받은 때에 대한민국 국적을 상실한다.

㉣=(O) 제14조(대한민국 국적의 이탈 요건 및 절차) ① 복수국적자로서 외국 국적을 선택하려는 자는 외국에 주소가 있는 경우에만 주소지 관할 재외공관의 장을 거쳐 법무부장관에게 대한민국 국적을 이탈한다는 뜻을 신고할 수 있다. 다만, 제12조제2항 본문 또는 같은 조 제3항에 해당하는 자는 그 기간 이내에 또는 해당 사유가 발생한 때부터만 신고할 수 있다. <개정 2010.5.4.>

② 제1항에 따라 국적 이탈의 신고를 한 자는 법무부장관이 신고를 수리한 때에 대한민국 국적을 상실한다. <개정 2010.5.4.>

③ 제1항에 따른 신고 및 수리의 요건, 절차와 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2010.5.4.>

㉤=(O) 제10조(국적 취득자의 외국 국적 포기 의무) ① 대한민국 국적을 취득한 외국인으로서 외국 국적을 가지고 있는 자는 대한민국 국적을 취득한 날부터 1년 내에 그 외국 국적을 포기하여야 한다. <개정 2010.5.4.>

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 대한민국 국적을 취득한 날부터 1년 내에 외국 국적을 포기하거나 법무부장관이 정하는 바에 따라 대한민국에서 외국 국적을 행사하지 아니하겠다는 뜻을 법무부장관에게 서약하여야 한다. <신설 2010.5.4.>

1. 귀화허가를 받은 때에 제6조제2항제1호ㆍ제2호 또는 제7조제1항제2호ㆍ제3호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 자

2. 제9조에 따라 국적회복허가를 받은 자로서 제7조제1항제2호 또는 제3호에 해당한다고 법무부장관이 인정하는 자

3. 대한민국의 「민법」상 성년이 되기 전에 외국인에게 입양된 후 외국 국적을 취득하고 외국에서 계속 거주하다가 제9조에 따라 국적회복허가를 받은 자

4. 외국에서 거주하다가 영주할 목적으로 만 65세 이후에 입국하여 제9조에 따라 국적회복허가를 받은 자

5. 본인의 뜻에도 불구하고 외국의 법률 및 제도로 인하여 제1항을 이행하기 어려운 자로서 대통령령으로 정하는 자

③ 제1항 또는 제2항을 이행하지 아니한 자는 그 기간이 지난 때에 대한민국 국적을 상실(喪失)한다. <개정 2010.5.4.>

->제6조(간이귀화 요건) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인으로서 대한민국에 3년 이상 계속하여 주소가 있는 자는 제5조제1호의 요건을 갖추지 아니하여도 귀화허가를 받을 수 있다.

1. 부 또는 모가 대한민국의 국민이었던 자

2. 대한민국에서 출생한 자로서 부 또는 모가 대한민국에서 출생한 자

3. 대한민국 국민의 양자(養子)로서 입양 당시 대한민국의 「민법」상 성년이었던 자

② 배우자가 대한민국의 국민인 외국인으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 제5조제1호의 요건을 갖추지 아니하여도 귀화허가를 받을 수 있다.

1. 그 배우자와 혼인한 상태로 대한민국에 2년 이상 계속하여 주소가 있는 자

2. 그 배우자와 혼인한 후 3년이 지나고 혼인한 상태로 대한민국에 1년 이상 계속하여 주소가 있는 자

3. 제1호나 제2호의 기간을 채우지 못하였으나, 그 배우자와 혼인한 상태로 대한민국에 주소를 두고 있던 중 그 배우자의 사망이나 실종 또는 그 밖에 자신에게 책임이 없는 사유로 정상적인 혼인 생활을 할 수 없었던 자로서 제1호나 제2호의 잔여기간을 채웠고 법무부장관이 상당(相當)하다고 인정하는 자

4. 제1호나 제2호의 요건을 충족하지 못하였으나, 그 배우자와의 혼인에 따라 출생한 미성년의 자(子)를 양육하고 있거나 양육하여야 할 자로서 제1호나 제2호의 기간을 채웠고 법무부장관이 상당하다고 인정하는 자

제7조(특별귀화 요건) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인으로서 대한민국에 주소가 있는 자는 제5조제1호ㆍ제2호 또는 제4호의 요건을 갖추지 아니하여도 귀화허가를 받을 수 있다. <개정 2010.5.4.>

1. 부 또는 모가 대한민국의 국민인 자. 다만, 양자로서 대한민국의 「민법」상 성년이 된 후에 입양된 자는 제외한다.

2. 대한민국에 특별한 공로가 있는 자

3. 과학ㆍ경제ㆍ문화ㆍ체육 등 특정 분야에서 매우 우수한 능력을 보유한 자로서 대한민국의 국익에 기여할 것으로 인정되는 자

② 제1항제2호 및 제3호에 해당하는 자를 정하는 기준 및 절차는 대통령령으로 정한다.

제9조(국적회복에 의한 국적 취득) ① 대한민국의 국민이었던 외국인은 법무부장관의 국적회복허가(國籍回復許可)를 받아 대한민국 국적을 취득할 수 있다.

② 법무부장관은 국적회복허가 신청을 받으면 심사한 후 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 국적회복을 허가하지 아니한다.

1. 국가나 사회에 위해(危害)를 끼친 사실이 있는 자

2. 품행이 단정하지 못한 자

3. 병역을 기피할 목적으로 대한민국 국적을 상실하였거나 이탈하였던 자

4. 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 법무부장관이 국적회복을 허가하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하는 자

③ 제1항에 따라 국적회복허가를 받은 자는 법무부장관이 허가를 한 때에 대한민국 국적을 취득한다.

④ 제1항과 제2항에 따른 신청 절차와 심사 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

⑤ 국적회복허가에 따른 수반(隨伴) 취득에 관하여는 제8조를 준용(準用)한다.

문 6.(배점 2)

우리 헌법사에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 바르게 표시한 것은? 5

ㄱ. 1948년 제헌헌법은 기본권제한에 있어서 일반적 법률유보와 개별적 법률유보 모두를 두었으며, 영리를 목적으로 하는 사기업에 있어서의 근로자의 이익균점권을 인정하였다.

ㄴ. 1954년 제2차 개정은 헌법개정안의 의결정족수를 충족하지 못함에도 개정안의결을 선포한 비민주적 개정이었으며, 이 때 최초로 군법회의가 헌법에 명문화되었다.

ㄷ. 1960년 6월 제3차 개정헌법은 공무원의 정치적 중립성 조항과 헌법재판소 조항을 처음으로 규정하였고, 1962년 제5차 개정헌법은 인간의 존엄과 가치에 대한 규정과 기본권의 본질적 내용침해금지에 관한 규정을 처음으로 두었다.x

ㄹ. 1972년 제7차 개정헌법은 대통령에게 국회의원 3분의 1의 추천권을 부여하였고 대통령의 임기를 1980년 제8차 개정헌법 때의 대통령의 임기보다 더 길게 규정하였다.x

ㅁ. 1980년 제8차 개정헌법은 헌정사상 최초로 전통문화의 창달 조항, 재외국민보호 조항과 정당보조금 조항을 신설했으며, 집회·결사에 대한 허가와 검열을 금지했다.x

ㅂ. 1987년 제9차 개정헌법은 재외국민보호를 의무화하고, 국군의 정치적 중립성 준수 규정을 두었다.

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(○)

② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×)

③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(○)

④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(×)

⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(○)

정답: ⑤

ㄱ=(○),

ㄴ=(○),

ㄷ=(×),1960년 제3차 개정헌법은 4.19 혁명 직후 제정된 헌법으로서 의원내각제 정부형태, 정당 규정 신설과 위헌정당해산제도 도입, 기본권의 본질적 내용 훼손 금지 명문화, 중앙선거관리위원회의 헌법기관화, 공무원의 중립, 법관선거인단의 법관 선출, 대법원장과 대법관 선거제, 헌법재판소의 위헌법률심사권 등

1962년 제5차 개정헌법은 5.16 군사쿠데타 헌법 전문을 바꾸고 헌법 개정을 위한 절차로서 국민투표제, 복수정당제, 4년 단임 대통령제, 대법원의 위헌법률심사권

인간의 존엄과 가치 규정은 제5차 개헌에서 신설
*

ㄹ=(×), 제7차 개헌에서 통일주체국민회의가 국회의원 정수의 1/3을 선거하였으며 여기서 선거하는 국회의원 후보자는 대통령이 추천하였다.

제7차 개헌에서 대통령의 임기는 6년이고, 제8차 개헌에서 대통령의 임기는 7년이었다.
*

ㅁ=(×), 집회·결사에 대한 허가와 검열을 금지한 것은 제3차 개헌이다.

ㅂ=(○),

1948년 제헌헌법:
기본권제한에 있어서 일반적 법률유보와 개별적 법률유보 모두를 두었으며, 사기업에 있어서의 근로자의 이익균점권을 인정, 헌법개정을 국회에서 처리, 대통령을 국회에서 간접선출, 국무원이 의결기관, 국무총리와 국무위원의 국회의원 겸직 가능, 헌법위원회에 위헌법률심사권.

1952년 7월 제1차 개정 헌법:

이른바 '발췌' 개헌, ① 대통령과 부통령의 직선제 ② 양원제 국회 ③ 국회의 국무원 불신임제 ④ 국무위원 임명에 대한 국무총리의 제청권 등을 들 수 있다.

1954년 11월 제2차 개정 헌법:

일명 '사사오입' 개헌, 초대대통령에 한하여 3선 제한을 철폐, 군법회의가 헌법에 명문화,자유시장 경제체제로의 전환과 국무총리 폐지 등

1960년 6월 제3차 개정 헌법:
4.19 혁명 직후 제정된 헌법으로서 의원내각제 정부형태, 정당 규정 신설과 위헌정당해산제도 도입, 기본권의 본질적 내용 훼손 금지 명문화, 중앙선거관리위원회의 헌법기관화, 공무원의 중립, 법관선거인단의 법관 선출, 대법원장과 대법관 선거제, 헌법재판소의 위헌법률심사권, 집회·결사에 대한 허가와 검열을 금지 등

1960년 11월 제4차 개정 헌법:

3.15 부정선거의 주무자들과 시위군중에게 발포하여 살상한 자들을 처벌하기 위해 부정선거관련자 처벌법, 반민주행위자 공민권제한법, 부정축재특별처리법, 특별재판소 및 특별검찰부 조직법 등, 이 개헌의 특징은 법률불소급의 원칙을 독재자에게는 적용하지 않기로 한 데 있다.

1962년 12월 제5차 개정 헌법:
5.16 군사쿠데타, 헌법 전문을 바꾸고 헌법 개정을 위한 절차로서 국민투표를 정한 점, 복수정당제를 명시한 점, 4년 단임 대통령제, 인간의 존엄과 가치에 대한 규정 신설, 대법원의 위헌법률심사권 등

1969년 10월 제6차 개정 헌법:
당시 박정희 대통령의 3선 금지규정을 없애는 데 목적
1972년 12월 제7차 개정 헌법:
이른바 '유신' 헌법, ① 통일주체국민회의에서 대통령과 국회의원 1/3 선출 ② 중임 연임 제한 없는 6년 대통령 임기 ③ 대통령의 긴급조치권, 국회해산권 신설 ④ 기본권 제한 사유에 국가안전보장 추가, 기본권의 본질적 내용 침해금지 조항 삭제 ⑤ 대통령이 법관 전체 임명권, 법관파면권 ⑥ 헌법위원회의 위헌법률심사권, 위헌정당해산권, 탄핵심판권 ⑦ 이중배상금지법 명시 ⑧ 구속적부심 폐지 ⑨ 임의성 없는 자백의 효력 인정 등

1980년 10월 제8차 개정 헌법:
전두환 대통령, 통일주체국민회의 대신 대통령선거인단이 간접선거로 대통령을 선출하도록 하고 임기는 7년 단임제, 대법원장의 법관 임명권, 헌정사상 최초로 전통문화의 창달 조항, 재외국민보호 조항과 정당보조금 조항을 신설

1987년 10월 제9차 개정 헌법:
현행 헌법, 헌법 전문에 임시정부의 법통계승을 명시하고 재외국민보호의무, 평화통일조항, 국군의 정치적 중립성 준수 규정 등을 규정.
적법절차조항 신설, 구속이유 등 고지 및 통지제도 신설, 대학의 자율성 보장, 과학기술자의 권리 신설, 선거연령을 법률에 위임, 재판정 진술권, 범죄피해자구조청구권, 최저임금제, 재해예방노력 의무, 모성보호 규정 신설, 국회 준상설기관화, 국회 국정감사권 부활, 국회의 국무총리 및 국무위원에 대한 해임건의제, 직선제 5년 단임 대통령제, 대통령의 긴급명령권, 헌법재판소의 헌법소원심판제도 신설

문 7.(배점 2)

생명권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 3

① 태아 성별 고지 금지는 태아의 생명권을 보호하기 위한 것이다.

② 국가는 헌법 제10조에 따라 태아의 생명을 보호할 의무가 있지만, 태아를 위하여 민법상 일반적 권리능력까지도 인정하여야 한다는 헌법적 요청이 도출되지는 않는다.

③ 비록 연명치료 중단에 관한 결정 및 그 실행이 환자의 생명단축을 초래한다 하더라도 이를 생명에 대한 임의적 처분으로서 자살이라고 평가할 수 없고, 오히려 이는 생명권의 한 내용으로서 보장된다.x

④ ‘연명치료 중단에 관한 결정권’을 보장하는 방법으로서 ‘법원의 재판을 통한 규범의 제시’와 ‘입법’ 중 어떤 방법을 선택할 것인지의 문제는 입법부가 결정할 입법정책적 문제이다.

⑤ 생명이 이념적으로 절대적인 가치를 지닌 것이라 하더라도 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수 밖에 없다.

①=o,의료법 제19조의2 제2항 위헌확인 등

(2008. 7. 31. 2004헌마1010, 2005헌바90(병합) 전원재판부)

【판시사항】

1. 구 의료법(1987. 11. 28. 법률 제3948호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 제19조의2 제2항(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 태아의 성별에 대하여 이를 고지하는 것을 금지하는 것이 의료인의 직업수행의 자유와 부모의 태아성별정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 침해하는 것인지 여부(적극)

2. 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제20조 제2항에 대한 심판대상 확장과 헌법불합치결정의 필요성

【결정요지】

1. 이 사건 규정의 태아 성별 고지 금지는 낙태, 특히 성별을 이유로 한 낙태를 방지함으로써 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호하기 위해 입법된 것이다. 그런데 임신 기간이 통상 40주라고 할 때, 낙태가 비교적 자유롭게 행해질 수 있는 시기가 있는 반면, 낙태를 할 경우 태아는 물론, 산모의 생명이나 건강에 중대한 위험을 초래하여 낙태가 거의 불가능하게 되는 시기도 있는데, 성별을 이유로 하는 낙태가 임신 기간의 전 기간에 걸쳐 이루어질 것이라는 전제 하에, 이 사건 규정이 낙태가 사실상 불가능하게 되는 임신 후반기에 이르러서도 태아에 대한 성별 정보를 태아의 부모에게 알려 주지 못하게 하는 것은 최소침해성원칙을 위반하는 것이고, 이와 같이 임신후반기 공익에 대한 보호의 필요성이 거의 제기되지 않는 낙태 불가능 시기 이후에도 의사가 자유롭게 직업수행을 하는 자유를 제한하고, 임부나 그 가족의 태아 성별 정보에 대한 접근을 방해하는 것은 기본권 제한의 법익 균형성 요건도 갖추지 못한 것이다. 따라서 이 사건 규정은 헌법에 위반된다 할 것이다.

2. 국회는 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 의료법을 전부 개정하여 위 19조의2 제2항을 제20조 제2항에서 규정하고 있는데, 그 내용에는 변함이 없으므로 이 규정 역시 의료인의 직업수행의 자유와 태아 부모의 태아성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 침해하므로 헌법에 위반된다.

그런데 위와 같은 이 사건 심판대상 규정들에 대해 단순위헌결정을 할 경우 태아의 성별 고지 금지에 대한 근거 규정이 사라져 법적 공백상태가 발생하게 될 것이므로 헌법불합치결정을 한다. 그리고 의료법 제20조 제2항은 입법자가 2009. 12. 31.을 기한으로 새 입법을 마련할 때까지 잠정 적용하며, 구 의료법 제19조의2 제2항은 이미 개정되어 효력을 상실하고 있지만, 2005헌바90 당해 사건과 관련하여서는 여전히 그 효력을 유지하고 있다고 할 것이므로 당해 사건과 관련하여 그 적용을 중지하고, 국회가 의료법 규정을 개정하면 그 개정법률을 적용하여야 한다.

②=o, 헌재 2008.7.31, 2004헌바81

태아는 형성 중의 인간으로서 생명을 보유하고 있으므로 국가는 태아를 위하여 각종 보호조치들을 마련해야 할 의무가 있다. 하지만 그와 같은 국가의 기본권 보호의무로부터 태아의 출생 전에, 또한 태아가 살아서 출생할 것인가와는 무관하게, 태아를 위하여 민법상 일반적 권리능력까지도 인정하여야 한다는 헌법적 요청이 도출되지는 않는다.

③=x,④=o,

입법부작위 위헌확인

(2009. 11. 26. 2008헌마385 전원재판부)

비록 연명치료 중단에 관한 결정 및 그 실행이 환자의 생명단축을 초래한다 하더라도 이를 생명에 대한 임의적 처분으로서 자살이라고 평가할 수 없고, 오히려 인위적인 신체침해 행위에서 벗어나서 자신의 생명을 자연적인 상태에 맡기고자 하는 것으로서 인간의 존엄과 가치에 부합한다 할 것이다.

죽음에 임박한 환자에 대한 연명치료 중단에 관한 다툼은 법원의 재판을 통하여 해결될 수 있고, 법원의 재판에서 나타난 연명치료 중단의 허용요건이나 절차 등에 관한 기준에 의하여 연명치료 중단에 관한 자기결정권은 충분하지 않을지는 모르나 효율적으로 보호될 수 있다. 그리고 자기결정권을 행사하여 연명치료를 중단하고 자연스런 죽음을 맞이하는 문제는 생명권 보호라는 헌법적 가치질서와 관련된 것으로 법학과 의학만의 문제가 아니라 종교, 윤리, 나아가 인간의 실존에 관한 철학적 문제까지도 연결되는 중대한 문제이므로 충분한 사회적 합의가 필요한 사항이다. 따라서 이에 관한 입법은 사회적 논의가 성숙되고 공론화 과정을 거친 후 비로소 국회가 그 필요성을 인정하여 이를 추진할 사항이다. 또한 ‘연명치료 중단에 관한 자기결정권’을 보장하는 방법으로서 ‘법원의 재판을 통한 규범의 제시’와 ‘입법’ 중 어느 것이 바람직한가는 입법정책의 문제로서 국회의 재량에 속한다 할 것이다.

⑤=o,헌재 2010.2.25, 2008헌가23

비록 생명이 이념적으로 절대적 가치를 지닌 것이라 하더라도 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다고 할 것이므로, 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없다

문 8.(배점 3)

헌법 제10조에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4

ㄱ. 인간의 존엄과 가치에서 유래하는 인격권은 자연적 생명체로서 개인의 존재를 전제로 하는 기본권으로서 그 성질상 법인에게는 적용될 수 없지만, 법률에 의하여 법인에게 인격권 유사의 내용이 인정될 수 있으므로 그 범위 내에서 법인은 법률적 수준의 인격권적 권리만을 누릴 수 있다.x

ㄴ. 배아생성자는 배아에 대해 자신의 유전자정보가 담긴 신체의 일부를 제공하고, 또 배아가 모체에 성공적으로 착상하여 인간으로 출생할 경우 생물학적 부모로서의 지위를 갖게 되므로 배아의 관리 또는 처분에 대한 결정권을 가지며, 이러한 배아생성자의 배아에 대한 결정권은 헌법상 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권의 한 유형으로서의 헌법상 권리라 할 것이다.o

ㄷ. 011·016·017·018·019의 개인휴대통신 서비스 이용자들이 010으로 변경하는 데 동의하는 경우에만 아이엠티(IMT) 서비스나 와이브로(Wibro), 엘티이(LTE) 등의 새로운 정보통신서비스를 이용 또는 사용할 수 있도록 한 방송통신위원회의 전기통신사업자들에 대한 이행명령은 011·016·017·018·019의 개인휴대통신 서비스 이용자들의 행복추구권을 침해한다.x

ㄹ. 대학생들은 신체적·정신적으로 성숙하여 자신의 판단에 따라 자율적으로 행동하고 책임을 질 수 있는바, 대학생이 종교기관이 운영하는 납골시설로 인하여 부정적인 심리적 영향을 받는다거나 학습에 지장을 받을 가능성은 희박하다고 할 것이므로, 학교보건법에서 대학주변의 학교정화구역 안에 납골시설의 유형이나 설치주체 등에 관계없이 모든 유형의 납골시설을 전면적으로 금지하는 것은 조상이나 가족 혹은 문중·종중 구성원을 위하여 납골시설을 설치하려는 자의 행복추구권을 침해한다.x

ㅁ. ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 형벌에 관한 책임주의는 만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 어느 누구의 잘못에 의한 것도 아니라면, 부정적인 결과가 발생하였다는 이유만으로 누군가에게 형벌을 가할 수는 없다는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다.o

ㅂ. 국민으로 하여금 건강보험에 강제로 가입하게 하는 것은 건강보험의 목적을 달성하기 위하여 적합하고도 반드시 필요한 조치이고 위와 같은 목적에 비추어 볼 때 강제가입으로 인하여 달성되는 공익이 그로 인하여 침해되는 사익에 비하여 월등히 크다고도 할 수 있으므로, 건강보험에의 강제가입조항은 과잉금지원칙을 위배하여 행복추구권, 재산권 등을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.o

① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㅂ

③ ㄱ, ㄴ, ㄷ ④ ㄴ, ㅁ, ㅂ

⑤ ㄹ, ㅁ, ㅂ ⑥ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

⑦ ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ ⑧ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ

㉠=(X), 방송법 제100조 제1항 제1호 위헌제청

【판시사항】

구 방송법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되고, 2009. 7. 31. 법률 제9786호로 개정되기 전의 것) 제100조 제1항 제1호 중 ‘방송사업자가 제33조의 심의규정을 위반한 경우’에 관한 부분 및 방송법(2009. 7. 31. 법률 제9786호로 개정된 것) 제100조 제1항 제1호 중 ‘방송사업자가 제33조의 심의규정을 위반한 경우’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 방송사업자의 인격권을 침해하는지 여부(적극)

【결정요지】

법인도 법인의 목적과 사회적 기능에 비추어 볼 때 그 성질에 반하지 않는 범위 내에서 인격권의 한 내용인 사회적 신용이나 명예 등의 주체가 될 수 있고 법인이 이러한 사회적 신용이나 명예 유지 내지 법인격의 자유로운 발현을 위하여 의사결정이나 행동을 어떻게 할 것인지를 자율적으로 결정하는 것도 법인의 인격권의 한 내용을 이룬다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 심판대상조항은 방송사업자의 의사에 반한 사과행위를 강제함으로써 방송사업자의 인격권을 제한한다.

이 사건 심판대상조항은 시청자의 권익보호와 민주적 여론 형성 및 국민문화의 향상을 도모하고 방송의 발전에 이바지하기 위하여, 공정하고 객관적인 보도를 할 책무를 부담하는 방송사업자가 심의규정을 위반한 경우 방송통신위원회로 하여금 전문성과 독립성을 갖춘 방송통신심의위원회의 심의를 거쳐 ‘시청자에 대한 사과’를 명할 수 있도록 규정한 것이므로, 입법목적의 정당성이 인정되고, 이러한 제재수단을 통해 방송의 공적 책임을 높이는 등 입법목적에 기여하는 점을 인정할 수 있으므로 방법의 적절성도 인정된다.

㉡=(O) 생명윤리 및 안전에 관한 법률 제13조 제1항 등 위헌확인

1. 출생 전 형성 중의 생명에 대해서 헌법적 보호의 필요성이 크고 일정한 경우 그 기본권 주체성이 긍정된다고 하더라도, 어느 시점부터 기본권 주체성이 인정되는지, 또 어떤 기본권에 대해 기본권 주체성이 인정되는지는 생명의 근원에 대한 생물학적 인식을 비롯한 자연과학ㆍ기술 발전의 성과와 그에 터 잡은 헌법의 해석으로부터 도출되는 규범적 요청을 고려하여 판단하여야 할 것이다.

초기배아는 수정이 된 배아라는 점에서 형성 중인 생명의 첫걸음을 떼었다고 볼 여지가 있기는 하나 아직 모체에 착상되거나 원시선이 나타나지 않은 이상 현재의 자연과학적 인식 수준에서 독립된 인간과 배아 간의 개체적 연속성을 확정하기 어렵다고 봄이 일반적이라는 점, 배아의 경우 현재의 과학기술 수준에서 모태 속에서 수용될 때 비로소 독립적인 인간으로의 성장가능성을 기대할 수 있다는 점, 수정 후 착상 전의 배아가 인간으로 인식된다거나 그와 같이 취급하여야 할 필요성이 있다는 사회적 승인이 존재한다고 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려할 때, 기본권 주체성을 인정하기 어렵다.

2. 법학자, 윤리학자, 철학자, 의사 등의 직업인으로 이루어진 청구인들의 청구는 청구인들이 이 사건 심판대상 조항으로 인해 불편을 겪는다고 하더라도 사실적·간접적 불이익에 불과한 것이고, 청구인들에 대한 기본권침해의 가능성 및 자기관련성을 인정하기 어렵다.

3. 배아생성자는 배아에 대해 자신의 유전자정보가 담긴 신체의 일부를 제공하고, 또 배아가 모체에 성공적으로 착상하여 인간으로 출생할 경우 생물학적 부모로서의 지위를 갖게 되므로, 배아의 관리 또는 처분에 대한 결정권을 가진다. 이러한 배아생성자의 배아에 대한 결정권은 헌법상 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권의 한 유형으로서의 헌법상 권리라 할 것이다.

㉢=(X), 2011헌마63

이동전화 식별번호를 010으로 변경하는 데 사전 동의한 이동전화 식별번호 011, 016, 017, 018, 019의 사용자들에 대하여 한시적으로 2세대 서비스와 3세대 서비스 등 사이의 번호이동을 허용하도록 한 방송통신위원회의 전기통신사업자들에 대한 이행명령은 011·016·017·018·019의 개인휴대통신 서비스 이용자들의 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없다

㉣=(X), 학교보건법 제6조 제1항 제3호 위헌제청

(2009. 7. 30. 2008헌가2 전원재판부)

【판시사항】

4. 대학 주변의 학교정화구역에서도 납골시설의 설치·운영을 금지하고 있는 이 사건 법률조항이 기본권을 침해하는 것인지 여부(소극)

【결정요지】

4. 납골시설을 기피하는 정서는 사회의 일반적인 풍토와 문화에서 비롯된 것이어서 대학생이 되면 완전히 벗어나게 된다고 단정하기 어렵다. 대학 부근의 정화구역에서도 납골시설의 설치를 금지하는 것이 불합리하거나 불필요하다고 보기 어렵다. 이 사건 법률조항에 의하여 금지되는 것은 학교 부근 200m 이내의 정화구역 내에 국한되는 것이므로, 그로 인하여 기본권이 침해되는 정도는 크지 않다고 할 수 있다.

결국, 이 사건 법률조항은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 한도를 넘어서 종교의 자유, 행복추구권 및 직업의 자유를 과도하게 제한하여 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 보기 어렵다.

㉤=(O), 2010헌가23

형벌은 범죄에 대한 제재로서 그 본질은 법질서에 의해 부정적으로 평가된 행위에 대한 비난이다. 만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 어느 누구의 잘못에 의한 것도 아니라면, 부정적인 결과가 발생하였다는 이유만으로 누군가에게 형벌을 가할 수는 없다. 이와 같이 ‘책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.’는 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에, 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다.

㉥=(O), 2010헌바51

국민으로 하여금 건강보험에 강제로 가입하도록 한 것은 경제적인 약자에게 기본적인 의료서비스를 제공하고 소득재분배 및 위험분산의 효과를 거두기 위하여 적합하고도 반드시 필요한 조치이므로 이 사건 강제가입조항은 청구인의 행복추구권 및 재산권을 침해하지 아니한다.

문 9.(배점 3)

다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 7

ㄱ. 통신의 비밀 내지 사생활의 비밀에 대한 침해는 압수·수색영장 및 그 집행에 의하여 직접 발생하는 것이므로, 검사가 인터넷서비스공급업자 회사의 메일서버에 저장된 전자우편을 ‘급속을 요하는 때’라는 이유로 사전통지를 하지 않은 채 압수·수색을 집행할 수 있도록 사전통지의 예외를 규정한 것은 적법절차와 통신의 비밀을 침해한 것이다.x

ㄴ. 검사의 공소제기 후 유죄판결의 선고나 확정까지는 상당한 시간이 소요되는바, 지방자치단체의 장이 ‘공소가 제기된 후 구금상태에 있는 경우’에 지방자치단체의 부단체장이 그 권한을 대행하도록 한 규정은, 지방자치단체의 장이 구금상태에 있고 그에 대해 공소가 제기되었다는 사실만 있으면 당연히 지방자치단체의 장의 직무를 정지시키고 있으므로 헌법상 무죄추정의 원칙에 위반된다.x

ㄷ. 불구속 피의자나 피고인의 경우에 형사소송법상 특별한 명문의 규정이 없더라도 스스로 선임한 변호인의 조력을 받기 위하여 변호인을 옆에 두고 조언과 상담을 구하는 것은, 위법한 조력의 우려가 있어 이를 제한하는 다른 규정이 있고 그가 이에 해당한다고 하지 않는 한, 수사절차의 개시에서부터 재판절차의 종료에 이르기까지 언제나 가능하다.o

ㄹ. 치료감호법상 피치료감호자에 대한 치료감호가 가종료되었을 때 3년의 기간으로 피치료감호자를 치료감호시설 밖에서 지도·감독하는 것을 내용으로 하는 보호관찰이 시작되도록 한 규정은, 거듭처벌(이중처벌)이라 할 수는 없지만, 덜 제한적인 임의적 보호관찰이 있음에도 무조건 3년의 보호관찰이 시작되도록 했기 때문에 침해의 최소성에 위반되어 일반적 행동의 자유를 침해한다.x

ㅁ. 헌법 제12조 제3항의 영장주의는 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙에 대한 특별규정에 해당하므로, 헌법재판소가 만약 어떤 법률 규정에 대해 헌법 제12조 제3항의 영장주의의 원칙에 위반된다고 결정한다면 당연히 그 규정은 헌법 제12조 제1항의 적법절차의 원칙에도 위반되는 것으로 보아야 한다.o

① ㄱ, ㄷ ② ㄱ, ㄹ ③ ㄱ, ㅁ

④ ㄴ, ㄷ ⑤ ㄴ, ㄹ ⑥ ㄷ, ㄹ

⑦ ㄷ, ㅁ ⑧ ㄹ, ㅁ

ㄱ=x,2011헌바225

ㄴ=x,지방자치법 제111 조 제1항 제2호 위헌확인

2011. 4. 28. 2010헌마474

이 사건 법률조항의 입법목적은 주민의 복리와 자치단체행정의 원활하고 효율적인 운영에 초래될 것으로 예상되는 위험을 미연에 방지하려는 것으로, 자치단체장이 ‘공소 제기된 후 구금상태’에 있는 경우 자치단체행정의 계속성과 융통성을 보장하고 주민의 복리를 위한 최선의 정책집행을 도모하기 위해서는 해당 자치단체장을 직무에서 배제시키는 방법 외에는 달리 의미있는 대안을 찾을 수 없고, 범죄의 죄질이나 사안의 경중에 따라 직무정지의 필요성을 달리 판단할 여지가 없으며, 소명의 기회를 부여하는 등 직무정지라는 제재를 가함에 있어 추가적인 요건을 설정할 필요도 없다.
나아가 정식 형사재판절차를 앞두고 있는 ‘공소 제기된 후’부터 시작하여 ‘구금상태에 있는’ 동안만 직무를 정지시키고 있어 그 침해가 최소한에 그치도록 하고 있고, 이 사건 법률조항이 달성하려는 공익은 매우 중대한 반면, 일시적·잠정적으로 직무를 정지당할 뿐 신분을 박탈당하지도 않는 자치단체장의 사익에 대한 침해는 가혹하다고 볼 수 없으므로 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.

ㄷ=x,2010한마138

ㄹ=x,2011헌마285

ㅁ=o, 형사소송법 제101조 제3항 위헌제청

(2012. 6. 27. 2011헌가36)

【판시사항】

1.법원의 구속집행정지결정에 대하여 검사가 즉시항고할 수 있도록 한 형사소송법(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 개정된 것) 제101조 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법상 영장주의 및 적법절차원칙에 위배되는지 여부(적극)

【결정요지】

1.법원이 피고인의 구속 또는 그 유지 여부의 필요성에 관하여 한 재판의 효력이 검사나 다른 기관의 이견이나 불복이 있다 하여 좌우되거나 제한받는다면 이는 영장주의에 위반된다고 할 것인바, 구속집행정지결정에 대한 검사의 즉시항고를 인정하는 이 사건 법률조항은 검사의 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 정지할 필요가 있다는 법원의 판단보다 우선시킬 뿐만 아니라, 사실상 법원의 구속집행정지결정을 무의미하게 할 수 있는 권한을 검사에게 부여한 것이라는 점에서 헌법 제12조 제3항의 영장주의원칙에 위배된다.

또한 헌법 제12조 제3항의 영장주의는 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙의 특별규정이므로, 헌법상 영장주의원칙에 위배되는 이 사건 법률조항은 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙에도 위배된다.

문 10.(배점 2)

재산권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 2

① 책임지울 수 없는 사유나 그 의무 이행을 기대할 수 없는 경우를 제외하고 토지거래계약허가를 받은 자에게 토지이용의무를 부과하고 이를 불이행하는 경우, 토지취득가액의 100분의 10의 범위에서 이행강제금을 부과하는 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣ 조항은 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

② 헌법상 수용의 요건인 ‘공공필요’를 충족하는 관광단지개발사업을 수행하는 민간개발자에게 그 단지내의 3분의 2 이상의 토지를 확보하기만 하면 나머지 토지에 대해서도 수용권을 인정하는 것은, 사인에게 너무 쉽게 다른 사인에 대한 공권력행사를 인정하는 것이므로 헌법 제23조 제3항에 위반된다.x

③ 기존의 공익사업이 새로운 공익사업으로 변환됨에 따라 자신의 토지에 대한 환매권의 행사가 연기되는 것은, 원소유자에게 당해 토지를 반환하고 다시 수용절차를 거치는 번거로움과 행정력의 낭비를 방지하고 공익사업을 원활하고 효율적으로 시행하려는 목적을 가지며, 행정력의 낭비와 공익사업의 효율적 수행의 법익형량에 있어서 균형성을 인정할 수 있어 재산권에 대한 위헌적 침해는 아니다.

④ 개발사업 인가 이전에 토지이용계획의 변경에 따라 지가가 상승한 경우에는 그 지가상승분의 이익을 환수할 필요가 있으므로, 개발부담금의 부과시점을 구 ｢개발이익환수에 관한 법률｣에 따라 개발사업 인가일이 아니라 그 이전인 토지취득일 혹은 토지이용계획 변경이 되기 전 2년이 되는 날로 정하더라도 개발부담금 부과기간이 지나치게 장기화되는 것은 아니므로 과잉금지원칙에 위반되는 재산권의 침해라고 할 수 없다.

⑤ 산업단지개발사업의 경우, 구 ｢산업입지 및 개발에 관한 법률｣이 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣을 준용하지 않아, 산업단지개발계획에서 정하는 사업기간까지 수용재결신청을 할 수 있게 되어 그 기간이 무제한 연장될 수 있는 위험이 있으나, 장기간 많은 예산이 투입되는 산업단지개발사업의 특성을 고려하여 그 기간을 확장한 것으로서 과잉금지원칙에 위반되는 것은 아니다.

①=o, 2012헌바94

토지거래계약 허가를 받은 자에게 책임지울 수 없는 사유나 그 의무이행을 기대할 수 없는 사유가 있는 경우 국토계획법 시행령 제124조 제1항에 따라 폭넓은 토지이용의무 부과의 예외를 인정하며, 토지거래허가구역 내에서 허가받은 목적대로 토지를 이용하지 아니하는 경우 이행강제금을 부과하는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 조항은 재산권을 침해하지 않는다.

②=x, 관광진흥법 제54조 제4항 등 위헌소원

(2013. 2. 28. 2011헌바250

【판시사항】

1.민간개발자에게 관광단지 조성계획상의 조성 대상 토지면적 중 사유지의 3분의 2 이상을 취득한 경우에 토지 등을 수용할 수 있도록 한 관광진흥법(2009. 3. 25. 법률 제9527호로 개정된 것) 제54조 제4항 단서 중 제61조 제1항에 관한 부분이 헌법 제23조 제3항의 공공필요에 위반되는지 여부(소극)

【결정요지】

1.이 사건 법률조항은 관광 여건을 조성하고 관광자원을 개발하며 관광산업을 육성하여 관광진흥에 이바지하고자 하는 것이다. 관광단지의 조성은 국내관광의 활성화를 통한 내수 진작 및 외국관광객 유치를 위한 기반으로 활용될 수 있고, 지역경제의 활성화를 위한 수단으로서 뿐 아니라 국토의 효율적 이용이란 측면에서도 새롭게 부각되고 있다. 나아가 관광단지의 개발은 대외적으로 국가 이미지를 제고시키는 데에도 이바지함으로써 사회경제적 중요성이 날로 더해가고 있다.

민간개발자에게 관광단지를 개발할 수 있는 지위를 부여하더라도, 관광진흥법상 민간개발자가 자신의 이윤추구에 치우친 나머지 당초 관광단지를 조성함으로써 이루고자 한 공익목적이 해태되지 않도록 제도적으로 규율하고 있다.

위와 같은 이 사건 법률조항의 입법취지와 관광산업의 국가전략사업적 성격 및 공익성을 보장하려는 제도적 장치들을 고려할 때, 이 사건 법률조항은 헌법 제23조 제3항의 공공필요성을 갖추고 있다.

③=o 2011헌바49

토지의 협의취득 또는 수용 후 당해 공익사업이 다른 공익사업으로 변경되는 경우에 당해 토지의 원소유자 또는 그 포괄승계인의 환매권을 제한하고, 환매권 행사기간을 변환 고시일부터 기산하도록 한 것은, 수용된 토지가 애초의 사업목적이 폐지·변경되었다는 사유만으로 다른 공익사업을 위한 필요가 있음에도 예외 없이 원소유자에게 당해 토지를 반환하고 나서 다시 수용절차를 거칠 경우 발생할 수 있는 행정력 낭비를 막고 소유권 취득 지연에 따른 공익사업 시행에 차질이 없도록 하려는 것이므로, 입법목적이 정당하며, 이 사건 법률조항은 이를 위하여 적절한 수단이며, 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

④=o, 2010헌바431

개발사업의 인가 전에 토지 이용 계획 등이 변경된 경우 그 변경 전에 취득한 토지에 대한 개발부담금의 부과개시시점을 개발사업인가 등을 받은 날 이전으로 소급하여 토지취득일 혹은 토지이용계획 변경이 되기 전 2년이 되는 날로 정하더라 재산권을 침해한다고 볼 수 없다

⑤=o, 2012헌바198

장기간에 걸쳐 많은 예산이 투입되는 산업단지개발사업의 특성을 고려하여 산업단지개발사업이 원활히 진행되도록 하기 위해 수용재결의 신청기간을 공익사업법과 달리 규정한 것이므로 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다. 또한 산업단지개발사업의 원활한 진행을 통한 산업입지 마련이라는 공익은 산업단지구역 내 토지 등 소유자가 받는 재산권 제한이라는 불이익에 비하여 훨씬 크다고 할 수 있으므로 법익균형성 요건도 충족하므로, 국가산업단지의 토지 등에 대한 재결신청을 함에 있어 ‘산업인정의 고시가 있은 날부터 1년 이내에 재결신청이 이루어지지 아니한 경우에 1년이 되는 날의 다음날에 사업인정의 효력이 상실’되도록 규정한 공익사업법의 규정을 준용하지 않고, 산업단지개발계획에서 정하는 사업기간 내에 재결신청을 할 수 있도록 규정한 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 재산권을 침해한다고 볼 수 없다

문 11.(배점 2)

국회의 권한에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4

① 국회가 지방선거의 선거비용을 지방자치단체가 부담하도록 공직선거법을 개정한 것은 지방자치단체의 자치권한을 침해한 것이 아니다.

② 국가기관에 대하여 헌법을 수호하고자 하는 국회의 대통령에 대한 탄핵소추절차는 국회와 대통령이라는 헌법기관 사이의 문제이므로 적법절차의 원칙을 직접 적용할 수 없다.

③ 법치주의의 원리상 모든 국가기관은 헌법과 법률에 기속을 받는 것이므로 국회의 자율권도 헌법이나 법률을 위반하지 않는 범위 내에서 허용되어야 하고, 따라서 국회의 의사절차나 입법절차에 헌법이나 법률의 규정을 명백히 위반한 흠이 있는 경우에는 국회가 자율권을 갖지 못한다.

④ 대통령이 긴급명령을 발하고 국회에 보고한 경우와 대통령이 비상계엄을 선포하고 국회에 통고한 경우 국회는 그에 대해 승인할 권한이 있으며, 국회의 승인을 얻지 못하면 그 때부터 긴급명령이나 비상계엄선포는 효력을 상실한다.x

⑤ 감사위원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 국회재적의원 3분의 1 이상의 발의와 국회재적의원 과반수의 찬성으로 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.

①=o, 2005헌라7

지방선거의 선거사무를 구·시·군 선거관리위원회가 담당하는 경우에도 그 비용은 지방자치단체가 부담하여야 하고, 이에 피청구인 대한민국국회가 지방선거의 선거비용을 지방자치단체가 부담하도록 공직선거법을 개정한 것은 지방자치단체의 자치권한을 침해한 것이라고 볼 수 없다.

②=o, 대통령(노무현) 탄핵
2004. 5. 14. 2004헌나1 전원재판부

국회의 탄핵소추절차는 국회와 대통령이라는 헌법기관 사이의 문제이고, 국회의 탄핵소추의결에 의하여 사인으로서의 대통령의 기본권이 침해되는 것이 아니라, 국가기관으로서의 대통령의 권한행사가 정지되는 것이다. 따라서 국가기관이 국민과의 관계에서 공권력을 행사함에 있어서 준수해야 할 법원칙으로서 형성된 적법절차의 원칙을 국가기관에 대하여 헌법을 수호하고자 하는 탄핵소추절차에는 직접 적용할 수 없다.

③=o,96헌라2

국회는 국민의 대표기관, 입법기관으로서 폭넓은 자율권을 가지고 있고, 그 자율권은 권력분립의 원칙이나 국회의 지위, 기능에 비추어 존중되어야 하는 것이지만, 한편 법치주의의 원리상 모든 국가기관은 헌법과 법률에 의하여 기속을 받는 것이므로 국회의 자율권도 헌법이나 법률을 위반하지 않는 범위내에서 허용되어야 하고 따라서 국회의 의사절차나 입법절차에 헌법이나 법률의 규정을 명백히 위반한 흠이 있는 경우에도 국회가 자율권을 가진다고는 할 수 없다.

④=x,제76조 ① 대통령은 내우·외환·천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정·경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
②대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
③대통령은 제1항과 제2항의 처분 또는 명령을 한 때에는 지체없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 한다. (≠동의)

④제3항의 승인을 얻지 못한 때에는 그 처분 또는 명령은 그때부터 효력을 상실한다. 이 경우 그 명령에 의하여 개정 또는 폐지되었던 법률은 그 명령이 승인을 얻지 못한 때부터 당연히 효력을 회복한다.
⑤대통령은 제3항과 제4항의 사유를 지체없이 공포하여야 한다.

제77조 ① 대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.
②계엄은 비상계엄과 경비계엄으로 한다.
③비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.
④계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체없이 국회에 통고하여야 한다.

⑤국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.

⑤=o, 헌법 제65조①대통령·국무총리·국무위원·행정각부의 장·헌법재판소 재판관·법관·중앙선거관리위원회 위원·감사원장·감사위원 기타 법률이 정한 공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.

②제1항의 탄핵소추는 국회재적의원 3분의 1 이상의 발의가 있어야 하며, 그 의결은 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다. 다만, 대통령에 대한 탄핵소추는 국회재적의원 과반수의 발의와 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.

③탄핵소추의 의결을 받은 자는 탄핵심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다.

④탄핵결정은 공직으로부터 파면함에 그친다. 그러나, 이에 의하여 민사상이나 형사상의 책임이 면제되지는 아니한다.

문 12.(배점 4)

평등의 원칙이나 평등권 위반 여부를 심사할 때 헌법재판소는 다음의 기준을 적용하여 판단하고 있다. 각각의 기준을 적용하여 판단한 사안을 보기에서 적절하게

연결해 놓은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 6

<기준>

A. 헌법이 명시적으로 차별을 금지한 영역에서의 차별이 존재하거나, 차별취급으로 말미암아 다른 헌법상의 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우

B. 차별이 존재하지만, 헌법이 명시적으로 차별을 금지한 영역에서의 차별이 아니며 차별취급으로 말미암아 기본권에 중대한 제한이 발생하지 않은 경우

C. `A에 해당하지만, 이러한 차별을 정당화할 수 있는 별도의 헌법규정이 존재하는 경우

ㄱ. 선거방송 대담·토론회의 초청후보대상자의 기준을 언론기관의 여론조사 평균지지율 100분의 5를 기준으로 제한하는 것

ㄴ. 국가유공자의 가족에게 국가기관 등의 공채시험에서 만점의 10%에 해당하는 가산점을 주도록 하는 것

ㄷ. 제대군인이 공무원채용시험 등에 응시한 때에 과목별 득점에 과목별 만점의 5% 또는 3%를 가산하는 것

ㄹ. 지방교육위원선거에서 다수득표자 중 교육경력자가 선출인원의 2분의 1 미만인 경우에는 득표율에 관계없이 경력자 중 다수득표자 순으로 선출인원의 2분의 1까지 우선당선시키는 것

ㅁ. ‘학교, 학원, 유치원, 보육원, 호텔, 교육·문화·예술·체육시설, 종교시설, 금융기관 또는 병원의 이용자를 위하여 운행하는 경우’에는 셔틀버스의 운행을 허용하면서도 백화점의 셔틀버스 운행은 금지하는 것

ㅂ. 보건복지부장관이 최저생계비를 고시함에 있어 장애로 인한 추가지출비용을 반영한 별도의 최저생계비를 결정하지 않은 채 가구별 인원수만을 기준으로 최저생계비를 결정한 것

ㅅ. 헌법 제39조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.”고 규정하고 있음에도 병역법이 남성에게만 병역의무를 부과하고 여성에게는 병역의무를 면제하고 있는 것

ㅇ. 전몰군경의 유가족에게 국가공무원 7급 공채시험에서 만점의 10%에 해당하는 가산점을 부여하는 것

	A	B	C
①	ㄷ	ㄱ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ	ㄴ, ㅇ
②	ㄴ, ㄷ	ㄱ, ㄹ, ㅁ, ㅂ	ㅅ, ㅇ
③	ㄷ, ㄹ	ㄱ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ	ㄴ
④	ㄷ, ㅂ	ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ, ㅅ	ㅇ
⑤	ㄱ, ㅅ, ㅇ	ㄹ, ㅁ, ㅂ	ㄴ, ㄷ
⑥	ㄴ, ㄷ, ㄹ	ㄱ, ㅁ, ㅂ, ㅅ	ㅇ
⑦	ㄴ, ㄷ, ㄹ	ㄱ, ㅁ, ㅂ, ㅇ	ㅅ
⑧	ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ	ㅁ, ㅂ, ㅅ	ㅇ

A: ㄴ,ㄷ,ㄹ

B: ㄱ, ㅁ, ㅂ, ㅅ

C: ㅇ

A. 헌법이 명시적으로 차별을 금지한 영역에서의 차별이 존재하거나, 차별취급으로 말미암아 다른 헌법상의 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우:

ㄴ. 국가유공자의 가족에게 국가기관 등의 공채시험에서 만점의 10%에 해당하는 가산점을 주도록 하는 것

ㄷ. 제대군인이 공무원채용시험 등에 응시한 때에 과목별 득점에 과목별 만점의 5% 또는 3%를 가산하는 것

ㄹ. 지방교육위원선거에서 다수득표자 중 교육경력자가 선출인원의 2분의 1 미만인 경우에는 득표율에 관계없이 경력자 중 다수득표자 순으로 선출인원의 2분의 1까지

우선 당선시키는 것

B. 차별이 존재하지만, 헌법이 명시적으로 차별을 금지한 영역에서의 차별이 아니며 차별취급으로 말미암아 기본권에 중대한 제한이 발생하지 않은 경우:

ㄱ. 선거방송 대담·토론회의 초청후보대상자의 기준을 언론기관의 여론조사 평균지지율 100분의 5를 기준으로 제한하는 것

ㅁ. ‘학교, 학원, 유치원, 보육원, 호텔, 교육·문화·예술·체육시설, 종교시설, 금융기관 또는 병원의 이용자를 위하여 운행하는 경우’에는 셔틀버스의 운행을 허용하면서

도 백화점의 셔틀버스 운행은 금지하는 것

ㅂ. 보건복지부장관이 최저생계비를 고시함에 있어 장애로 인한 추가지출비용을 반영한 별도의 최저생계비를 결정하지 않은 채 가구별 인원수만을 기준으로 최저생계

비를 결정한 것

ㅅ. 헌법 제39조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.”고 규정하고 있음에도 병역법이 남성에게만 병역의무를 부과하고 여성에게는 병역의무

를 면제하고 있는 것

C. `A에 해당하지만, 이러한 차별을 정당화할 수 있는 별도의 헌법규정이 존재하는 경우:

ㅇ. 전몰군경의 유가족에게 국가공무원 7급 공채시험에서 만점의 10%에 해당하는 가산점을 부여하는 것

국가유공자등예우및지원에관한법률 제34조 제1항 위헌확인

(2001. 2. 22. 2000헌마25 전원재판부

【판시사항】

1.국가유공자와 그 유족 등 취업보호대상자가 국가기관이 실시하는 채용시험에 응시하는 경우에 10%의 가점을 주도록 한 이 사건 가산점제도가 평등권을 침해하는지 여부를 심사함에 있어 적용되는 심사의 기준

【결정요지】

1.평등권의 침해 여부에 대한 심사는 그 심사기준에 따라 자의금지원칙에 의한 심사와 비례의 원칙에 의한 심사로 크게 나누어 볼 수 있는데, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제34조 제1항 중 같은 법률 제30조 제1항 소정의 “국가기관”에 관한 부분의 규정에 따라 국가유공자와 그 유족 등 취업보호대상자가 국가기관이 실시하는 채용시험에 응시하는 경우에 10%의 가점을 주도록 하고 있는 이 사건의 경우는 비교집단이 일정한 생활영역에서 경쟁관계에 있는 경우로서 국가유공자와 그 유족 등에게 가산점의 혜택을 부여하는 것은 그 이외의 자들에게는 공무담임권 또는 직업선택의 자유에 대한 중대한 침해를 의미하게 되므로, 헌법재판소가 1999. 12. 23. 선고한 98헌마363 사건의 결정에서 비례의 원칙에 따른 심사를 하여야 할 경우의 하나로 들고 있는 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에 해당하여 원칙적으로 비례심사를 하여야 할 것이나, 구체적인 비례심사의 과정에서는 헌법 제32조 제6항이 근로의 기회에 있어서 국가유공자 등을 우대할 것을 명령하고 있는 점을 고려하여 보다 완화된 기준을 적용하여야 할 것이다.

문 13.(배점 2)

집회의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 5

ㄱ. 집회의 자유는 공동으로 인격을 발현하기 위하여 타인과 함께 하고자 하는 자유, 즉 타인과의 의견교환을 통하여 공동으로 인격을 발현하는 자유를 보장하는 기본권이자 동시에 국가권력에 의하여 개인이 타인과 사회공동체로부터 고립되는 것으로부터 보호하는 기본권이다.

ㄴ. 집회의 자유는 국가가 개인의 집회참가행위를 감시하고 그에 대한 정보를 수집함으로써 집회에 참가하고자 하는 자로 하여금 불이익을 두려워하여 미리 집회참가를 포기하도록 집회참가의사를 약화시키는 것 등 집회의 자유의 행사에 영향을 미치는 모든 조치를 금하는 것을 포함한다.

ㄷ. 집회의 자유의 중요한 목적은 집단으로 의사표시를 하는 것이다. 따라서 누구나 어떤 장소에서 자신이 계획한 집회를 할 것인가를 원칙적으로 자유롭게 결정할 자유가 집회의 자유의 보호영역에 포함되는 것은 아니다.x

ㄹ. 공중이 자유롭게 통행할 수 없는 대학구내에서의 시위라고 하더라도 다수인이 공동목적을 가지고 위력 또는 기세를 보여 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위는 ｢집회 및 시위에 관한 법률｣상의 규제 대상이 된다.

ㅁ. ｢집회 및 시위에 관한 법률｣ 제10조 본문이 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회를 못하도록 규정한 것은 시간적 제한을 둔 것으로서 그 예외를 허용하는 단서 조항의 존재 여부와 관계없이 헌법 제21조 제2항의 사전허가금지에 위반된다.x

① ㄱ, ㅁ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄴ, ㄹ

④ ㄷ, ㄹ ⑤ ㄷ, ㅁ ⑥ ㄹ, ㅁ

㉠=(O) (헌재 2003.10.30, 2000헌바67).

집회의 자유는 공동으로 인격을 발현하기 위하여 타인과 함께 하고자 하는 자유, 즉 타인과의 의견교환을 통하여 공동으로 인격을 발현하는 자유를 보장하는 기본권이자 동시에 국가권력에 의하여 개인이 타인과 사회공동체로부터 고립되는 것으로부터 보호하는 기본권이다. 즉 공동의 인격발현을 위하여 타인과 함께 모인다는 것은 이미 그 자체로서 기본권에 의하여 보호될 만한 가치가 있는 개인의 자유영역인 것이다. 집회의 자유는 결사의 자유와 더불어 타인과 함께 모이는 자유를 보장하는 것이다

㉡=(O) (헌재 2003.10.30, 2000헌바67).

집회의 자유는 집회에 참가하지 못하게 하는 국가의 강제를 금지할 뿐 아니라, 예컨대 집회장소로의 여행을 방해하거나, 집회장소로부터 귀가하는 것을 방해하거나, 집회참가자에 대한 검문의 방법으로 시간을 지연시킴으로써 집회장소에 접근하는 것을 방해하거나, 국가가 개인의 집회참가행위를 감시하고 그에 관한 정보를 수집함으로써 집회에 참가하고자 하는 자로 하여금 불이익을 두려워하여 미리 집회참가를 포기하도록 집회참가의사를 약화시키는 것 등 집회의 자유행사에 영향을 미치는 모든 조치를 금지한다

㉢=(X) (헌재 2003.10.30, 2000헌바67).

집회장소가 바로 집회의 목적과 효과에 대하여 중요한 의미를 가지기 때문에, 누구나 ‘어떤 장소에서’ 자신이 계획한 집회를 할 것인가를 원칙적으로 자유롭게 결정할 수 있어야만 집회의 자유가 비로소 효과적으로 보장되는 것이다. 따라서 집회의 자유는 다른 법익의 보호를 위하여 정당화되지 않는 한, 집회장소를 항의의 대상으로부터 분리시키는 것을 금지한다

㉣=(O) (헌재 1994.4.28, 91헌바14).

집시법 제2조 제2호의 “시위(示威)”는, 그 문리와 위 개정연혁에 비추어, 다수인이 공동목적을 가지고 (1) 도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행함으로써 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위와 (2) 위력 또는 기세를 보여 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다고 풀이해야 할 것이다. 따라서 위 (2)의 경우에는 위력 또는 기세를 보인 장소가 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소이든 아니든 상관없이 그러한 행위가 있고 그로 인하여 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가할 개연성이 있으면 집시법상의 “시위”에 해당하는 것이고, 이 경우에는 “공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 장소적 제한개념은 “시위”라는 개념의 요소라고 볼 수 없다. 즉 위의 장소적 제한개념은 모든 시위에 적용되는 “시위”개념의 필요불가결한 요소는 아님을 알 수 있다. 그러므로 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소인 대학구내에서의 시위도 그것이 위력 또는 기세를 보여 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위에 해당하면 바로 집시법상의 시위로서 집시법의 규제대상이 되는 것이다

㉤=(X) 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등 위헌제청

(2009. 9. 24. 2008헌가25 전원재판부)

【판시사항】

1. 해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 옥외집회(이하 ‘야간옥외집회’라 한다)를 금지하고, 일정한 경우 관할경찰관서장이 허용할 수 있도록 한 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제10조 중 “옥외집회” 부분과 이에 위반한 경우의 처벌규정인 집시법 제23조 제1호 중 “제10조 본문의 옥외집회” 부분(이하 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위반하여 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)

2. 단순위헌의견이 5인, 헌법불합치의견이 2인인 경우 주문의 표시 및 종전결정의 변경

【결정요지】

1. 가. 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 위헌의견

헌법 제21조 제2항은, 집회에 대한 허가제는 집회에 대한 검열제와 마찬가지이므로 이를 절대적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단이다. 또한 위 조항은 헌법 자체에서 직접 집회의 자유에 대한 제한의 한계를 명시한 것이므로 기본권 제한에 관한 일반적 법률유보조항인 헌법 제37조 제2항에 앞서서, 우선적이고 제1차적인 위헌심사기준이 되어야 한다.

헌법 제21조 제2항에서 금지하고 있는 ‘허가’는 행정권이 주체가 되어 집회 이전에 예방적 조치로서 집회의 내용·시간·장소 등을 사전심사하여 일반적인 집회금지를 특정한 경우에 해제함으로써 집회를 할 수 있게 하는 제도, 즉 허가를 받지 아니한 집회를 금지하는 제도를 의미한다.

집시법 제10조 본문은 야간옥외집회를 일반적으로 금지하고, 그 단서는 행정권인 관할경찰서장이 집회의 성격 등을 포함하여 야간옥외집회의 허용 여부를 사전에 심사하여 결정한다는 것이므로, 결국 야간옥외집회에 관한 일반적 금지를 규정한 집시법 제10조 본문과 관할 경찰서장에 의한 예외적 허용을 규정한 단서는 그 전체로서 야간옥외집회에 대한 허가를 규정한 것이라고 보지 않을 수 없고, 이는 헌법 제21조 제2항에 정면으로 위반된다. 따라서 집시법 제10조 중 “옥외집회” 부분은 헌법 제21조 제2항에 의하여 금지되는 허가제를 규정한 것으로서 헌법에 위반되고, 이에 위반한 경우에 적용되는 처벌조항인 집시법 제23조 제1호 중 “제10조 본문의 옥외집회” 부분도 헌법에 위반된다.

다. 재판관 민형기, 재판관 목영준의 헌법불합치의견

(1) ‘행정청이 주체가 되어 집회의 허용 여부를 사전에 결정하는 것’으로서 행정청에 의한 사전허가는 헌법상 금지되지만, 입법자가 법률로써 일반적으로 집회를 제한하는 것은 헌법상 ‘사전허가금지’에 해당하지 않는다. 집시법 제10조 본문은 “해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는” 옥외집회를 못하도록 시간적 제한을 규정한 것이고, 단서는 오히려 본문에 의한 제한을 완화시키려는 규정이다. 따라서 본문에 의한 시간적 제한이 집회의 자유를 과도하게 제한하는지 여부는 별론으로 하고, 단서의 “관할경찰관서장의 허용”이 ‘옥외집회에 대한 일반적인 사전허가’라고는 볼 수 없는 것이다. 집시법 제10조는 법률에 의하여 옥외집회의 시간적 제한을 규정한 것으로서 그 단서 조항의 존재에 관계없이 헌법 제21조 제2항의 ‘사전허가금지’에 위반되지 않는다.

문 14.(배점 2)

대통령에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4

① 전임자의 임기가 만료된 후에 실시하는 선거와 궐위로 인한 선거에 의한 대통령의 임기는 당선이 결정된 때부터 개시된다.

② 행정기관 소속 5급 이상 공무원은 소속 장관의 제청으로 안전행정부장관과 협의를 거친 후에 국무총리를 거쳐 대통령이 임용하되, 국세청장은 국회의 인사청문을 거쳐 대통령이 임명한다.

③ 대통령이 내란 또는 외환의 죄에 해당하지 않는 죄를 범한 때에는 재직 중 형사상의 소추를 받지 않지만 국회에 의해 탄핵소추를 받을 수 있다.

④ 대통령의 재직 중 형사상 소추를 할 수 없는 범죄에 대해서는 헌법이나 형사소송법 등 법률이 공소시효 진행 정지에 대한 명문 규정을 두고 있지 않으므로, 그러한 범죄의 공소시효 진행은 당연히 정지된다고 볼 수 없다.x

⑤ 헌법상 대통령은 조약의 체결·비준에 관한 권한을 가지나, 중요한 국제조직에 관한 조약을 체결·비준할 경우에는 국무회의의 심의와 국회의 동의가 요구된다.

①=o,

②=o,국가공무원법 제32조(임용권자) ① 행정기관 소속 5급 이상 공무원 및 고위공무원단에 속하는 일반직공무원은 소속 장관의 제청으로 인사혁신처장과 협의를 거친 후에 국무총리를 거쳐 대통령이 임용하되, 고위공무원단에 속하는 일반직공무원의 경우 소속 장관은 해당 기관에 소속되지 아니한 공무원에 대하여도 임용제청할 수 있다. 이 경우 국세청장은 국회의 인사청문을 거쳐 대통령이 임명한다. <개정 2013.3.23., 2014.11.19.>

② 소속 장관은 소속 공무원에 대하여 제1항 외의 모든 임용권을 가진다.

③ 대통령은 대통령령으로 정하는 바에 따라 제1항에 따른 임용권의 일부를 소속 장관에게 위임할 수 있으며, 소속 장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 제2항에 따른 임용권의 일부와 대통령으로부터 위임받은 임용권의 일부를 그 보조기관 또는 소속 기관의 장에게 위임하거나 재위임할 수 있다.

④ 국회 소속 공무원은 국회의장이 임용하되, 국회규칙으로 정하는 바에 따라 그 임용권의 일부를 소속 기관의 장에게 위임할 수 있다.

⑤ 법원 소속 공무원은 대법원장이 임용하되, 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 그 임용권의 일부를 소속 기관의 장에게 위임할 수 있다.

⑥ 헌법재판소 소속 공무원은 헌법재판소장이 임용하되, 헌법재판소규칙으로 정하는 바에 따라 그 임용권의 일부를 헌법재판소사무처장에게 위임할 수 있다.

⑦ 선거관리위원회 소속 5급 이상 공무원은 중앙선거관리위원회의 의결을 거쳐 중앙선거관리위원회위원장이 임용하고, 6급 이하의 공무원은 중앙선거관리위원회사무총장이 임용한다. 이 경우 중앙선거관리위원회위원장은 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 중앙선거관리위원회 상임위원·사무총장 및 시·도선거관리위원회위원장에게, 중앙선거관리위원회사무총장은 시·도선거관리위원회위원장에게 그 임용권의 일부를 각각 위임할 수 있다. <개정 2012.12.11.>

③=o,제84조 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다.

④=x, 불기소처분취소

(1995. 1. 20. 94헌마246 전원재판부)

【판시 사항】

2. 헌법(憲法) 제84조에 의하여 대통령(大統領) 재직중(在職中)에는 공소시효(公訴時效)의 진행(進行)이 당연히 정지(停止)되는지 여부

【결정 요지】

2. 우리 헌법(憲法)이 채택하고 있는 국민주권주의(國民主權主義)(제1조 제2항)와 법(法) 앞의 평등(平等)(제11조 제1항), 특수계급제도(特殊階級制度)의 부인(否認)(제11조 제2항), 영전(榮典)에 따른 특권(特權)의 부인(否認)(제11조 제3항) 등의 기본적 이념(理念)에 비추어 볼 때, 대통령(大統領)의 불소추특권(不訴追特權)에 관한 헌법(憲法)의 규정(헌법(憲法) 제84조)이 대통령(大統領)이라는 특수한 신분(身分)에 따라 일반국민(一般國民)과는 달리 대통령(大統領) 개인(個人)에게 특권(特權)을 부여한 것으로 볼 것이 아니라 단지 국가(國家)의 원수(元首)로서 외국(外國)에 대하여 국가(國家)를 대표하는 지위(地位)에 있는 대통령(大統領)이라는 특수한 직책(職責)의 원활한 수행을 보장하고, 그 권위(權威)를 확보하여 국가(國家)의 체면과 권위를 유지하여야 할 실제상의 필요 때문에 대통령(大統領)으로 재직중(在職中)인 동안만 형사상(刑事上) 특권(特權)을 부여하고 있음에 지나지 않는 것으로 보아야 할 것이다. 위와 같은 헌법(憲法) 제84조의 규정취지와 함께 공소시효(公訴時效)제도나 공소시효정지(公訴時效停止)제도의 본질(本質)에 비추어 보면, 비록 헌법(憲法) 제84조에는 “대통령(大統領)은 내란(內亂) 또는 외환(外患)의 죄(罪)를 범한 경우를 제외하고는 재직중(在職中) 형사상(刑事上)의 소추(訴追)를 받지 아니한다”고만 규정되어 있을 뿐 헌법(憲法)이나 형사소송법(刑事訴訟法) 등의 법률(法律)에 대통령(大統領)의 재직중(在職中) 공소시효(公訴時效)의 진행(進行)이 정지(停止)된다고 명백히 규정되어 있지는 않다고 하더라도, 위 헌법규정은 바로 공소시효진행(公訴時效進行)의 소극적(消極的) 사유(事由)가 되는 국가(國家)의 소추권행사(訴追權行使)의 법률상(法律上) 장애사유(障碍事由)에 해당하므로, 대통령(大統領)의 재직중(在職中)에는 공소시효(公訴時效)의 진행(進行)이 당연히 정지(停止)되는 것으로 보아야 한다.

⑤=o,

문 15.(배점 3)

수용자에 관한 헌법재판소 판례의 입장과 부합하는 것을 모두 고른 것은? 4

ㄱ. 수용자가 변호사와 접견하는 경우 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하도록 한 규정은, 교정시설의 안전과 질서유지 및 소지금지물품의 반입을 예방하려는 공익이 수형자가 입게 되는 불이익보다 크므로 수형자의 재판청구권을 침해하지 않는다.x

ㄴ. 검사 등의 요청에 따라 교도소장이 접견내용을 녹음한 파일을 제공하는 행위는, 단순히 수사기관이 범죄수사와 공소제기 및 유지에 필요한 경우 소장에게 접견기록물을 제공할 수 있도록 규정한 관계법령에 근거한 것으로서, 직접적으로 물리적 강제력을 행사하는 강제처분을 수반하지 않는 것이기 때문에 영장주의가 적용되지 않는다.o

ㄷ. 접견기록물을 제공할 필요성이 인정된다 하더라도, 검사가 범죄혐의사실을 구체적으로 적시하지 않고 어느 범위의 접견녹음파일의 제공이 필요한지 알 수 없을 정도로 광범한 범위의 녹음파일을 요청하면, 범죄수사에 필요한 범위를 넘어서 범죄수사와 무관한 미결수용자의 사사로운 대화내용까지 누설될 수 있어 개인정보자기결정권을 침해한다.x

ㄹ. 재판에 출정하기 위하여 수용시설 밖으로 나가는 수형자에게 고무신의 착용을 강제하는 것은 수형자의 도주의 방지를 위한 불가피한 수단이라고 보기 어렵고, 수형자에 대한 효과적인 도주 방지의 수단이 될 수 없으며, 수형자의 신분을 일반인에게 노출시켜 모욕감과 수치심을 갖게 할 뿐이므로, 수형자의 인격권과 행복추구권을 침해한다.x

ㅁ. 구치소장이 미결수용자와 그 배우자의 접견을 녹음한 행위는 교정시설 내의 안전과 질서유지에 기여하기 위한 것이고, 구치소장이 미리 그 접견내용에 대한 녹음 사실 등을 고지하여 미결수용자의 접견내용은 사생활의 비밀로서의 보호가치가 그리 크지 않다는 점 등에 비추어 볼 때 미결수용자와 그 배우자의 접견을 녹음한 행위는 미결수용자의 헌법상 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 않는다.o

① ㄱ, ㄷ ② ㄱ, ㄹ ③ ㄴ, ㄷ

④ ㄴ, ㅁ ⑤ ㄹ, ㅁ ⑥ ㄱ, ㄴ, ㄷ

⑦ ㄴ, ㄹ, ㅁ

ㄱ=(X) 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제41조 등 위헌확인

(2013. 8. 29. 2011헌마122)

【판시사항】

1.변호사와 접견하는 경우에도 수용자의 접견은 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하도록 규정하고 있는 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것) 제58조 제4항(이하 ‘이 사건 접견조항’이라 한다)이 재판청구권을 침해하는지 여부(적극)

2.헌법불합치결정을 하고, 잠정 적용을 명한 사례

【결정요지】

1.이 사건 접견조항에 따르면 수용자는 효율적인 재판준비를 하는 것이 곤란하게 되고, 특히 교정시설 내에서의 처우에 대하여 국가 등을 상대로 소송을 하는 경우에는 소송의 상대방에게 소송자료를 그대로 노출하게 되어 무기대등의 원칙이 훼손될 수 있다. 변호사 직무의 공공성, 윤리성 및 사회적 책임성은 변호사 접견권을 이용한 증거인멸, 도주 및 마약 등 금지물품 반입 시도 등의 우려를 최소화시킬 수 있으며, 변호사접견이라 하더라도 교정시설의 질서 등을 해할 우려가 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외를 두도록 한다면 악용될 가능성도 방지할 수 있다. 따라서 이 사건 접견조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 재판청구권을 지나치게 제한하고 있으므로, 헌법에 위반된다.

2. 이 사건 접견조항의 효력을 즉시 상실시킬 경우 수용자 일반을 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하게 하는 장소 제한의 일반적 근거조항 및 미결수용자가 변호인을 접견하는 경우의 예외 근거조항마저 없어지게 되어 법적 안정성에서 문제가 있을 수 있으므로, 행정입법자가 합헌적인 내용으로 위 조항을 개정할 때까지 계속 적용
하게 할 필요가 있다.

ㄴ,ㅁ=(O),ㄷ=(X)

접견 녹음파일 송부 요청 취소

(2012. 12. 27. 2010헌마153)

【판시사항】

1.구치소장이 청구인과 배우자의 접견을 녹음한 행위(이하 ‘이 사건 녹음행위’라 한다)가 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부(소극)

2.구치소장이 검사의 요청에 따라 청구인과 배우자의 접견녹음파일을 제공한 행위(이하 ‘이 사건 제공행위’라 한다)가 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

1.이 사건 녹음행위는 교정시설 내의 안전과 질서유지에 기여하기 위한 것으로서 그 목적이 정당할 뿐 아니라 수단이 적절하다. 또한, 소장은 미리 접견내용의 녹음 사실 등을 고지하며, 접견기록물의 엄격한 관리를 위한 제도적 장치도 마련되어 있는 점 등을 고려할 때 침해의 최소성 요건도 갖추었고, 이 사건 녹음행위는 미리 고지되어 청구인의 접견내용은 사생활의 비밀로서의 보호가치가 그리 크지 않다고 할 것이므로 법익의 불균형을 인정하기도 어려워, 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.

2.이 사건 제공행위에 의하여 제공된 접견녹음파일로 특정개인을 식별할 수 있고, 그 대화내용 등은 인격주체성을 특징짓는 사항으로 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 정보이므로, 정보주체인 청구인의 동의 없이 접견녹음파일을 관계기관에 제공하는 것은 청구인의 개인정보자기결정권을 제한하는 것이다. 그런데 이 사건 제공행위는 형사사법의 실체적 진실을 발견하고 이를 통해 형사사법의 적정한 수행을 도모하기 위한 것으로 그 목적이 정당하고, 수단 역시 적합하다. 또한, 접견기록물의 제공은 제한적으로 이루어지고, 제공된 접견내용은 수사와 공소제기 등에 필요한 범위 내에서만 사용하도록 제도적 장치가 마련되어 있으며, 사적 대화내용을 분리하여 제공하는 것은 그 구분이 실질적으로 불가능하고, 범죄와 관련 있는 대화내용을 쉽게 파악하기 어려워 전체제공이 불가피한 점 등을 고려할 때 침해의 최소성 요건도 갖추고 있다. 나아가 접견내용이 기록된다는 사실이 미리 고지되어 그에 대한 보호가치가 그리 크다고 볼 수 없는 점 등을 고려할 때, 법익의 불균형을 인정하기도 어려우므로, 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하였다고 볼 수 없다.

ㄹ=x, 공권력행사 위헌확인 등

(2011. 2. 24. 2009헌마209)

5. 이 사건 운동화착용불허행위는 구 행형법 제20조의 위임과 구 행형법 시행령 제73조 제2항의 재위임에 따른 구 수용자 의류 및 침구급여에 관한 규칙과 수용자 피복관리 및 제작에 관한 지침에 근거를 둔 처분으로서 법률유보원칙에 위배되지 아니한다.

그리고 유죄판결이 확정된 청구인의 경우에는 무죄추정원칙이라든가 방어권이 문제될 여지가 없고, 청구인이 출석한 재판은 민사재판이었으므로 운동화 대신 고무신을 착용하였다고 하여 공정한 재판을 받을 권리가 침해되었다고 볼 여지가 없다. 또한, 미결수용자와 형이 확정된 수용자는 구금되어 있다는 점에서만 유사점이 있을 뿐 본질적으로 동질적인 집단이라고 할 수 없으므로 평등권 침해 역시 문제되지 않는다.

6. 이 사건 운동화착용불허행위는 시설 바깥으로의 외출이라는 기회를 이용한 도주를 예방하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고, 위와 같은 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라 할 것이다. 또한 신발의 종류를 제한하는 것에 불과하여 법익침해의 최소성과 균형성도 갖추었다 할 것이므로, 이 사건 운동화착용불허행위가 기본권제한에 있어서의 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 인격권과 행복추구권을 침해하였다고 볼 수 없다.

문 16.(배점 2)

재판받을 권리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 1

① 심리불속행제도는 남상고 사건에 대한 신속한 처리를 통해 당사자의 재판을 받을 권리를 충실히 하기 위한 것이므로 위헌이라고 볼 수 없으나, 심리불속행 상고기각 판결 시 일체의 이유를 기재하지 않을 수 있도록 하는 것은, 판결의 적정성 여부, 상고인 주장에 대한 판단 누락 등을 살펴볼 기회가 원천적으로 차단되므로, 침해의 최소성에 위반되어 재판청구권을 침해한다.x

② 위험발생의 염려가 있는 압수물의 폐기에 관한 규정은 엄격히 해석할 필요가 있으므로 형법상 가중적 구성요건요소의 하나인 흉기나 위험한 물건이라도 보관 자체에 위험이 없는 압수물을 폐기하는 것은 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.

③ 과학기술의 발전으로 인해 기존의 확정판결에서 인정된 사실과는 다른 새로운 사실이 드러난 경우를 민사소송법상 재심사유로 인정하고 있지 않더라도, 이는 확정판결에 기초하여 형성된 복잡·다양한 사법적 관계들을 보호하고 법치주의에 내재된 법적 안정성을 추구하기 위한 것이므로 재판받을 권리를 침해한 것이 아니다.

④ 소환된 증인이나 그 친족 등이 보복을 당할 우려가 있는 경우 피고인을 퇴정시키고 증인신문을 할 수 있도록 한 규정은, 실체적 진실의 발견을 용이하게 하기 위한 정당한 목적이 있는 것이며, 또한 피고인에게 반대신문권이 실질적으로 보장될 수 있는 점 등에 비추어 볼 때 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없다.

⑤ 제1심에서 필요적 변호절차를 준수하지 못한 경우 원심판결을 파기한 후 원심법원으로 환송하지 않고 항소법원에서 자판하게 되더라도, 피고인으로서는 항소법원에 의하여 원심절차의 법령위반이 해소된 상태에서 충실한 심리를 받을 수 있을 뿐만 아니라, 대법원에 상고할 권리도 보장되어 있으므로 재판의 적정이라는 관점에서 재판청구권 또는 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 보기 어렵다.

①=x,상고심절차에 관한 특례법 제4조 등 위헌확인 등

(2007. 7. 26. 2006헌마551, 2007헌마88·255(병합) 전원재판부

특례법 제4조 및 제5조에서 규정하는 심리불속행제도는 남상고 사건에 대한 신속한 처리를 통하여 정당한 당사자의 재판을 받을 권리를 충실히 하기 위한 제도로서 그 입법취지 및 규정내용 등에 비추어 충분히 합리성이 인정된다. 이러한 입법취지 등을 고려하여 특례법 제5조 제1항에서는 판결에 이유를 기재하여야 한다는 민사소송법 제208조의 특칙으로서 심리불속행 재판의 판결이유를 생략할 수 있도록 규정한 것이다. 또한 특례법 제5조 제1항은 심리불속행제도의 내용을 구성하는 절차적 규정으로서 헌법재판소는 앞서 본 바와 같이 이 부분 조항을 포함한 심리불속행제도에 대하여 여러 차례 합헌결정을 선고한 바 있다.

한편 심리불속행 상고기각판결에 이유를 기재한다고 해도, 당사자의 상고이유가 법률상의 상고이유를 실질적으로 포함하고 있는지 여부만을 심리하는 심리불속행 재판의 성격 등에 비추어 현실적으로 특례법 제4조의 심리속행사유에 해당하지 않는다는 정도의 이유기재에 그칠 수밖에 없고, 나아가 그 이상의 이유기재를 하게 하더라도 이는 법령해석의 통일을 주된 임무로 하는 상고심에게 불필요한 부담만 가중시키는 것으로서 심리불속행제도의 입법취지에 반하는 결과를 초래할 수 있다.

따라서 심리불속행 재판의 판결이유를 생략하도록 규정한 특례법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분은 그 입법취지 등에 비추어 합리성이 인정될 뿐 아니라 이 사건에서 종전결정과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경도 없으므로, 이 부분 조항이 재판청구권 등을 침해하여 위헌이라고 볼 수는 없다.

②=o,압수물품 폐기조치 취소 등

2012. 12. 27. 2011헌마351

압수물은 검사의 이익을 위해서 뿐만 아니라 이에 대한 증거신청을 통하여 무죄를 입증하고자 하는 피고인의 이익을 위해서도 존재하므로 사건종결 시까지 이를 그대로 보존할 필요성이 있다. 따라서 사건종결 전 일반적 압수물의 폐기를 규정하고 있는 형사소송법 제130조 제2항은 엄격히 해석할 필요가 있으므로, 위 법률조항에서 말하는 ‘위험발생의 염려가 있는 압수물’이란 사람의 생명, 신체, 건강, 재산에 위해를 줄 수 있는 물건으로서 보관 자체가 대단히 위험하여 종국판결이 선고될 때까지 보관하기 매우 곤란한 압수물을 의미하는 것으로 보아야 하고, 이러한 사유에 해당하지 아니하는 압수물에 대하여는 설사 피압수자의 소유권포기가 있다 하더라도 폐기가 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 사법경찰관인 피청구인은 이 사건 압수물을 보관하는 것 자체가 위험하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이를 보관하는 데 아무런 불편이 없는 물건임이 명백함에도 압수물에 대하여 소유권포기가 있다는 이유로 이를 사건종결 전에 폐기하였는바, 위와 같은 피청구인의 행위는 적법절차의 원칙을 위반하고, 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한 것이다.

*
③=o,민사소송법 제451조 제1항 제7호 등 위헌소원

(2009. 4. 30. 2007헌바121 전원재판부)

【판시사항】

과학기술의 발전으로 인해 기존의 확정판결에서 인정된 사실과는 다른 새로운 사실이 드러난 경우를 민사소송법상 재심의 사유로 인정하고 있지 않는 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제451조 제1항 제7호 및 동조 제2항 중 ‘제7호’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 재판청구권 및 평등권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

재심제도의 규범적 형성에 있어서 입법자는 확정판결을 유지할 수 없을 정도의 중대한 하자가 무엇인지를 구체적으로 가려내어야 하는바, 이는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 사법자원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 법치주의에 내재된 두 가지의 대립적 이념 즉, 법적 안정성과 정의의 실현이라는 상반된 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제로 돌아가므로, 결국 이는 불가피하게 입법자의 형성적 자유가 넓게 인정되는 영역이라고 할 수 있다.

과학의 진전을 통하여 기존의 확정판결에서 인정된 사실과는 다른 새로운 사실이 발견된다 하더라도, 이는 확정판결 이후 언제라도 일어날 수 있는 일이므로 이를 재심사유로 인정하는 것은 확정판결에 기초하여 형성된 복잡·다양한 사법적(私法的) 관계들을 항시 불안전한 상태로 두는 것이라 할 수 있다. 또한, 시효제도 등 다소간 실체적 진실의 희생이나 양보 하에 법적 안정성을 추구하는 여러 법적 제도들이 있다는 점 등을 함께 고려해 볼 때, 이 사건 법률조항은 입법자의 합리적인 재량의 범위를 벗어나 재판청구권 내지 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

④=o,2009헌바57
⑤=o,2008헌바67

문 17.(배점 2)

선거관리위원회에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 3

① 중앙선거관리위원회는 대통령이 임명하는 9인의 위원으로 구성되며, 위원 중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 추천하는 자를 임명한다.x

② 중앙선거관리위원회 위원장은 위원 중에서 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하며, 국회는 그 후보자에 대하여 인사청문특별위원회에서 인사청문을 실시하여야 한다.x

③ 대통령선거에 있어서 중앙선거관리위원회는 천재·지변 기타 부득이한 사유로 인하여 개표를 모두 마치지 못하였다 하더라도 개표를 마치지 못한 지역의 투표가 선거의 결과에 영향을 미칠 염려가 없다고 인정되는 때에는 우선 당선인을 결정할 수 있다.o

④ 선거관리위원회는 선거에 관한 사무로서 대통령선거, 국회의원선거, 지방선거에 관한 사무만 관장할 뿐이고, 정당의 당내경선과 관련하여 경선운동, 투표 및 개표에 관한 사무는 관리할 수 없다.x

⑤ 공정한 선거관리 및 개표관리 등을 위한 공직선거관리규칙이나 공직선거에관한사무처리예규는 중앙선거관리위원회의 규칙제정권에 근거하여 만들어진 것으로서 모두 법규명령으로서의 성격을 갖는다.x

①,②=x,

제114조 ① 선거와 국민투표의 공정한 관리 및 정당에 관한 사무를 처리하기 위하여 선거관리위원회를 둔다.
②중앙선거관리위원회는 대통령이 임명하는 3인, 국회에서 선출하는 3인과 대법원장이 지명하는 3인의 위원으로 구성한다. 위원장은 위원중에서 호선한다.

③위원의 임기는 6년으로 한다.
④위원은 정당에 가입하거나 정치에 관여할 수 없다.
⑤위원은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니한다.
⑥중앙선거관리위원회는 법령의 범위안에서 선거관리·국민투표관리 또는 정당사무에 관한 규칙을 제정할 수 있으며, 법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서 내부규율

에 관한 규칙을 제정할 수 있다.
⑦각급 선거관리위원회의 조직·직무범위 기타 필요한 사항은 법률로 정한다.

③=o,공직선거법 제187조(대통령당선인의 결정ㆍ공고ㆍ통지) ① 대통령선거에 있어서는 중앙선거관리위원회가 유효투표의 다수를 얻은 자를 당선인으로 결정하고, 이를 국회의장에게 통지하여야 한다. 다만, 후보자가 1인인 때에는 그 득표수가 선거권자총수의 3분의 1 이상에 달하여야 당선인으로 결정한다.

②최고득표자가 2인 이상인 때에는 중앙선거관리위원회의 통지에 의하여 국회는 재적의원 과반수가 출석한 공개회의에서 다수표를 얻은 자를 당선인으로 결정한다.

③제1항의 규정에 의하여 당선인이 결정된 때에는 중앙선거관리위원회위원장이, 제2항의 규정에 의하여 당선인이 결정된 때에는 국회의장이 이를 공고하고, 지체없이 당선인에게 당선증을 교부하여야 한다.

④천재ㆍ지변 기타 부득이한 사유로 인하여 개표를 모두 마치지 못하였다 하더라도 개표를 마치지 못한 지역의 투표가 선거의 결과에 영향을 미칠 염려가 없다고 인정되는 때에는 중앙선거관리위원회는 우선 당선인을 결정할 수 있다.

④=x, 공직선거법 제57조의4(당내경선사무의 위탁) ① 「정치자금법」 제27조(보조금의 배분)의 규정에 따라 보조금의 배분대상이 되는 정당은 당내경선사무 중 경선운동, 투표 및 개표에 관한 사무의 관리를 당해 선거의 관할선거구선거관리위원회에 위탁할 수 있다.

②관할선거구선거관리위원회가 제1항에 따라 당내경선의 투표 및 개표에 관한 사무를 수탁관리하는 경우에는 그 비용은 국가가 부담한다. 다만, 투표 및 개표참관인의 수당은 당해 정당이 부담한다. <개정 2008.2.29.>

③제1항의 규정에 따라 정당이 당내경선사무를 위탁하는 경우 그 구체적인 절차 및 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.

⑤=x, 공직선거및선거부정방지법 제179조 제3항 제3호 등 위헌확인

(2000. 6. 29. 2000헌마325 전원재판부)

【판시사항】

2.공직선거에관한사무처리예규의 법규적 효력유무(소극)

【결정요지】
2.공직선거에관한사무처리예규는, 각급선거관리위원회와 그 위원 및 직원이 공직선거에 관한 사무를 표준화·정형화하고, 관련법규의 구체적인 운용기준을 마련하는 등 선거사무의 처리에 관한 통일적 기준과 지침을 제공함으로써 공정하고 원활한 선거관리를 기함을 목적으로 하는 것이므로, 개표관리 및 투표용지의 유·무효를 가리는 업무에 종사하는 각급 선거관리위원회 직원 등에 대한 업무처리지침 내지 사무처리준칙에 불과할 뿐 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없는 행정규칙이라고 할 것이어서 이 예규부분은 헌법소원 심판대상이 되지 아니한다.

문 18.(배점 4)

헌법재판에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 8

ㄱ. 법원의 위헌제청에 의한 위헌법률심판으로 어떠한 사항에 대하여 규율하는 법률이 부존재하는 것을 다툴 수 있음은 물론, 어떠한 사항에 대하여 법률이 존재하기는 하나 불완전·불충분하게 규율되고 있음을 이유로 해당 법률조항 자체를 대상으로 하여 심판청구를 할 수 있다.x

ㄴ. 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인한 기본권 침해 여부를 판단하는 절차이므로 국민주권주의, 법치주의, 적법절차원리 등 헌법의 기본원리는 그 심사기준으로 적용할 수 없다.x

ㄷ. 헌법재판소는 호주가 사망한 경우 딸에게는 분재청구권을 인정하지 아니하는 내용의 구 관습법에 대하여 실질적으로 법률과 같은 효력을 갖는 것으로서 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 된다고 판단한 바 있다.

ㄹ. 범죄 후 양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 피고인에게 유리하게 법률이 개정된 경우, 당해사건에는 신법이 적용되고 당해사건에 적용되지 않는 구법은 재판의 전제성을 상실하므로 구법에 대한 위헌 제청은 부적법하다.

ㅁ. 법원이 법률의 위헌여부심판을 헌법재판소에 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 결정이 있을 때까지 정지되지만 법원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 종국재판을 포함한 소송절차를 진행할 수 있다.x

ㅂ. 현행법상 헌법재판소의 결정은 심판에 관여한 재판관 전원이 서명·날인한 결정서로 하고 탄핵심판과 정당해산심판의 경우에도 그 결정서에 주문 및 결정이유와 재판관의 의견 등이 표시되어야 한다.

① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(○)

② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×)

③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×)

④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(○)

⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(×)

⑥ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(○)

⑦ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(○)

⑧ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(○)

㉠=(X), 구 토지수용법 제45조 제2항 등 위헌제청

(2007. 12. 27. 2005헌가9 전원재판부

2. 제청법원은 토지수용의 경우에 가압류가 소멸함에도 그에 대한 보상 방법과 절차를 전혀 규정하지 않아 가압류 채권자의 재산권을 침해하고 있다는 이른바 입법부작위를 위헌의 이유로 덧붙이고 있으나, 헌법재판소법 제41조에 의한 법원의 위헌제청은 법률이나 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부를 적극적으로 다투는 제도이므로 법률의 부존재, 즉 입법부작위를 그 심판의 대상으로 하는 것은 그 자체로서 허용될 수 없다.

㉡=(X), 입법권침해 등에 대한 헌법소원

(1995. 2. 23. 90헌마125 헌법재판소 전원재판부

헌법소원심판 과정에서 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인지 여부를 판단함에 있어서 국민주권주의, 법치주의, 적법절차의 원리 등 헌법의 기본원리 위배 여부를 그 기준으로 적용할 수는 있으나, 공권력의 행사 또는 불행사로 헌법의 기본원리가 훼손되었다고 하여 그 점만으로 국민의 기본권이 직접 현실적으로 침해된 것이라고 할 수는 없고 또한 공권력행사가 헌법의 기본원리에 위반된다는 주장만으로 헌법상 보장된 기본권의 주체가 아닌 자가 헌법소원을 청구할 수도 없는 것이므로, 설사 피청구인의 불법적인 의안처리행위로 헌법의 기본원리가 훼손되었다고 하더라도 그로 인하여 헌법상 보장된 구체적 기본권을 침해당한 바 없는 국회의원인 청구인들에게 헌법소원심판청구가 허용된다고 할 수는 없다

㉢=(O,),헌재 2013.2.28, 2009헌바129

법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등을 위헌법률심판의 대상으로 삼는 것은 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보할 수 있을 뿐만 아니라, 합헌적인 법률에 의한 재판을 가능하게 하여 궁극적으로는 국민의 기본권 보장에 기여할 수 있다. 그런데 호주가 사망한 경우 딸에게 분재청구권을 인정하지 아니한 이 사건 관습법은 민법 시행 이전에 상속을 규율하는 법률이 없는 상황에서 재산상속에 관하여 적용된 규범으로서 비록 형식적 의미의 법률은 아니지만 실질적으로는 법률과 같은 효력을 갖는 것이므로 위헌법률심판의 대상이 된다

㉣=(O,),헌재 2010.9.2, 2009헌가15

형법 제1조 제2항은 ‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다.’는 취지이므로, 이 사건과 같이 양벌규정에 면책조항이 추가되어 무과실책임규정이 과실책임규정으로 피고인에게 유리하게 변경되었다면 당해 사건에는 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용된다 할 것이고, 결국 당해 사건에 적용되지 않는 구법인 심판대상조항들은 재판의 전제성을 상실하게 되었다 할 것이다

㉤=(X), 제42조(재판의 정지 등) ① 법원이 법률의 위헌 여부 심판을 헌법재판소에 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지된다. 다만, 법원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 종국재판 외의 소송절차를 진행할 수 있다.

② 제1항 본문에 따른 재판정지기간은 「형사소송법」 제92조제1항ㆍ제2항 및 「군사법원법」 제132조제1항ㆍ제2항의 구속기간과 「민사소송법」 제199조의 판결 선고기간에 산입하지 아니한다.

㉥=(O), 제36조(종국결정) ① 재판부가 심리를 마쳤을 때에는 종국결정을 한다.

② 종국결정을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 적은 결정서를 작성하고 심판에 관여한 재판관 전원이 이에 서명날인하여야 한다.

1. 사건번호와 사건명

2. 당사자와 심판수행자 또는 대리인의 표시

3. 주문(主文)

4. 이유

5. 결정일

③ 심판에 관여한 재판관은 결정서에 의견을 표시하여야 한다.

④ 종국결정이 선고되면 서기는 지체 없이 결정서 정본을 작성하여 당사자에게 송달하여야 한다.

⑤ 종국결정은 헌법재판소규칙으로 정하는 바에 따라 관보에 게재하거나 그 밖의 방법으로 공시한다.

문 19.(배점 2)

권력분립원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 2

① 행정기능을 담당하는 국가기관이 동시에 입법권을 행사하는 것은 권력분립원칙에 반한다고 볼 수 있으나, 외부적인 효력을 갖는 법률관계 형성은 원칙적으로 국회의 기능범위에 속하지만 행정기관이 국회의 입법에 의하여 내려진 근본적인 결정을 행정적으로 구체화하기 위하여 필요한 범위 내에서 행정입법권을 갖는다고 보는 것이 기능분립으로 이해되는 권력분립원칙에 오히려 충실할 수 있다.

② 권력분립원칙은 인적인 측면에서도 입법과 행정의 분리를 요청하는바, 만일 농업협동조합장이 그대로 지방의회에 진출하여 소속 협동조합의 이익을 위하여 지방의회에서 부당하게 영향력을 행사한다면 권력분립의 원칙에 배치되게 되므로 농업협동조합장의 지방의회의원 입후보 제한이나 겸직금지는 불가피한 것이다.x

③ 과세관청이 기존에는 존재하였으나 실효되어 더 이상 존재한다고 볼 수 없는 법률조항을 여전히 유효한 것으로 해석·적용한다면, 이는 법률해석의 한계를 벗어나 법률의 부존재로 말미암아 과세의 근거가 될 수 없는 것을 법률해석을 통하여 창설하는 일종의 입법행위로서 헌법상 권력분립원칙에 반한다.

④ 국가의 보호의무를 입법자가 어떻게 실현하여야 할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 권력분립과 민주주의 원칙에 따라 국민에 의해 직접 민주적 정당성을 부여받은 입법자의 책임 범위에 속하므로, 헌법재판소는 단지 제한적으로만 입법자에 의한 보호의무의 이행을 심사할 수 있다.

⑤ 특정 사안에 있어 법관으로 하여금 증거조사에 의한 사실판단도 하지 말고 최초의 공판기일에 공소사실과 검사의 의견만을 듣고 결심하여 형을 선고하도록 규정한 ｢반국가행위자의 처벌에 관한 특별조치법｣ 조항은 입법에 의해서 사법의 본질적인 중요부분을 대체시켜 버리는 것이어서 헌법상 권력분립원칙에 반한다.

①=o, 헌재 2004.10.28, 99헌바91

행정기능을 담당하는 국가기관이 동시에 입법권을 행사하는 것은 권력분립의 원칙에 반한다고 보여질 수 있으나, 외부적인 효력을 갖는 법률관계에 대한 형성은 원칙적으로 국회의 기능범위에 속하지만 행정기관이 국회의 입법에 의하여 내려진 근본적인 결정을 행정적으로 구체화하기 위하여 필요한 범위 내에서 행정입법권을 갖는다고 보는 것이 기능분립으로 이해되는 권력분립의 원칙에 오히려 충실할 수 있다

②=x, 地方議會議員選擧法 제28조 等에 대한 憲法訴願

(1991. 3. 11. 90헌마28 全員裁判部)

권력분립의 원리는 인적인 측면에서도 입법과 행정의 분리를 요청한다. 만일 행정공무원이 지방입법기관에서라도 입법에 참여한다면 권력분립의 원칙에 배치되게 된다. 이와 같이 권력분립의 원칙을 준수할 필요성 때문에 공무원의 경우는 지방의회의원의 입후보 제한이나 겸직금지가 필요하며 또 그것이 당연하다고 할 것이나, 어느 특정 계층의 자조적 협동체의 임원에 그치는 조합장에게 같은 필요가 있다고는 할 수 없을 것이다. 나아가 살피건대 겸직금지의 필요성은 이해가 서로 상충될 관계에 있는 단체의 구성원 상호간에 있어서는 분명히 있다. 그러나 농업협동조합 등과 지방자치단체와는 반드시 그 이해가 충돌될 이른바 경합관계에 있는 것이 아니며, 주민복리의 증진이라는 목적상의 합치로 때로는 상조관계일 수도 있는 것이다

※ 현행 조항은 임직원과 중앙회장이나 연합회장 겸직금지(중앙회장이나 연합회장≠조합장)

③=o, 헌재 2012.5.31, 2009헌바123

형벌조항이나 조세법의 해석에 있어서는 헌법상의 죄형법정주의, 조세법률주의의 원칙상 엄격하게 법문을 해석하여야 하고 합리적인 이유 없이 확장해석하거나 유추해석할 수는 없는바, ‘유효한’ 법률조항의 불명확한 의미를 논리적·체계적 해석을 통해 합리적으로 보충하는 데에서 더 나아가, 해석을 통하여 전혀 새로운 법률상의 근거를 만들어 내거나, 기존에는 존재하였으나 실효되어 더 이상 존재한다고 볼 수 없는 법률조항을 여전히 ‘유효한’ 것으로 해석한다

면, 이는 법률해석의 한계를 벗어나 ‘법률의 부존재’로 말미암아 형벌의 부과나 과세의 근거가 될 수 없는 것을 법률해석을 통하여 창설해 내는 일종의 ‘입법행위’로서 헌법상의 권력분립원칙, 죄형법정주의, 조세법률주의의 원칙에 반한다.

④=o, 헌재 1997.1.16, 90헌마110

국가의 보호의무를 입법자가 어떻게 실현하여야 할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 권력분립원칙과 민주주의원칙에 따라 국민에 의해 직접 민주적 정당성을 부여받고 자신의 결정에 대해 정치적 책임을 지는 입법자의 책임범위에 속한다. 따라서 헌법재판소는 단지 제한적으로만 입법자에 의한 보호의무의 이행을 심사할 수 있다.

⑤=o, 헌재 1996.1.25, 95헌가5

사법(司法)의 본질은 법 또는 권리에 관한 다툼이 있거나 법이 침해된 경우에 독립적인 법원이 원칙적으로 직접 조사한 증거를 통한 객관적 사실인정을 바탕으로 법을 해석·적용하여 유권적인 판단을 내리는 작용이라 할 것이다. 그런데 특조법 제7조 제7항이 특정 사안에 있어 법관으로 하여금 증거조사에 의한 사실판단도 하지말고, 최초의 공판기일에 공소사실과 검사의 의견만을 듣고 결심하여 형을 선고하라는 것은 입법에 의해서 사법의 본질적인 중요부분을 대체시켜 버리는 것에 다름 아니어서 우리 헌법상의 권력분립원칙에 어긋나는 것이다

문 20.(배점 2)

행정부에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 1

ㄱ. 행정각부의 설치·조직과 직무범위는 법률로 정하도록 되어 있으므로, 입법권자는 행정을 담당하는 행정기관을 설치함에 있어 그 기관이 관장하는 사무의 성질에 따라 국무총리가 대통령의 명을 받아 통할할 수 있는 기관으로 설치할 수도 있고 또는 대통령이 직접 통할하는 기관으로 설치할 수도 있다.

ㄴ. 행정각부의 장은 국무위원 중에서 임명하여야 하므로, 대통령이 국무위원으로 임명할 때 국무총리의 제청을 거친 경우에는 행정각부의 장으로 임명할 때 별도로 국무총리의 제청이 필요하지 않다.x

ㄷ. 국가안전보장회의는 외교정책이나 군사정책의 수립에 관한 대통령의 자문에 응하기 위해 설치하는 필수적 기관이므로, 국가안전보장회의의 의결은 대외적으로 효력이 있는 행위이다.x

ㄹ. 국가원로자문회의는 헌법상의 기관이나 임의적인 자문기관에 불과하고, 국가과학기술자문회의는 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 통한 국민경제발전을 위한 대통령자문기구로서의 역할을 담당하는 헌법상 필수기관이다.x

ㅁ. 국회의 임명 동의 없이 대통령이 국무총리서리를 임명한 행위에 대하여 국회의원이 대통령을 상대로 권한쟁의심판을 청구한 사안에서, 헌법재판소는 대통령의 국무총리서리 임명행위가 국회의 동의권을 침해하였다고 판단하였다.x

① ㄱ ② ㄱ, ㄴ ③ ㄱ, ㄷ

④ ㄷ, ㄹ ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ ⑥ ㄱ, ㄴ, ㄹ

⑦ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑧ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

ㄱ=o,

ㄴ=x, 제94조 행정각부의 장은 국무위원 중에서 국무총리의 제청으로 대통령이 임명한다.

ㄷ=x, 일반사병 이라크파병 위헌확인

2004. 4. 29. 2003헌마814 전원재판부

심판청구서에는 ‘국가안전보장회의가 2003. 10. 18. 일반사병을 이라크에 파견하기로 한 결정’의 위헌확인을 구하고 있다. 그러나 국가안전보장회의는 헌법상 대통령의 자문기관에 불과할 뿐 공권력의 행사, 특히 문제된 국군의 외국에의 파견이라는 국가행위(공권력행사)의 주체가 될 수 없다. 가사 국가안전보장회의가 그와 같은 결정(의결)을 하더라도 이는 국군통수권자인 대통령의 결정으로 볼 수 있음은 별론으로 하고 국가기관 내부의 의사결정, 특히 대통령에 대한 권고 내지 의견제시에 불과할 뿐 법적 구속력이 있거나 대외적 효력이 있는 행위라고 볼 수는 없다.

살피건대 국가안전보장회의는 국가안보와 관련한 대외정책·군사정책의 수립에 관하여 헌법상 대통령의 자문기관이고 그 의결에 구속력이 없어 그 자체로는 법적 효력이 없지만, 대통령이 대외·군사정책의 수뇌부가 모인 가운데 자문을 거쳐 의결로 파병을 결정하고 공표하였다면 그 결정은 실질적으로 대통령의 파병결정이라고 할 것이므로 이 사건의 심판대상을 대통령의 파병결정으로 보아야 옳다고 할 것이며, 청구인의 청구취지에도 부합한다고 할 것이다.

그렇다면 이 사건 심판의 대상은 ‘대통령이 2003. 10. 18. 국군(일반사병)을 이라크에 파견하기로 한 결정(이하, ‘이 사건 파견결정’이라고 한다)’의 위헌여부라고 할 것이다.

ㄹ=x, 제90조 ① 국정의 중요한 사항에 관한 대통령의 자문에 응하기 위하여 국가원로로 구성되는 국가원로자문회의를 둘 수 있다.
②국가원로자문회의의 의장은 직전대통령이 된다. 다만, 직전대통령이 없을 때에는 대통령이 지명한다.
③국가원로자문회의의 조직·직무범위 기타 필요한 사항은 법률로 정한다.

*.국가과학기술자문회의 (國家科學技術諮問會議)는 헌법 제127조에 의거 설립된 대통령 직속 자문기관이자 헌법기관이다.

제127조 ① 국가는 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 통하여 국민경제의 발전에 노력하여야 한다.
②국가는 국가표준제도를 확립한다.
③대통령은 제1항의 목적을 달성하기 위하여 필요한 자문기구를 둘 수 있다.

ㅁ=x,대통령과 국회의원간의 권한쟁의

(1998. 7. 14. 98헌라1 전원재판부)

2. 이 사건에 대하여는 ① 재판관 김용준의 각하의견, ② 재판관 조승형, 재판관 고중석의 각하의견, ③ 재판관 정경식, 재판관 신창언의 각하의견, ④ 재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 한대현의 인용의견, ⑤ 재판관 이영모의 기각의견으로 나뉘었는바, 관여 재판관의 과반수인 5인이 각하의견이므로, 심판청구를 각하한다.

문 21.(배점 3)

결사의 자유에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 5

ㄱ. 상공회의소가 결사의 자유의 주체가 되는 사법인으로 기본적으로는 임의단체라고 하더라도 일반결사에 비하여 여러 규제와 혜택을 법령으로 규정하고 있으므로, 결사의 자유의 제한과 관련하여 순수한 사적인 임의결사의 기본권이 제한되는 경우에 비해서는 완화된 심사기준을 적용할 수 있다.

ㄴ. 안마사회는 안마사들이 공동의 목적을 위하여 결합하고 조직하는 사법상의 결사에 해당하는데, 안마사들을 안마사회에 의무적으로 가입하고 회비를 납부하도록 한 의료법 조항은 소극적 결사의 자유를 침해하는 것이다.x

ㄷ. 행정관청이 일정한 요건을 갖추지 못한 노동조합 설립신고서를 ｢노동조합 및 노동관계조정법｣에 따라 반려할 수 있도록 규정한 것은 헌법 제21조 제2항이 금지하는 결사에 대한 허가제라고 볼 수 없다.

ㄹ. 헌법 제21조에서 보장하는 결사에는 공법상의 결사나 법이 특별한 공공목적에 의하여 구성원의 자격을 정하고 있는 특수단체는 포함되지 아니한다.

ㅁ. 근로자의 단결권도 결사의 자유 속에 포함되나, 헌법이 노동3권과 같은 특별 규정을 두어 별도로 단결권을 보장하는 것은 근로자의 단결에 대해서는 일반 결사의 경우와 다르게 특별한 보장을 해준다는 뜻을 내포하고 있다.

ㅂ. 축협중앙회는 공법인성과 사법인성을 겸유한 특수한 법인으로서 결사의 자유라는 기본권의 주체가 될 수 있지만, 축협중앙회의 공법인적 특성이 상대적으로 더 크다는 점은 그의 기본권의 제약요소로 작용한다.

① ㄱ, ㄴ, ㄹ

② ㄴ, ㄹ, ㅁ

③ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

④ ㄱ, ㄷ, ㅁ, ㅂ

⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ

⑥ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ

ㄱ=o,상공회의소법 제5조 제1항 위헌제청

(2006. 5. 25. 2004헌가1 전원재판부)

【판시사항】

가.공적인 역무를 수행하고 공적 자금을 지원받는 상공인 단체와 그 구성원의 결사의 자유와 완화된 심사기준

【결정요지】

가.상공회의소는 상공업자들의 사적인 단체이기는 하나, 설립․회원․기관․의결방법․예산편성과 결산 등이 상공회의소법에 의하여 규율되고, 단체결성․가입․탈퇴에 상당한 제한이 있는 조직이며 다른 결사와 달리 일정한 공적인 역무를 수행하면서 지방자치단체의 행정지원과 자금지원 등의 혜택을 받고 있는 법인이므로, 이 사건 법률조항에 의한 결사의 자유 제한이 과잉금지원칙에 위배되는지 판단할 때에는, 순수한 사적인 임의결사에 비해서 완화된 기준을 적용할 수 있다.

ㄴ=x,의료법 제61조 제3항 위헌제청

(2008. 10. 30. 2006헌가15 전원재판부)

【판시사항】

1. 안마사들로 하여금 의무적으로 대한안마사협회의 회원이 되어 정관을 준수하도록 한 의료법 제61조 제3항 중 제26조 제3항 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 안마사들의 결사의 자유를 침해하는지 여부(소극)

2. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

1. 안마사들은 시각장애로 말미암아 공동의 이익을 증진하기 위하여 개인적으로나 이익단체를 조직하여 활동하는 것이 용이하지 않고, 안마사들로 하여금 하나의 중앙회에 의무적으로 가입하도록 하여 전국적 차원의 단체를 존속시키는 것은 그들 사이에 정보를 교환하고 친목을 도모하며 직업수행 능력을 높일 수 있고, 시각장애인으로 하여금 직업 활동을 효과적으로 수행하도록 하기 위하여 국가가 적극적으로 개입하는 것이 필요하다. 이 사건 법률조항으로 안마사회에 의무적으로 가입하고 정관을 준수하고 회비를 납부하게 되지만 과다한 부담이라고 단정하기 어렵다. 이 사건 법률조항은 안마사들의 결사의 자유를 침해하지 않는다.

2. 안마사는 의사와 같이 중앙회에 의무적으로 가입하게 되지만, 안마사의 안마시술은 시각장애인에 대한 직업교육 및 복지 차원에서 국가적 배려 아래 행하여져 온 측면이 있고, 이 사건 법률조항의 입법 목적은 시각장애인의 직업 활동에 대한 국가의 보호 차원에서 접근할 수 있는 것이므로, 안마사에 대한 단체의 강제가입은 의료인의 경우와는 입법적 배경이 달라 양자를 동일 선상에 놓고 볼 수 없다. 안마사를 의사와 마찬가지로 중앙회에 의무적으로 가입하도록 한 것이 비합리적인 것이라 볼 수 없으므로 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.

ㄷ=o,헌재 2012.3.29, 2011헌바53

노동조합 설립에 있어 노동조합법상의 요건 충족 여부를 사전에 심사하도록 하는 구조를 취하고 있으나, 이 경우 노동조합법상 요구되는 요건만 충족되면 그 설립이 자유롭다는 점에서 일반적인 금지를 특정한 경우에 해제하는 허가와는 개념적으로 구분되고, 더욱이 행정관청의 설립신고서 수리 여부에 대한 결정은 재량 사항이 아니라 의무 사항으로 그 요건 충족이 확인되면 설립신고서를 수리하고 그 신고증을 교부하여야 한다는 점에서 단체의 설립 여부 자체를 사전에 심사하여 특정한 경우에 한해서만 그 설립을 허용하는 ‘허가’와는 다르다. 따라서 이 사건 법률조항의 노동조합 설립신고서 반려제도가 헌법 제21조 제2항 후단에서 금지하는 결사에 대한 허가제라고 볼 수 없다

ㄹ=o, 헌재 1997.5.29, 94헌바5

헌법 제21조 제1항이 보장하고 있는 결사의 자유에 의하여 보호되는 “결사”의 개념에는 법률이 특별한 공공목적에 의하여 구성원의 자격을 정하고 있는 특수단체의 조직활동까지 포함되는 것으로 볼 수는 없다

ㅁ=o, 헌재 2012.3.29, 2011헌바53

근로자의 단결권도 국민의 결사의 자유 속에 포함되나, 헌법이 노동3권과 같은 특별 규정을 두어 별도로 단결권을 보장하는 것은 근로자의 단결에 대해서는 일반 결사의 경우와 다르게 특별한 보장을 해준다는 뜻으로 해석된다. 즉, 근로자의 단결을 침해하는 사용자의 행위를 적극적으로 규제하여 근로자가 단결권을 실질적으로 자유롭게 행사할 수 있도록 해준다는 것을 의미한다. 따라서 근로자의 단결권이 근로자 단결체로서 사용자와의 관계에서 특별한 보호를 받아야 할 경우에는 헌법 제33조가 우선적으로 적용되지만, 그렇지 않은 통상의 결사 일반에 대한 문제일 경우에는 헌법 제21조 제2항이 적용되므로 노동조합에도 헌법 제21조 제2항의 결사에 대한 허가제금지원칙이 적용된다

ㅂ=o,헌재 2000.6.1, 99헌마553).
축협중앙회는 공법인성과 사법인성을 겸유한 특수한 법인으로서 이 사건에서 기본권의 주체가 될 수 있다고는 할 것이지만, 공법인적 특성이 축협중앙회가 가지는 기본권의 제약요소로 작용하는 것만은 이를 피할 수 없다고 할 것이다

문 22.(배점 2)

대통령의 권한에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 2

ㄱ. 대통령의 법률안 제출행위는 국민의 권리와 의무에 중대한 영향을 미치는 법률효과를 발생시키므로 헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 공권력의 행사에 해당한다.x

ㄴ. 징역형의 집행유예와 벌금형이 병과된 자에 대하여 대통령이 특별사면을 하는 경우 선고된 형의 전부를 사면할 것인지 또는 일부만을 사면할 것인지를 결정하는 것은 대통령의 전권사항에 속하는 것이다.o

ㄷ. 대통령은 헌법개정에 대한 발의권을 가지는바, 이러한 대통령의 권한은 제헌헌법 이래 역대 모든 헌법에서 지속적으로 인정되어 오고 있다.x
ㄹ. 대통령의 외국에의 국군 파견결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어졌다면 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 헌법재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다.

ㅁ. 대통령은 국회에서 의결된 법률안을 공포할 권한을 가지나, 국회에서 재의결된 법률안은 재의결시에 법률로서 확정되므로 대통령의 공포권은 인정되지 않는다.x

① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)

② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)

③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)

④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)

⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)

⑥ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)

ㄱ=(X) 지방자치단체의 장 선거일 불공고 위헌확인 등

(1994. 8. 31. 92헌마174 헌법재판소 전원재판부)

【판시 사항】

1. 대통령의 법률안 제출행위가 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 대상이 되는지 여부

【결정 요지】

1. 공권력의 행사에 대하여 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구하기 위하여는, 공권력의 주체에 의한 공권력의 발동으로서 국민의 권리의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 있어야 한다. 그런데 대통령의 법률안 제출행위는 국가기관간의 내부적 행위에 불과하고 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 아니므로 헌법재판소법 제68조에서 말하는 공권력의 행사에 해당되지 않는다.

ㄴ=(O),헌재 2000.6.1, 97헌바74

사면의 종류, 대상, 범위, 절차, 효과 등은 범죄의 죄질과 보호법익, 일반국민의 가치관 내지 법감정, 국가이익과 국민화합의 필요성, 권력분립의 원칙과의 관계 등 제반사항을 종합하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 부여되어 있다. 따라서 특별사면의 대상을 “형”으로 규정할 것인지, “사람”으로 규정할 것인지는 입법재량사항에 속한다 할 것이다. 선고된 형 전부를 사면할 것인지 또는 일부만을 사면할 것인지를 결정하는 것은 사면권자의 전권사항에 속하는 것이고, 징역형의 집행유예에 대한 사면이 병과된 벌금형에도 미치는 것으로 볼 것인지 여부는 사면권자의 의사인 사면의 내용에 대한 해석문제에 불과하다 할 것이다. 결론적으로 사면의 은사적 성격 및 특별사면의 입법취지 등을 종합하면 병과된 형의 일부만을 사면하는 것은 헌법에 위반된다고 볼 수 없다

ㄷ=(X) 대통령의 헌법개정안 발의권은 제헌헌법에서 규정된 이후 제3공화국헌법에서 삭제되었다가 제4공화국헌법에서 부활하였다.

ㄹ=(O),헌재 2004.4.29, 2003헌마814

외국에의 국군의 파견결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백하므로, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 헌법재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다. 이에 대하여는 설혹 사법적 심사의 회피로 자의적 결정이 방치될 수도 있다는 우려가 있을 수 있으나 그러한 대통령과 국회의 판단은 궁극적으로는 선거를 통해 국민에 의한 평가와 심판을 받게 될 것이다

ㅁ=(X) 헌법 제53조 ①국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포한다.

②법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 제1항의 기간내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고, 그 재의를 요구할 수 있다. 국회의 폐회중에도 또한 같다.

③대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다.

④재의의 요구가 있을 때에는 국회는 재의에 붙이고, 재적의원과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 법률안은 법률로서 확정된다.

⑤대통령이 제1항의 기간내에 공포나 재의의 요구를 하지 아니한 때에도 그 법률안은 법률로서 확정된다.

⑥대통령은 제4항과 제5항의 규정에 의하여 확정된 법률을 지체없이 공포하여야 한다. 제5항에 의하여 법률이 확정된 후 또는 제4항에 의한 확정법률이 정부에 이송된 후 5일 이내에 대통령이 공포하지 아니할 때에는 국회의장이 이를 공포한다.

⑦법률은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다.

문 23.(배점 3)

｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣상의 본인확인제에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 8

ㄱ. 본인확인제는 게시판 이용자가 게시판에 정보를 게시하려면 본인 확인을 위하여 반드시 자신의 정보를 게시판 운영자에게 밝히도록 함으로써, 게시판 이용자가 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 않은 채 익명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 익명표현의 자유를 제한한다.

ㄴ. 본인확인제는 게시판 이용자의 자유로운 의사표현을 바탕으로 여론을 형성·전파하려는 정보통신서비스 제공자의 언론의 자유를 제한한다.

ㄷ. 본인확인제는 정보통신서비스 제공자가 인터넷게시판을 운영하려면 본인확인조치를 이행할 의무를 부과하므로 정보통신서비스 제공자의 직업수행의 자유를 제한한다.

ㄹ. 본인확인정보는 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 정보로서 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보에 해당하고, 개인정보를 대상으로 한 조사·수집·보관·처리·이용 등의 행위는 모두 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당하므로, 본인확인정보를 수집하여 보관할 의무를 지우는 본인확인제는 개인정보자기결정권을 제한한다.

ㅁ. 본인확인의 방법으로는 현재 신용정보회사에 의하여 게시판 이용자의 이름, 주민등록번호 일치 여부를 확인하는 것이 주로 이용되고 있으므로, 주민등록번호를 부여받을 수 없는 외국인이나 주민등록번호가 없는 재외국민에 대하여 게시판에 정보를 게시하는 것을 봉쇄함으로써 그들의 표현의 자유를 사실상 박탈하는 결과에 이른다.

① ㄱ, ㄴ, ㄹ ② ㄱ, ㄴ, ㅁ

③ ㄱ, ㄹ, ㅁ ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑥ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

⑦ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ=o.

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의5 제1항 제2호 등 위헌확인

(2012. 8. 23. 2010헌마47·252(병합))

【판 단】

(1) 헌법 제21조 제1항에서 보장하고 있는 표현의 자유는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서, 그러한 의사의 ‘자유로운’ 표명과 전파의 자유에는 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 아니한 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 익명표현의 자유도 포함된다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌마324등, 판례집 22-1상, 347, 363).

그리고 표현의 자유에 있어 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하며 그 제한이 없는바, 인터넷게시판은 인터넷에서 의사를 형성·전파하는 매체로서의 역할을 담당하고 있으므로 의사의 표현·전파 형식의 하나로서 인정된다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌마324등, 판례집 22-1상, 347, 362 참조).

그런 측면에서 볼 때, 이 사건 본인확인제는 게시판 이용자가 게시판에 정보를 게시함에 있어 본인 확인을 위하여 자신의 정보를 게시판 운영자에게 밝히지 않을 수 없도록 함으로써 표현의 자유 중 게시판 이용자가 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 아니한 채 익명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 익명표현의 자유를 제한한다. 동시에, 그러한 게시판 이용자의 표현의 자유에 대한 제한으로 말미암아 게시판 이용자의 자유로운 의사표현을 바탕으로 여론을 형성·전파하려는 정보통신서비스 제공자의 언론의 자유 역시 제한되는 결과가 발생한다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌마324, 판례집 22-1상, 347, 362 참조).

한편 본인확인제는 정보통신서비스 제공자에게 인터넷게시판을 운영함에 있어서 본인확인조치를 이행할 의무를 부과하여 정보통신서비스 제공자의 직업수행의 자유도 제한하나, 청구인 회사의 주장 취지 및 앞에서 살펴본 본인확인제의 도입배경 등을 고려할 때 이 사건과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권은 언론의 자유라 할 것이고, 게시판 운영자의 언론의 자유의 제한은 게시판 이용자의 표현의 자유의 제한에 수반되는 결과라고 할 수 있으므로, 이하에서는 게시판 이용자의 표현의 자유 침해 여부를 중심으로 하여 게시판 운영자의 언론의 자유 등 침해 여부를 함께 판단하기로 한다.

(2) 그 밖에 본인확인제는 정보통신서비스 제공자에게 게시판 이용자의 본인확인정보를 수집하여 보관할 의무를 지우고 있는데, 본인확인정보는 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 정보로서 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보에 해당하고, 개인정보를 대상으로 한 조사·수집·보관·처리·이용 등의 행위는 모두 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당하므로(헌재 2010. 5. 27. 2008헌마663, 판례집 22-1하, 323, 333 참조), 본인확인제는 게시판 이용자가 자신의 개인정보에 대한 이용 및 보관에 관하여 스스로 결정할 권리인 개인정보자기결정권을 제한한다.

(3) 법익의 균형성

표현의 자유는 국민 개인적인 차원에서는 자유로운 인격발현의 수단임과 동시에 합리적이고 건설적인 의사형성 및 진리발견의 수단이 되며, 국가와 사회적인 차원에서는 민주주의 국가와 사회의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이 되는데, 특히 익명이나 가명으로 이루어지는 표현은, 외부의 명시적·묵시적 압력에 굴복하지 아니하고 자신의 생각과 사상을 자유롭게 표출하고 전파하여 국가권력이나 사회의 다수의견에 대한 비판을 가능하게 하며, 이를 통해 정치적·사회적 약자의 의사 역시 국가의 정책결정에 반영될 가능성을 열어 준다는 점에서 표현의 자유의 내용에서 빼놓을 수 없는 것이다. 그리고 인터넷 공간에서 이루어지는 익명표현은 인터넷이 가지는 정보전달의 신속성 및 상호성과 결합하여 현실 공간에서의 경제력이나 권력에 의한 위계구조를 극복하여 계층·지위·나이·성 등으로부터 자유로운 여론을 형성함으로써 다양한 계층의 국민 의사를 평등하게 반영하여 민주주의가 더욱 발전되게 한다. 따라서 비록 인터넷 공간에서의 익명표현이 부작용을 초래할 우려가 있다 하더라도 그것이 갖는 헌법적 가치에 비추어 강하게 보호되어야 한다.

그런데 이 사건 본인확인제는 기간 제한 없이, 표현의 내용을 불문하고 주요 인터넷 사이트의 대부분의 게시판 이용과 관련하여 본인확인을 요구하고 있다. 이는 정보 등을 게시하고자 하는 자가 무엇이 금지되는 표현인지 확신하기 어려운 상태에서 본인의 이름, 주민등록번호 등의 노출에 따른 규제나 처벌 등 불이익을 염려하여 표현 자체를 포기하게 만들 가능성이 높고, 인터넷을 악용하는 소수의 사람들이 존재하고 있다는 이유로 대다수 시민의 정당한 의사표현을 제한하는 것으로서 익명표현의 자유에 대한 과도한 제한이라 할 것이다.

나아가 현재 주로 이용되고 있는 신용정보회사에 의한 게시판 이용자의 이름, 주민등록번호 일치 여부를 확인하는 방법에 의한 본인확인은, 주민등록번호를 부여받을 수 없는 외국인이나 주민등록번호가 없는 재외국민에 대하여 게시판에의 정보 게시를 봉쇄함으로써 그들의 표현의 자유를 사실상 박탈하는 결과에 이르고 있다.

문 24.(배점 3)

참정권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 2

ㄱ. 선거범죄로 인하여 당선이 무효로 된 때를 비례대표지방의회의원의 의석 승계 제한사유로 규정하는 것은 대의제 민주주의 원리에 위배되지만, 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때를 비례대표국회의원의 의석승계 제한사유로 규정하는 것은 대의제 민주주의 원리에 위배되지 아니한다.x

ㄴ. 지방자치제도하에서는 청원권의 행사를 통하여 주민의 의사를 직접 반영하는 보완기능으로서의 역할이 매우 중요함에도 불구하고 지방의회에 청원을 할 때에 의원의 소개를 필요적 요건으로 한 것은, 청원인의 이익보다 지방의회의 청원에 대한 심사처리의 편의를 도모하기 위한 것으로서 청원권 그 자체를 유명무실하게 하는 것이므로 헌법에 위반된다.x

ㄷ. ‘유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행유예기간 중인 자’의 선거권을 전면적·획일적으로 제한하는 공직선거법 조항은 선거권 제한이 지나치게 광범위하므로 과잉금지원칙에 반하여 헌법에 위반된다. 다만, ‘유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행유예기간 중인 자’에게 선거권을 부여하는 구체적인 방안은 입법자의 형성재량에 속하므로 헌법불합치 결정을 선고하는 것이 타당하다.x

ㄹ. 새로운 지방의회를 구성하는 경우에 즉시 선거를 실시할 것인지 아니면 종전에 선출되어 있던 지방의회의원을 통해 지방의회를 구성하고 그들의 임기가 종료된 후에 새로운 선거를 실시할 것인지 여부는 원칙적으로 입법자의 입법형성의 자유에 속하는 사항이므로, 지방자치단체의 신설과 동시에 혹은 신설 과정에서 새로운 지방의회의원선거가 헌법적으로 반드시 요청된다고 보기는 어렵다.o

ㅁ. 지방의회의원에 대한 선거권과는 달리 지방자치단체의 장에 대한 선거권을 헌법상 기본권이라 단정하기는 어렵다. 하지만 지방자치단체의 장에 대한 선거권을 법률상의 권리로 본다 할지라도, 비교집단 상호간에 차별이 존재할 경우에 헌법상 기본권인 평등권 심사까지 배제되는 것은 아니다.o

ㅂ. 주민투표권은 헌법 제117조, 제118조에서 제도적으로 보장하고 있는 지방자치단체의 내용과 관련하여 나오는 기본권으로서 헌법 제37조 제1항의 ‘헌법에 열거되지 아니한 권리’의 하나이다.x

① ㄱ, ㅂ ② ㄹ, ㅁ ③ ㅁ, ㅂ

④ ㄱ, ㄴ, ㄷ ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ ⑥ ㄴ, ㄷ, ㅂ

⑦ ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ

ㄱ=x, 공직선거법 제200조 제2항 단서 위헌확인

(2009. 6. 25. 2008헌마413 전원재판부)

【판시사항】

1. 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때를 비례대표국회의원 의석승계 제한사유로 규정한 공직선거법 제200조 제2항 단서 중 ‘임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 대의제 민주주의 원리에 위배되는지 여부(적극)

【결정요지】

1. 현행 비례대표선거제하에서 선거에 참여한 선거권자들의 정치적 의사표명에 의하여 직접 결정되는 것은, 어떠한 비례대표국회의원후보자가 비례대표국회의원으로 선출되느냐의 문제라기보다는 비례대표국회의원의석을 할당받을 정당에 배분되는 비례대표국회의원의 의석수라고 할 수 있다. 그런데 심판대상조항은 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에는 정당의 비례대표국회의원 후보자명부에 의한 의석 승계를 인정하지 아니함으로써 결과적으로 그 정당에 비례대표국회의원의석을 할당받도록 한 선거권자들의 정치적 의사표명을 무시하고 왜곡하는 결과가 된다. 또한, 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에는 지역구국회의원에 궐원이 생긴 때와는 달리 원칙적으로 상당한 비용이나 시간이 소요되는 보궐선거나 재선거가 요구되지 아니하고 정당이 제출한 후보자명부에 기재된 순위에 따라서 간명하게 승계 여부가 결정되는 점, 국회의원으로서의 의정활동준비나 업무수행이 임기만료일 전부터 180일이라는 기간 내에는 불가능하다거나 현저히 곤란한 것으로 단정하기는 어려운 점 등을 종합해 볼 때, ‘임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때’를 일반적인 경우와 달리 취급하여야 할 합리적인 이유가 있는 것으로 보기도 어렵다. 더욱이 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 상당수의 궐원이 생길 경우에는 의회의 정상적인 기능수행을 부당하게 제약하는 결과를 초래할 수도 있다. 따라서 심판대상조항은 선거권자의 의사를 무시하고 왜곡하는 결과를 낳을 수 있고, 의회의 정상적인 기능 수행에 장애가 될 수 있다는 점에서 헌법의 기본원리인 대의제 민주주의 원리에 부합되지 않는다고 할 것이다.

ㄴ=x, 97헌마54

ㄷ=x, 공직선거법 제18조 제1항 제2호 위헌확인 등

(2014. 1. 28. 2012헌마409·510, 2013헌마167(병합))

【판시사항】

1.집행유예기간 중인 자와 수형자의 선거권을 제한하고 있는 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조 제1항 제2호 중 ‘유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자(이하 ‘수형자’라 한다)’에 관한 부분과 ‘유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행유예기간 중인 자(이하 ‘집행유예자’라 한다)’에 관한 부분 및 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제43조 제2항 중 수형자와 집행유예자의 ‘공법상의 선거권’에 관한 부분(이 조항들을 함께 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법 제37조 제2항에 위반하여 청구인들의 선거권을 침해하고, 보통선거원칙에 위반하여 평등원칙에도 어긋나는지 여부(적극)

2.심판대상조항 중 수형자에 관한 부분에 대하여 헌법불합치결정을 한 사례

【결정요지】

1.심판대상조항은 집행유예자와 수형자에 대하여 전면적·획일적으로 선거권을 제한하고 있다. 심판대상조항의 입법목적에 비추어 보더라도, 구체적인 범죄의 종류나 내용 및 불법성의 정도 등과 관계없이 일률적으로 선거권을 제한하여야 할 필요성이 있다고 보기는 어렵다. 범죄자가 저지른 범죄의 경중을 전혀 고려하지 않고 수형자와 집행유예자 모두의 선거권을 제한하는 것은 침해의 최소성원칙에 어긋난다. 특히 집행유예자는 집행유예 선고가 실효되거나 취소되지 않는 한 교정시설에 구금되지 않고 일반인과 동일한 사회생활을 하고 있으므로, 그들의 선거권을 제한해야 할 필요성이 크지 않다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 선거권을 침해하고, 보통선거원칙에 위반하여 집행유예자와 수형자를 차별취급하는 것이므로 평등원칙에도 어긋난다.

2.심판대상조항 중 수형자에 관한 부분의 위헌성은 지나치게 전면적·획일적으로 수형자의 선거권을 제한한다는 데 있다. 그런데 그 위헌성을 제거하고 수형자에게 헌법합치적으로 선거권을 부여하는 것은 입법자의 형성재량에 속하므로 심판대상조항 중 수형자에 관한 부분에 대하여 헌법불합치결정을 선고한다.

ㄹ=o, 구 세종특별자치시 설치 등에 관한 특별법 부칙 제3조 제1항 등 위헌확인

2013. 2. 28. 2012헌마131

새로운 지방의회를 구성함에 있어 즉시 선거를 실시할 것인지 아니면 종전에 선출되어 있던 지방의회의원을 통해 지방의회를 구성하고 그들의 임기가 종료된 후에 새로운 선거를 실시할 것인지 여부는 원칙적으로 입법자의 입법형성의 자유에 속하는 사항이므로, 지방자치단체 신설과 동시에 혹은 신설 과정에서 새로운 지방의회의원선거가 헌법적으로 반드시 요청된다고 보기는 어렵다.

ㅁ=o, 공직선거및선거부정방지법 제15조 제2항 등 위헌확인 등

2007. 6. 28. 2004헌마644, 2005헌마360(병합) 전원재판부

헌법 제24조는 모든 국민은 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 선거권을 가진다고 규정함으로써 법률유보의 형식을 취하고 있지만, 이것은 국민의 선거권이 ‘법률이 정하는 바에 따라서만 인정될 수 있다’는 포괄적인 입법권의 유보하에 있음을 의미하는 것이 아니다. 국민의 기본권을 법률에 의하여 구체화하라는 뜻이며 선거권을 법률을 통해 구체적으로 실현하라는 의미이다.

헌법이 지방자치단체의 장에 대해서는 ‘선임방법’이라고 표현함으로써 지방의원의 ‘선거’와는 구별하고 있으므로 지방자치단체의 장의 선거권을 헌법상 기본권이라 단정하기는 어렵다. 하지만 지방자치단체의 장의 선거권을 법률상의 권리로 본다 할지라도, 비교집단 상호간에 차별이 존재할 경우에 헌법상 기본권인 평등권 심사까지 배제되는 것은 아니므로, 지방선거권에 대한 제한은 지방의원의 경우이든 지방자치단체의 장의 경우이든 모두 헌법상의 기본권에 대한 제한에 해당한다.

헌법 제72조에 의한 중요정책에 관한 국민투표는 국가안위에 관계되는 사항에 관하여 대통령이 제시한 구체적인 정책에 대한 주권자인 국민의 승인절차라 할 수 있고, 헌법 제130조 제2항에 의한 헌법개정에 관한 국민투표는 대통령 또는 국회가 제안하고 국회의 의결을 거쳐 확정된 헌법개정안에 대하여 주권자인 국민이 최종적으로 그 승인 여부를 결정하는 절차이다.

선거권 제한에 대한 판단
국내에 영주하는 외국인에 대해서까지 부여하는 지방선거 선거권을 국내거주 재외국민에 대해서는 그 체류기간을 불문하고 전면적, 획일적으로 박탈하는 것은 헌법상 평등원칙에 어긋날 뿐 아니라 헌법 제37조 제2항이 요구하는 기본권제한의 한계를 넘은 것이라 할 것이다.

ㅂ=x,입법부작위위헌확인

(2001. 6. 28. 2000헌마735 전원재판부)

【판시사항】

1.지방자치법 제13조의2 제1항에서 규정한 주민투표권이 헌법이 보장하는 지방자치제도에 포함되는지 여부 (소극)

2. 위 주민투표권이 헌법이 보장하는 참정권에 포함되는지 여부 (소극)

【결정요지】

1.헌법 제117조 및 제118조가 보장하고 있는 본질적인 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장으로 어디까지나 지방자치단체의 자치권으로 헌법은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있을 뿐이지 주민투표에 대하여는 어떠한 규정도 두고 있지 않다. 따라서 우리의 지방자치법이 비록 주민에게 주민투표권 (제13조의2) 과 조례의 제정 및 개폐청구권 (제13조의3) 및 감사청구권 (제13조의4) 를 부여함으로써 주민이 지방자치사무에 직접 참여할 수 있는 길을 열어 놓고 있다 하더라도 이러한 제도는 어디까지나 입법자의 결단에 의하여 채택된 것일 뿐, 헌법이 이러한 제도의 도입을 보장하고 있는 것은 아니다. 그러므로 지방자치법 제13조의2가 주민투표의 법률적 근거를 마련하면서, 주민투표에 관련된 구체적 절차와 사항에 관하여는 따로 법률로 정하도록 하였다고 하더라도 주민투표에 관련된 구체적인 절차와 사항에 대하여 입법하여야 할 헌법상 의무가 국회에게 발생하였다고 할 수는 없다.

2.우리 헌법은 법률이 정하는 바에 따른 ‘선거권’과 ‘공무담임권’ 및 국가안위에 관한 중요정책과 헌법개정에 대한 ‘국민투표권’만을 헌법상의 참정권으로 보장하고 있으므로, 지방자치법 제13조의2에서 규정한 주민투표권은 그 성질상 선거권, 공무담임권, 국민투표권과 전혀 다른 것이어서 이를 법률이 보장하는 참정권이라고 할 수 있을지언정 헌법이 보장하는 참정권이라고 할 수는 없다.

문 25.(배점 2)

국회에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 2

① 국회의원의 법률안에 대한 심의·표결권의 침해 여부가 다투어진 권한쟁의심판의 경우에는 국회의원의 객관적 권한을 보호함으로써 헌법적 가치질서를 수호·유지하기 위한 쟁송으로서 공익적 성격이 강하다고 할 것이므로, 이미 제기한 권한쟁의심판청구의 취하를 허용하지 않는 것이 타당하다.x

② 국회의원 172석을 보유한 A정당 소속의원 10명과 교섭단체를 구성하지 못한 B정당 소속의원 15명이 모여서 새로운 교섭단체를 구성할 수 없다.o

③ 국회법에 의하면 국회의원이 국회의장으로 당선된 때에는 당선된 다음 날부터 그 직에 있는 동안은 당적을 가질 수 없으므로, 비례대표국회의원은 국회의장으로 선출될 수 없다.x

④ 국회의장이 국회의원을 상임위원회 위원으로 사·보임하는 행위는, 국민의 대표자로 구성된 국회가 그 자율권에 근거하여 내부적으로 회의체기관을 구성·조직하는 기관 내부의 행위에 불과한 것이므로 권한쟁의심판의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다.x

⑤ 현행법상 비례대표국회의원은 그가 소속한 정당을 탈당하더라도 국회의원직을 상실하지 않는다.x

①=x, 권한쟁의심판이 개인의 주관적 권리구제를 목적으로 삼는 것이 아니라 헌법적 가치질서를 보호하는 객관적 기능을 수행하는 것이고, 특히 국회의원의 법률안에 대한 심의·표결권의 침해 여부가 다투어진 이 사건 권한쟁의심판의 경우에는 국회의원의 객관적 권한을 보호함으로써 헌법적 가치질서를 수호·유지하기 위한 쟁송으로서 공익적 성격이 강하다고는 할 것이다. 그러나 법률안에 대한 심의·표결권의 행사 여부가 국회의원 스스로의 판단에 맡겨져 있는 사항일 뿐만 아니라, 그러한 심의·표결권이 침해당한 경우에 권한쟁의심판을 청구할 것인지 여부도 국회의원의 판단에 맡겨져 있어서 심판청구의 자유가 인정되고 있는 만큼, 권한쟁의심판의 공익적 성격만을 이유로 이미 제기한 심판청구를 스스로의 의사에 기하여 자유롭게 철회할 수 있는 심판청구의 취하를 배제하는 것은 타당하지 않다(헌재 2001.5.8, 2000헌라1).

②=o,국회법제33조(교섭단체) ① 국회에 20인 이상의 소속의원을 가진 정당은 하나의 교섭단체가 된다. 그러나 다른 교섭단체에 속하지 아니하는 20인 이상의 의원으로

따로 교섭단체를 구성할 수 있다.

②교섭단체의 대표의원은 그 단체의 소속의원이 연서·날인한 명부를 의장에게 제출하여야하며, 그 소속의원에 이동이 있거나 소속정당의 변경이 있을 때에는 그 사실

을 지체없이 의장에게 보고하여야 한다. 다만, 특별한 사유가 있을 때에는 당해 의원이 관계서류를 첨부하여 이를 보고할 수 있다. <개정 1994.6.28>

③어느 교섭단체에도 속하지 아니하는 의원이 당적을 취득하거나 소속정당을 변경한 때에는 그 사실을 즉시 의장에게 보고하여야 한다.

->교섭단체를 구성한 A정당 소속의원 10명과 교섭단체를 구성하지 못한 B정당 소속의원 15명이 모여서 새로운 교섭단체를 구성할 수 없다.

③=x, 비례대표국회의원도 국회의장으로 선출될 수 있다.

④=x, 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의

(2003. 10. 30. 2002헌라1 전원재판부피청구인은 2001. 12. 24. 한나라당 교섭단체대표의원이 요청한, 같은 한나라당 의원으로서 국회 보건복지위원회 소속이던 청구인과 환경노동위원회 소속이던 박혁규의원을 서로 맞바꾸는 내용의 상임위원회 위원 사·보임 요청서에 결재를 하였고, 이는 국회법 제48조 제1항에 규정된 바와 같이 교섭단체대표의원의 요청에 따른 상임위원 개선행위이다. 위와 같은 피청구인의 개선행위에 따라 청구인은 같은 날부터 보건복지위원회에서 사임되고, 위 박혁규 의원이 동 위원회에 보임되었다. 따라서, 청구인의 상임위원 신분의 변경을 가져온 피청구인의 이 사건 사·보임행위는 권한쟁의심판의 대상이 되는 처분이라고 할.

⑤=x, 공직선거법 제192조(피선거권상실로 인한 당선무효 등) ① 선거일에 피선거권이 없는 자는 당선인이 될 수 없다.

②당선인이 임기개시전에 피선거권이 없게 된 때에는 당선의 효력이 상실된다.

③당선인이 임기개시전에 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 때에는 그 당선을 무효로 한다. <개정 1995.4.1., 2000.2.16., 2005.8.4., 2010.1.25., 2010.3.12.>

1. 당선인이 제1항의 규정에 위반하여 당선된 것이 발견된 때

2. 당선인이 제52조제1항 각 호의 어느 하나 또는 같은 조 제2항ㆍ제3항의 등록무효사유에 해당하는 사실이 발견된 때

3. 비례대표국회의원 또는 비례대표지방의회의원의 당선인이 소속정당의 합당ㆍ해산 또는 제명외의 사유로 당적을 이탈ㆍ변경하거나 2 이상의 당적을 가지고 있는 때(당선인결정시 2 이상의 당적을 가진 자를 포함한다)

④비례대표국회의원 또는 비례대표지방의회의원이 소속정당의 합당ㆍ해산 또는 제명외의 사유로 당적을 이탈ㆍ변경하거나 2 이상의 당적을 가지고 있는 때에는 「국회법」 제136조(退職) 또는 「지방자치법」 제78조(의원의 퇴직)의 규정에 불구하고 퇴직된다. 다만, 비례대표국회의원이 국회의장으로 당선되어 「국회법」 규정에 의하여 당적을 이탈한 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2007.5.11.>

⑤제2항 및 제3항의 경우 관할선거구선거관리위원회[제187조(대통령당선인의 결정ㆍ공고 ㆍ통지)제2항의 규정에 의하여 국회에서 대통령당선인을 결정한 경우에는 국회]는 그 사실을 공고하고 당해 당선인 및 그 당선인의 추천정당에 통지하여야 하며, 당선의 효력이 상실되거나 무효로 된 자가 대통령당선인 및 국회의원당선인인 때에는 국회의장에게, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 당선인인 때에는 당해 지방의회의장에게 통지하여야 한다.

문 26.(배점 3)

다음 사안에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4

대통령 甲은 남북관계의 발전을 위하여 남한이 적극적으로 북한을 지원하는 것이 바람직하다는 소신을 갖고 다양한 정책을 실시하고자 하였다. 그런데 국회에서 과반수 의석을 차지하고 있는 야당은 북한이 대한민국에 적대적인 반국가단체라는 인식하에 번번이 甲의 시도를 반대하여 왔다. 이에 甲은 자신의 정책을 관철하기 위하여 헌법 제72조에 따라 통일정책을 국민투표에 부의할 것을 심각하게 고민하게 되었다.

ㄱ. 甲이 자신에 대한 신임과 연계한 국민투표를 단지 제안하였을 뿐 강행하지는 않았다면, 그 자체만으로는 헌법 제72조에 반한다고 볼 수 없다.x

ㄴ. 1980년 헌법 이래 통일에 관한 중요정책은 명시적으로 국민투표 부의의 대상이 되므로, 이에 관하여 국회 내외에서 국민의 의견이 대립하는 경우 甲은 국가수호자의 입장에서 이를 국민투표에 부의하여야 한다.x

ㄷ. 甲이 통일정책을 국민투표에 부의한 경우 국가 또는 지방자치단체는 관보·공보 등의 간행물을 통하여 그 국민투표안의 제안이유·주요골자와 그 내용을 홍보하고 그 국민투표안에 대한 찬성의 의견을 게재할 수 있다.x

ㄹ. 투표인 乙은 국민투표의 효력에 관하여 이의가 있는 경우 투표인 10만인 이상의 찬성을 얻어 중앙선거관리위원회위원장을 피고로 하여 투표일로부터 20일 이내에 대법원에 제소할 수 있다.o

ㅁ. 사립고등학교 교원인 丙은 정당법상 당원의 자격이 없기 때문에 국민투표운동을 할 수 없다.o

① ㄴ, ㄹ

② ㄷ, ㄹ

③ ㄷ, ㅁ

④ ㄹ, ㅁ

⑤ ㄱ, ㄹ, ㅁ

⑥ ㄴ, ㄹ, ㅁ

⑦ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

⑧ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

ㄱ, ㄴ, ㄷ=x, ㄹ, ㅁ=o.

대통령신임투표를 국민투표에 붙이는 행위 위헌확인, 대통령 재신임 국민투표실시계획 위헌확인, 대통령 재신임을 국민투표에 붙이는 결정취소

(2003. 11. 27. 2003헌마694·700(병합)

【판시사항】

대통령이 국회 본회의에서 행한 시정연설에서 정책과 결부하지 않고 단순히 대통령의 신임 여부만을 묻는 국민투표를 실시하고자 한다고 밝힌 것이 헌법소원의 대상이 되는 “공권력의 행사”에 해당하는지 여부(소극)

【결정요지】

1.헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사”로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 헌법소원을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 헌법소원의 대상이 되려면 “공권력의 행사 또는 불행사”에 해당하여야 하는바, 피청구인인 대통령의 발언내용 및 이를 전후한 여러 사정들을 종합하여 볼 때, 피청구인의 발언의 본의는 재신임의 방법과 시기에 관한 자신의 구상을 밝힌 것에 불과하며, 정치권에서 어떤 합의된 방법을 제시하여 주면 그에 따라 절차를 밟아 국민투표를 실시하겠다는 것이어서 이는 법적인 절차를 진행시키기 위한 정치적인 사전 준비행위 또는 정치적 계획의 표명일 뿐이다.

2.국민투표라는 것은 대통령이 그 대상이 되는 사항을 구체적으로 정하여 국민투표안을 공고함으로써 비로소 법적인 절차가 개시되므로, 공고와 같이 국민투표에 관한 절차의 법적 개시로 볼 수 있는 행위가 있을 때에 비로소 법적인 효력을 지닌 공권력의 행사가 있게 되고, 그러한 법적 행위 이전에 국민투표의 실시에 관한 정치적 제안을 하거나 내부적으로 계획을 수립하여 검토하는 등의 조치는 일종의 준비행위에 불과하여 언제든지 변경·폐기될 수 있다. 이 사건 심판의 대상이 된 피청구인의 발언만으로는 국민투표의 실시에 관하여 법적인 구속력 있는 결정이나 조치가 취해진 것이라 할 수 없으며, 그로 인하여 국민들의 법적 지위에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없다.

3.그렇다면 비록 피청구인이 대통령으로서 국회 본회의의 시정연설에서 자신에 대한 신임국민투표를 실시하고자 한다고 밝혔다 하더라도, 그것이 공고와 같이 법적인 효력이 있는 행위가 아니라 단순한 정치적 제안의 피력에 불과하다고 인정되는 이상 이를 두고 헌법소원의 대상이 되는 “공권력의 행사”라고 할 수는 없으므로, 이에 대한 취소 또는 위헌확인을 구하는 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하다.

헌법 제72조 대통령은 필요하다고 인정할 때에는 외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 붙일 수 있다.

문 27.(배점 3)

다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 7

ㄱ. 인터넷 종합 정보제공 사업자가 보도매체의 기사를 보관하면서 스스로 그 기사의 일부를 선별하여 자신이 직접 관리하는 뉴스 게시공간에 게재하였고 그 게재된 기사가 타인의 명예를 훼손하는 내용을 담고 있는 경우, 달리 특별한 사정이 없는 이상 그 사업자는 그로 인하여 명예가 훼손된 피해자에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다.

ㄴ. 공시대상정보로서 교원의 교원단체 및 노동조합 가입현황(인원 수)만을 규정할 뿐 개별 교원의 명단은 규정하고 있지 않은 구 ｢교육관련기관의 정보공개에 관한 특례법 시행령｣ 조항은, 교원의 개인정보자기결정권에 대한 중대한 침해의 가능성을 고려할 때 학부모들의 알 권리를 침해한다고 볼 수 없다.

ㄷ. 정보통신서비스 제공자는 자신이 운영·관리하는 정보통신망에 유통되는 정보가 사생활 침해 또는 명예훼손 등 타인의 권리를 침해한다고 인정되는 경우에는 임의로 임시조치를 할 수 있다.

ㄹ. 수사관서의 장 등이 수사를 위하여 전기통신사업자에게 이용자의 성명, 주민등록번호, 주소, 아이디 등 통신자료의 제출을 요청할 때 전기통신사업자가 이에 응할 수 있도록 규정한 전기통신사업법 조항을 근거로 경찰청장이 이용자의 통신자료를 취득한 행위는, 강제력이 개입되지 아니한 임의수사에 해당하는 것으로서 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 아니한다.

ㅁ. 변호사 정보 제공 웹사이트 운영자가 변호사들의 개인신상정보를 기반으로 변호사들의 ‘인맥지수’를 산출하여 공개하는 서비스를 제공한 경우, 그 인맥지수 서비스 제공행위는 변호사들의 개인정보에 관한 인격권을 침해하는 위법한 행위라 할 수 없다.x

ㅂ. 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하여 지득한 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자를 처벌하는 것은 통신의 비밀에 관한 기본권을 보호하기 위한 조치라고 하더라도 표현의 자유를 과도하게 제한하여 헌법에 위반된다.x

① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄹ ③ ㄴ, ㄷ

④ ㄴ, ㅁ ⑤ ㄹ, ㅁ ⑥ ㄹ, ㅂ

⑦ ㅁ, ㅂ ⑧ ㄱ, ㄹ, ㅂ

㉠=(O) 대판 2009.4.16, 2008다53812

인터넷 종합 정보제공 사업자가 보도매체가 작성·보관하는 기사에 대한 인터넷 이용자의 검색·접근에 관한 창구 역할을 넘어서서, 보도매체로부터 기사를 전송받아 자신의 자료저장 컴퓨터 설비에 보관하면서 스스로 그 기사 가운데 일부를 선별하여 자신이 직접 관리하는 뉴스 게시공간에 게재하였고 그 게재된 기사가 타인의 명예를 훼손하는 내용을 담고 있다면, 이는 단순히 보도매체의 기사에 대한 검색·접근 기능을 제공하는 경우와는 달리 인터넷 종합 정보제공 사업자가 보도매체의 특정한 명예훼손적 기사 내용을 인식하고 이를 적극적으로 선택하여 전파한 행위에 해당하므로, 달리 특별한 사정이 없는 이상 위 사업자는 명예훼손적 기사를 보도한 보도매체와 마찬가지로 그로 인하여 명예가 훼손된 피해자에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다.

㉡=(O),헌재 2011.12.29, 2010헌마293

공시대상정보로서 교원의 교원단체 및 노동조합 “가입현황(인원 수)”만을 규정할 뿐 개별 교원의 명단은 규정하고 있지 아니한바, 교원의 교원단체 및 노동조합 가입에 관한 정보는 ‘개인정보 보호법’상의 민감정보로서 특별히 보호되어야 할 성질의 것이고, 인터넷 게시판에 공개되는 ‘공시’로 말미암아 발생할 교원의 개인정보 자기결정권에 대한 중대한 침해의 가능성을 고려할 때, 이 사건 시행령조항은 학부모 등 국민의 알 권리와 교원의 개인정보 자기결정권이라는 두 기본권을 합리적으로 조화시킨 것이라 할 수 있으므로, 학부모들의 알 권리를 침해하지 않는다

㉢=(O),정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의3 ① 정보통신서비스 제공자는 자신이 운영·관리하는 정보통신망에 유통되는 정보가 사생활 침해 또는 명예훼손 등 타인의 권리를 침해한다고 인정되면 임의로 임시조치를 할 수 있다

㉣=(O),헌재 2012.8.23, 2010헌마439

경기지방경찰청장이 전기통신사업자에게 청구인의 주소, 전화번호 등 통신자료의 제공을 요청하여 취득한 행위의 근거가 된 전기통신사업법 조항은 전기통신사업자에게 이용자에 관한통신자료를수사관서의장의 요청에 응하여 합법적으로 제공할 수 있는 권한을 부여하고 있을 뿐이지 어떠한 의무도 부과하고 있지 않으므로, 전기통신사업자는 수사관서의 장의 요청이 있더라도 이에 응하지 아니할 수 있고, 이 경우 아무런 제재도 받지 아니한다. 그러므로 이 사건 통신자료 취득행위는 강제력이 개입되지 아니한 임의수사에 해당하는 것이어서 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다고 할 것이므로 이에 대한 심판청구는 부적법하다

㉤=(X) 대법원 2008다42430 전원합의체 판결
[정보게시금지등]〈변호사 정보제공 사건〉[공2011하,1997]

【판시사항】
[2] 변호사 정보 제공 웹사이트 운영자가 변호사들의 개인신상정보를 기반으로 변호사들의 ‘인맥지수’를 산출하여 공개하는 서비스를 제공한 사안에서, 위 인맥지수 서비스 제공행위가 변호사들의 개인정보에 관한 인격권을 침해하는 위법한 것이라고 한 사례

【판결요지】
[2] [다수의견] 변호사 정보 제공 웹사이트 운영자가 변호사들의 개인신상정보를 기반으로 변호사들의 인맥지수를 산출하여 공개하는 서비스를 제공한 사안에서, 인맥지수의 사적·인격적 성격, 산출과정에서 왜곡 가능성, 인맥지수 이용으로 인한 변호사들의 이익 침해와 공적 폐해의 우려, 그에 반하여 이용으로 달성될 공적인 가치의 보호 필요성 정도 등을 종합적으로 고려하면, 운영자가 변호사들의 개인신상정보를 기반으로 한 인맥지수를 공개하는 표현행위에 의하여 얻을 수 있는 법적 이익이 이를 공개하지 않음으로써 보호받을 수 있는 변호사들의 인격적 법익에 비하여 우월하다고 볼 수 없어, 결국 운영자의 인맥지수 서비스 제공행위는 변호사들의 개인정보에 관한 인격권을 침해하는 위법한 것이라고 한 사례.

㉥=(X),헌재 2011.8.30, 2009헌바42

공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하여 지득한 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자를 처벌하는 통신비밀보호법 조항은 불법 취득한 타인간의 대화내용을 공개한 자를 처벌함에 있어 형법 제20조(정당행위)의 일반적 위법성조각사유에 관한 규정을 적정하게 해석 적용함으로써 공개자의 표현의 자유도 적절히 보장될 수 있는 이상, 이 사건 법률조항에 형법상의 명예훼손죄와 같은 위법성조각사유에 관한 특별규정을 두지 아니하였다는 점만으로 기본권 제한의 비례성을 상실하였다고는 볼 수 없다

문 28.(배점 2)

헌법재판소의 결정의 효력과 재심에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 3

① 헌법재판소는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원 중 법령에 대한 헌법소원을 제외한 공권력 작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원에 있어서는, 재판부의 구성이 위법한 경우 등 절차상 중대하고도 명백한 위법이 있어 재심을 허용하지 아니하면 현저히 정의에 반하는 경우나 헌법재판소의 결정에 영향을 미칠 중대한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때를 재심 사유로 인정할 수 있다고 판단한 바 있다.

② 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구와 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 일사부재리 원칙에 저촉되는 동일한 사건에 해당하지 않는다.

③ 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판이 거듭 청구된 경우에 당해사건이 다르더라도 당사자와 심판대상 및 쟁점이 동일하다면 일사부재리 원칙에 저촉된다.

④ 헌법소원심판에서 청구가 부적법하여 각하결정이 된 후 각하결정에서 판시한 요건의 흠결을 보완하지 않고 다시 청구하는 것은 일사부재리 원칙에 저촉된다.

⑤ 검사의 기소유예처분 이후에 그 처분의 근거가 된 형벌조항에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 이루어진 경우, 당해 기소유예처분 또한 위헌임을 면할 수 없다.

헌재법 제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

② 제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.[전문개정 2011.4.5.]

[한정위헌, 96헌마172,173(병합) 1997.12.24. 헌법재판소법 제68조제1항 본문의 '법원의 재판'에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서, 헌법재판소법 제68조제1항은 헌법에 위반된다.]

①=o, 불기소처분취소(재심)

(2001. 9. 27. 2001헌아3 전원재판부)

【판시사항】

1.공권력의 작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원절차에서 “판단유탈”을 이유로 한 재심이 허용되는지 여부(적극)

2.판단이 있는 이상, 그 판단에 이르는 이유나 근거 등을 일일이 설시하지 아니해도 “판단유탈”의 재심사유에 해당되지 않는다고 본 사례

【결정요지】

1.공권력의 작용에 대한 권리구제형 헌법소원심판절차에 있어서 ‘헌법재판소의 결정에 영향을 미칠 중대한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때’를 재심사유로 허용하는 것이 헌법재판의 성질에 반한다고 볼 수는 없으므로, 민사소송법 제422조 제1항 제9호를 준용하여 “판단유탈”도 재심사유로 허용되어야 한다. 따라서 종전에 이와 견해를 달리하여 행정작용에 속하는 공권력 작용을 대상으로 한 권리구제형 헌법소원에 있어서 판단유탈은 재심사유가 되지 아니한다는 취지의 의견(헌재 1995. 1. 20. 93헌아1, 판례집 7-1, 113; 1998. 3. 26. 98헌아2, 판례집 10-1, 320)은 이를 변경하기로 한다.

2.청구인의 수사미진 주장에 대한 헌법재판소의 판단이 있는 이상, 그 판단에 이르는 이유나 근거 등을 일일이 또는 개별적으로 설시하지 아니하였다고 하더라도 이를 민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 말하는 판단유탈이라고 할 수 없다.

불기소처분취소(재심) ->변경

(1995. 1. 20. 93헌아1 전원재판부)

2. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항에 의한 헌법소원 중 행정작용에 속하는 공권력작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원에 있어서는, 사안의 성질상 헌법재판소의 결정(決定)에 대한 재심(再審)은 재판부의 구성이 위법한 경우 등 절차상 중대하고도 명백한 위법이 있어서 재심(再審)을 허용하지 아니하면 현저히 정의에 반하는 경우에 한하여 제한적으로 허용될 수 있을 뿐이다.

그런데 헌법소원심판절차에서는 변론주의(辯論主義)가 적용되는 것이 아니어서 직권으로 청구인이 주장하는 청구이유 이외의 헌법소원의 적법요건 및 기본권침해 여부에 관련되는 이유에 관하여 판단하는 점과, 헌법재판이 헌법의 해석을 주된 임무로 하고 있는 특성, 행정작용에 속하는 공권력작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원심판절차에서는 사전구제절차를 모두 거친 뒤에야 비로소 적법하게 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 하는 사정 등을 고려할 때, 이러한 헌법소원심판절차에서 선고된 헌법재판소의 결정(決定)에 대하여는 민사소송법(民事訴訟法) 제422조 제1항 제9호 소정의 판단유탈은 재심(再審)사유가 되지 아니한다.

②=o, 헌재 1997.6.26, 96헌가8

양자의 심판대상 법률조항이 일부 중복되기는 하나, 90헌마82 사건은 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구사건이고 이 사건은 같은 법 제41조 제1항에 의한 위헌법률심판제청사건으로서 심판청구의 유형이 상이하므로 위 두 사건이 동일한 사건이라고 할 수 없다

③=x,구 수산업법 제81조 제1항 제1호 등 위헌소원 등

(2006. 5. 25. 2003헌바115, 2005헌바27(병합) 전원재판부)
【판시사항】

1.헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서 이미 헌법재판소의 심판을 거친 종전 사건과 당사자와 심판대상은 동일하나 당해 사건이 다른 경우 일사부재리의 원칙이 적용되는지 여부(소극)
【결정요지】

1.헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서 당사자와 심판대상이 동일하더라도 당해 사건이 다른 경우에는 동일한 사건이 아니므로 일사부재리의 원칙이 적용되지 아니한다.

④=o, 상속세법시행령부칙 제2항 위헌확인 등

(2001. 6. 28. 98헌마485 전원재판부)

【판시사항】

1.이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여 다시 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 여부 (소극)

【결정요지】

1.헌법소원심판청구가 부적법하다고 하여 헌법재판소가 각하결정을 하였을 경우에는, 그 각하결정에서 판시한 요건의 흠결을 보정할 수 있는 때에 한하여 그 요건의 흠결을 보정하여 다시 심판청구를 하는 것은 모르되, 그러한 요건의 흠결을 보완하지 아니한 채로 동일한 내용의 심판청구를 되풀이하는 것은 허용될 수 없고, 헌법재판소는 이미 심판 (審判) 을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없으므로, 헌법재판소의 결정에 대하여는 원칙적으로 불복신청이 허용되지 아니한다

헌법소원심판청구가 부적법하다고 하여 헌법재판소가 각하결정을 하였을 경우에는, 그 각하결정에서 판시한 요건의 흠결을 보정할 수 있는 때에 한하여 그 요건의 흠결을 보정하여 다시 심판청구를 하는 것은 모르되, 그러한 요건의 흠결을 보완하지 아니한 채로 동일한 내용의 심판청구를 되풀이하는 것은 허용될 수 없고, 헌법재판소는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없으므로, 헌법재판소의 결정에 대하여는 원칙적으로 불복신청이 허용되지 아니한다

⑤=o,기소유예처분취소

(2010. 7. 29. 2009헌마205)

【판시사항】

검사의 기소유예처분 이후에 그 처분의 근거가 된 법률조항에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 이루어진 경우, 당해 기소유예처분의 효력 및 그로 인한 청구인의 기본권 침해 여부(적극)

【결정요지】

피청구인은 종업원의 무면허 의료행위를 이유로 개인 영업주인 청구인에 대해 의료법상 양벌규정을 근거로 이 사건 기소유예처분을 하였다. 그런데 그 이후, 위 처분의 근거 법률조항인 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되고 2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정되기 전의 것) 제91조 제2항 중 “개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 개인에게도 해당조문의 벌금형을 과한다.”는 부분에 대해 형벌에 관한 책임주의에 반한다는 이유로 헌법재판소의 위헌 결정이 있었고(헌재 2009. 10. 29. 2009헌가6), 그로 인해 형벌에 관한 법률조항인 위 조항은 헌법재판소법 제47조 제2 항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다.

따라서 위와 같이 소급하여 그 효력을 상실한 법률조항을 적용 근거로 하여 이루어진 이 사건 기소유예처분은 결국 범죄를 구성하지 않는 행위를 대상으로 그 혐의를 인정한 처분에 해당하므로 이를 취소함이 마땅하고 그로 인해 청구인 의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

문 29.(배점 3)

위임입법에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3

ㄱ. 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률에 의한 위임이 없는 한 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경하거나 보충할 수 없다.

ㄴ. 포괄위임입법의 금지는 행정부에 의한 법규사항의 제정이 입법부의 권한을 침해하고 국민의 자유와 권리를 침해하는 것을 방지하는 데 목적을 두고 있기 때문에, 법률이 공법적 단체의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 포괄적인 위임도 가능하다.

ㄷ. 목적물의 성질이나 계약 체결의 형태에 비추어 철회를 인정하는 것이 적당하지 아니한 경우로서 대통령령으로 정하는 것에 대하여는 할부계약에 관한 청약의 철회를 인정하지 않는 구 ｢할부거래에 관한 법률｣ 조항은, 하위법령에 규율될 내용의 대강조차 전혀 예측할 수 없으므로 포괄위임입법금지원칙에 위배된다.x

ㄹ. 고등학교의 입학방법과 절차 등을 대통령령으로 정하도록 위임한 초·중등교육법의 조항은 구체적 대강도 정하지 않은 채 위임을 하고 있으며, 일반 국민으로 하여금 고등학교 배정방법 등에 대해 전혀 예측할 수 없게 하여 포괄위임입법금지원칙에 위배된다.x

ㅁ. 행정규칙이나 규정 ‘내용’이 위임 범위를 벗어난 경우뿐만 아니라 상위법령의 위임규정에서 특정하여 정한 권한행사의 ‘절차’나 ‘방식’에 위배되는 경우에도 법규명령으로서 대외적 구속력을 인정할 수 없다.

① ㄱ, ㄷ ② ㄴ, ㅁ

③ ㄱ, ㄴ, ㅁ ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ

⑤ ㄱ, ㄹ, ㅁ ⑥ ㄴ, ㄷ, ㄹ

⑦ ㄴ, ㄷ, ㅁ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ

㉠=(O),대판 1995.1.24, 93다37342

헌법 제75조에 의하면 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여만 대통령령을 발할 수 있으므로, 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률에 의한 위임이 없는 한 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수는 없다

㉡=(O),헌재 2001.4.26, 2000헌마122

법률이 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 헌법상의 포괄위임입법금지의 원칙이 원칙적으로 적용되지 않는다고 볼 것이다. 그러나 공법적 기관의 정관 규율사항이라도 그러한 정관의 제정주체가 사실상 행정부에 해당하거나, 기타 권력분립의 원칙에서 엄격한 위임입법의 한계가 준수될 필요가 있는 경우에는 헌법 제75조, 제95조의 포괄위임입법금지 원칙이 적용되어야 할 것이다. 한편 법률이 자치적인 사항을 정관에 위임할 경우 원칙적으로 헌법상의 포괄위임입법금지 원칙이 적용되지 않는다 하더라도, 그 사항이 국민의 권리 의무에 관련되는 것일 경우에는, 적어도 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 사항을 비롯하여 국가의 통치조직과 작용에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 반드시 국회가 정하여야 한다는 법률유보 내지 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 것이다

㉢=(X) 구 할부거래에 관한 법률 제5조 제1항 위헌소원

(2012. 5. 31. 2011헌바78)

【판시사항】

목적물의 성질이나 계약 체결의 형태에 비추어 할부계약에 관한 청약의 철회를 인정하는 것이 적당하지 아니한 경우에는 청약을 철회할 수 없다고 규정하면서, 어떠한 경우가 이에 해당하는지를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는 구 ‘할부거래에 관한 법률’(2008. 3. 28. 법률 제9084호로 개정되고, 2010. 3. 17. 법률 제10141호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 단서(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

이 사건 법률조항은 할부계약에 관한 청약을 철회할 수 없는 경우를 직접 규정하지 아니하고 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다. 할부계약의 목적물은 종류가 다양하고 사회경제적 상황의 변동에 따른 소비행태의 변화로 할부거래의 대상이 되는 상품의 종류도 달라지게 마련이며, 또한 계약 체결의 형태 역시 다양하게 변화하고 있으므로, 어떠한 할부계약에 관하여 청약을 철회할 수 없도록 할 것인지를 획일적으로 판단하기는 어렵다. 청약을 철회할 수 없는 할부계약을 구체적으로 정하기 위해서는 할부거래 상품의 특성을 파악하고 구체적인 거래행태를 면밀히 조사하여 수시로 변화하는 거래상황에 적절하게 대처할 필요가 있으므로, 행정부가 할부계약에 관한 청약을 철회할 수 없는 경우를 구체적으로 정하도록 할 필요성이 인정된다. 이 사건 법률조항은 대통령령으로 청약의 철회를 인정하는 것이 적당하지 아니한 경우를 정할 때의 기준으로 ‘목적물의 성질’과 ‘계약 체결의 형태’를 규정하고 있는바, 그 해석을 통하여 대통령령으로 정하여질 내용의 대강을 어렵지 않게 예상할 수 있도록 그 기준을 명확하게 규정하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니한다.

㉣=(X),헌재 2012.11.29, 2011헌마827

고등학교의 입학방법과 절차 등을 대통령령으로 정하도록 위임한 것은, 포괄위임입법금지의 원칙에 위반되지 아니하며 청구인들의 학교선택권을 침해한다고 할 수 없다

㉤=(O)대판 2012.7.5, 2010다72076

행정규칙이나 규정이 상위법령의 위임범위를 벗어난 경우에는 법규명령으로서 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다. 이는 행정규칙이나 규정 ‘내용’이 위임범위를 벗어난 경우뿐 아니라 상위법령의 위임규정에서 특정하여 정한 권한행사의 ‘절차’나 ‘방식’에 위배되는 경우도 마찬가지이므로, 상위법령에서 세부사항 등을 시행규칙으로 정하도록 위임하였음에도 이를 고시 등 행정규칙으로 정하였다면 그 역시 대외적 구속력을 가지는 법규명령으로서 효력이 인정될 수 없다

문 30.(배점 3)

다음 사안에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4

사립대 교수인 甲은 지방자치단체 통합영향평가위원회 분과심의위원으로 위촉되어 여러 가지 개발 사업을 심의하는 과정에서 직무와 관련하여 금품을 수수하여 형법 제129조 제1항(공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다)을 위반하였다는 이유로 징역 2년을 선고받았다. 甲은 법원이 사립대 교원인 자신을 지방자치단체 산하 위원회의 심의위원이라는 이유로 형법 제129조 제1항의 ‘공무원’에 포함시켜 해석하는 것은 헌법에 위반된다는 취지의 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 법원이 이를 기각하자 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.

ㄱ. 甲이 당해사건 재판의 근거가 되는 법률조항 그 자체나 그 전체의 위헌성을 주장하지 않고 당해 법률조항의 특정한 해석 가능성이나 적용 가능성에 대하여만 제한적·한정적으로 위헌을 주장한다면 헌법재판소로서는 甲이 주장하는 범위 내에서 위헌여부를 심판하는 것이 원칙이다.o

ㄴ. 법원의 재판결과를 다투는 것이 아니라 개별적·구체적 사건에서 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 문제를 다투는 것은 적법한 헌법소원심판청구이다.x

ㄷ. 법률 또는 법률조항에 대한 해석과 적용권한은 사법권의 본질적 내용으로서 원칙적으로 대법원을 최고법원으로 하는 법원의 권한에 속하지만, 법률의 위헌여부를 심판하는 구체적 규범통제절차에 있어서 법률조항에 대한 해석과 적용권한은 헌법재판소의 고유권한이다.o

ㄹ. 한정위헌결정은 당해 법률조항 중 위헌적인 해석이나 적용부분만을 제거하고 그 이외의 (합헌인) 부분은 최대한 존속시킬 수 있는 것이어서 입법권에 대한 자제와 존중의 결과가 되는 것이다.o

ㅁ. 형법이 뇌물죄의 주체가 될 수 있는 ‘공무원’의 의미에 관하여 별도의 개념규정을 두고 있지 않은 이상, 뇌물죄의 적용대상으로서 공무원의 범위는 입법취지 등을 종합적으로 고려하여 구체화할 수밖에 없으므로, 법원이 공무원 신분이 아니라 ‘법령에 기하여 담당하는 업무의 공정성’ 여부를 중심으로 ‘법령에 의해 위촉되어 국가 또는 지방자치단체의 공무를 담당하는 위촉위원’ 등도 뇌물죄의 주체인 공무원에 해당한다고 해석하는 것은 죄형법정주의의 유추해석금지 원칙에 위배되지 않는다.x

① ㄱ, ㄷ

② ㄱ, ㄹ

③ ㄷ, ㅁ

④ ㄱ, ㄷ, ㄹ

⑤ ㄱ, ㄹ, ㅁ

⑥ ㄷ, ㄹ, ㅁ

⑦ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

⑧ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

ㄱ, ㄷ, ㄹ=o, ㄴ,ㅁ=x,

구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 위헌소원 등

(2012. 12. 27. 2011헌바117)

【판시사항】

1.한정위헌청구의 적법성에 관한 종래의 선례를 변경하여 원칙적으로 한정위헌청구가 적법하다고 결정한 사례

2.형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제129조 제1항(다음부터 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 중 “공무원”에 구 ‘제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법’(2007. 7. 27. 법률 제8566호로 개정되기 전의 것) 제299조 제2항의 제주특별자치도통합영향평가심의위원회 심의위원 중 위촉위원(다음부터 ‘제주자치도 위촉위원’이라 한다)이 포함되는 것으로 해석하는 것이 죄형법정주의원칙에 위배되는지 여부(적극)

【결정요지】

1. 법률의 의미는 결국 개별·구체화된 법률해석에 의해 확인되는 것이므로 법률과 법률의 해석을 구분할 수는 없고, 재판의 전제가 된 법률에 대한 규범통제는 해석에 의해 구체화된 법률의 의미와 내용에 대한 헌법적 통제로서 헌법재판소의 고유권한이며, 헌법합치적 법률해석의 원칙상 법률조항 중 위헌성이 있는 부분에 한정하여 위헌결정을 하는 것은 입법권에 대한 자제와 존중으로서 당연하고 불가피한 결론이므로, 이러한 한정위헌결정을 구하는 한정위헌청구는 원칙적으로 적법하다고 보아야 한다.

다만, 재판소원을 금지하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어, 개별·구체적 사건에서 단순히 법률조항의 포섭이나 적용의 문제를 다투거나, 의미있는 헌법문제에 대한 주장없이 단지 재판결과를 다투는 헌법소원 심판청구는 여전히 허용되지 않는다.

2. 형벌법규는 헌법상 규정된 죄형법정주의원칙상 입법목적이나 입법자의 의도를 감안한 유추해석이 일체 금지되고, 법률조항의 문언의 의미를 엄격하게 해석하여야 하는바, 유추해석을 통하여 형벌법규의 적용범위를 확대하는 것은 ‘법관에 의한 범죄구성요건의 창설’에 해당하여 죄형법정주의원칙에 위배된다.

형벌법규에 있어 독자적인 공무원 개념을 사용하기 위해서는 법률에 명시하는 것이 일반적 입법례인데, 우리의 경우에는 구 형법의 공무원 개념규정을 형법 제정 당시 두지 않았고, 국가공무원법·지방공무원법에 의한 공무원이 아니라고 하더라도 국가나 지방자치단체의 사무에 관여하거나 공공성이 높은 직무를 담당하여 청렴성과 직무의 불가매수성이 요구되는 경우에, 개별 법률에 ‘공무원 의제’ 조항을 두어 공무원과 마찬가지로 뇌물죄로 처벌하거나, 특별규정을 두어 처벌하고 있다. 그런데 국가공무원법·지방공무원법에 따른 공무원이 아님에도 법령에 기하여 공무에 종사한다는 이유로 공무원 의제규정이 없는 사인(私人)을 이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 포함된다고 해석하는 것은 처벌의 필요성만을 지나치게 강조하여 범죄와 형벌에 대한 규정이 없음에도 구성요건을 확대한 것으로서 죄형법정주의와 조화될 수 없다.

따라서 이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 국가공무원법·지방공무원법에 따른 공무원이 아니고 공무원으로 간주되는 사람도 아닌 제주자치도 위촉위원이 포함된다고 해석하는 것은 법률해석의 한계를 넘은 것으로서 죄형법정주의에 위배된다.

[판 단]
가. 한정위헌청구의 적법성 여부

(3)구체적 규범통제절차에서 법률조항에 대한 해석·적용과 헌법재판소의 권한

일반적으로 민사·형사·행정재판 등 구체적 법적 분쟁사건을 재판함에 있어 재판의 전제가 되는 법률 또는 법률조항에 대한 해석과 적용권한은 사법권의 본질적 내용으로서 대법원을 최고법원으로 하는 법원의 권한에 속하는 것이다.

그러나 다른 한편 헌법과 헌법재판소법은 구체적 규범통제로서의 위헌법률심판권과 ‘법’ 제68조 제2항의 헌법소원심판권을 헌법재판소에 전속적으로 부여하고 있다. 그리고 헌법재판소가 이러한 전속적 권한인 위헌법률심판권 등을 행사하기 위해서는 당해 사건에서 재판의 전제가 되는 법률조항이 헌법에 위반되는지의 여부를 심판하여야 하는 것이고, 이때에는 필수적으로 통제규범인 헌법에 대한 해석·적용과 아울러 심사대상인 법률조항에 대한 해석·적용을 심사하지 않을 수 없는 것이다. 그러므로 일반적인 재판절차에서와는 달리, 구체적 규범통제절차에서의 법률조항에 대한 해석과 적용권한은 (대)법원이 아니라 헌법재판소의 고유권한인 것이다.

그럼에도 불구하고 구체적 규범통제 절차에서도 헌법재판소의 법률에 대한 해석·적용 권한을 부정하고 오로지 법원만이 법률의 해석·적용권한을 가지고 있다는 주장은 일반 재판절차에 있어서의 법률의 해석·적용권한과 규범통제절차에 있어서의 법률의 해석·적용권한을 혼동한 것이다.

(5) 한정위헌청구

(가) 그렇기 때문에 구체적 규범통제절차에서 제청법원이나 헌법소원청구인이 심판대상 법률조항의 특정한 해석이나 적용부분의 위헌성을 주장하는 한정위헌청구 역시 원칙적으로 적법한 것으로 보아야 할 것이다. 그 이유는 다음과 같다.

첫째, 앞서 본 바와 같이 규범통제절차에 있어서 한정위헌결정은 법리상 당연하면서도 불가피한 것이고, 따라서 그러한 취지에서 헌법재판소는 한정위헌결정을 계속해 오면서도 제청법원이나 헌법소원청구인은 원칙적으로 한정위헌청구를 할 수 없고, 위에서 본 바와 같은 예외적인 경우에만 한정위헌청구를 할 수 있다고 하는 종래의 선례들은 사리상으로도 합당하지 않은 것이다.

둘째, 제청법원이나 헌법소원청구인이 당해 사건 재판의 근거가 되는 법률조항 그 자체나 그 전체의 위헌성을 주장하지 않고 당해 법률조항의 특정한 해석 가능성이나 적용 가능성에 대하여만 제한적·한정적으로 위헌을 주장한다면 헌법재판소로서는 제청법원 등이 주장하는 범위 내에서 위헌여부를 심판하는 것이 원칙이며, 그 이외의 부분까지 위헌여부를 심판하게 된다면 그것은 헌법재판에서 요구되는 직권주의를 감안하더라도, 헌법재판소법상의 신청주의나 적법요건으로서의 재판의 전제성에 위반될 수 있는 것이다. 그러므로 제청법원 등이 하는 한정위헌청구는 자칫 헌법재판소가 소홀히 할 수 있는 당해 법률조항에 대한 한정위헌결정 여부를 헌법재판소로 하여금 주의깊게 심사하도록 촉구하여 위헌의 범위와 그에 따른 기속력의 범위를 제한적으로 정확하게 한정할 수 있게 할 것이고, 그 결과 규범통제절차에 있어서 위헌여부심판권의 심사지평을 넓힐 수 있게 될 것이어서, 금지되어서는 안될 뿐만 아니라 오히려 장려되어야 할 것이다.

셋째, 한정위헌청구는 입법권에 대한 자제와 존중의 표현이다. 즉 헌법재판소를 포함한 모든 국가기관과 국민은 헌법상의 권력분립원리에서 파생된 입법권에 의한 입법을 존중하여야 하는 것인바, 한정위헌청구에 따른 한정위헌결정은 당해 법률조항 중 위헌적인 해석이나 적용부분만을 제거하고 그 이외의 (합헌인) 부분은 최대한 존속시킬 수 있는 것이어서 입법권에 대한 자제와 존중의 결과가 되는 것이고 따라서 헌법질서에도 더욱 부합하게 되는 것이다.

(나) 결국 한정위헌청구는 원칙적으로 적법한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 앞서 본 바와 같이 종래 헌법재판소 선례들이 한정위헌청구는 원칙적으로 부적법하지만 예외적으로는 적법하다고 보는 입장은 합당하지 못한 것이다.

(6) 한정위헌청구가 부적법한 경우

다만 구체적 규범통제절차에서 법률조항에 대한 특정적 해석이나 적용부분의 위헌성을 다투는 한정위헌청구가 원칙적으로 적법하다고 하더라도, 재판소원을 금지하고 있는 ‘법’ 제68조 제1항의 취지에 비추어 한정위헌청구의 형식을 취하고 있으면서도 실제로는 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적·구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 문제를 다투거나 의미있는 헌법문제를 주장하지 않으면서 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 경우 등은 모두 현행의 규범통제제도에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없는 것이다.

문 31.(배점 2)

정당해산심판에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)1

ㄱ. 헌법재판소는 정당해산심판의 청구를 받은 때에 청구인의 신청 또는 직권으로 종국결정의 선고 시까지 피청구인의 활동을 정지하는 가처분결정을 할 수 있다.

ㄴ. 정당해산심판의 심리는 구두변론에 의한다.

ㄷ. 정당해산심판의 심리에 관하여 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도 내에서 원칙적으로 행정소송에 관한 법령의 규정이 준용된다.x

ㄹ. 정당의 해산을 명하는 헌법재판소의 결정은 국회가 정당법에 따라 집행한다.x

ㅁ. 국회의원선거에서 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상도 득표하지 못하여 등록취소된 정당 및 헌법재판소의 결정에 의하여 해산된 정당의 명칭과 같은 명칭은 정당의 명칭으로 다시 사용하지 못한다.x

ㅂ. 헌법재판소의 결정에 따라 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회 또는 시위는 금지된다.

① ㄱ, ㄴ, ㅂ ② ㄱ, ㄷ, ㅁ

③ ㄴ, ㄷ, ㄹ ④ ㄴ, ㅁ, ㅂ

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅂ ⑥ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅂ

⑦ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅂ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ, ㅂ

ㄱ=(O), 헌법재판소법 제57조(가처분) 헌법재판소는 정당해산심판의 청구를 받은 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고 시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수 있다.

ㄴ=(O),헌법재판소법 제30조(심리의 방식) ① 탄핵의 심판, 정당해산의 심판 및 권한쟁의의 심판은 구두변론에 의한다.

② 위헌법률의 심판과 헌법소원에 관한 심판은 서면심리에 의한다. 다만, 재판부는 필요하다고 인정하는 경우에는 변론을 열어 당사자, 이해관계인, 그 밖의 참고인의 진술을 들을 수 있다.

③ 재판부가 변론을 열 때에는 기일을 정하여 당사자와 관계인을 소환하여야 한다

ㄷ=(X), 헌법재판소법 제40조(준용규정) ① 헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준용하고, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 「행정소송법」을 함께 준용한다.

② 제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령 또는 「행정소송법」이 민사소송에 관한 법령에 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다

헌법재판소법 제40조 제1항 등 위헌확인

(2014. 2. 27. 2014헌마7)

【판시사항】

1.정당해산심판절차에 민사소송에 관한 법령을 준용할 수 있도록 규정한 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제40조 제1항 전문 중 ‘정당해산심판의 절차’에 관한 부분(이하 ‘준용조항’이라 한다)이 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

1.준용조항은 헌법재판에서의 불충분한 절차진행규정을 보완하고, 원활한 심판절차진행을 도모하기 위한 조항으로, 그 절차보완적 기능에 비추어 볼 때, 소송절차 일반에 준용되는 절차법으로서의 민사소송에 관한 법령을 준용하도록 한 것이 현저히 불합리하다고 볼 수 없다. 또한 ‘헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도’에서 민사소송에 관한 법령을 준용하도록 규정하여 정당해산심판의 고유한 성질에 반하지 않도록 적용범위를 한정하고 있는바, 여기서 ‘헌법재판의 성질에 반하지 않는’ 경우란, 다른 절차법의 준용이 헌법재판의 고유한 성질을 훼손하지 않는 경우로 해석할 수 있고, 이는 헌법재판소가 당해 헌법재판이 갖는 고유의 성질·헌법재판과 일반재판의 목적 및 성격의 차이·준용 절차와 대상의 성격 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단할 수 있다. 따라서 준용조항은 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.

ㄹ=(X), 헌법재판소법 제60조(결정의 집행) 정당의 해산을 명하는 헌법재판소의 결정은 중앙선거관리위원회가 「정당법」에 따라 집행한다.

ㅁ=(X), 정당법 제41조(유사명칭 등의 사용금지) ① 이 법에 의하여 등록된 정당이 아니면 그 명칭에 정당임을 표시하는 문자를 사용하지 못한다.

②헌법재판소의 결정에 의하여 해산된 정당의 명칭과 같은 명칭은 정당의 명칭으로 다시 사용하지 못한다.

③창당준비위원회 및 정당의 명칭(약칭을 포함한다)은 이미 신고된 창당준비위원회 및 등록된 정당이 사용 중인 명칭과 뚜렷이 구별되어야 한다.

④제44조(등록의 취소)제1항의 규정에 의하여 등록취소된 정당의 명칭과 같은 명칭은 등록취소된 날부터 최초로 실시하는 임기만료에 의한 국회의원선거의 선거일까지 정당의 명칭으로 사용할 수 없다.

[단순위헌, 2012헌마431, 2012헌가19(병합) 2014.1.28. 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정된 것) 제41조 제4항 중 제44조 제1항 제3호에 관한 부분은 헌법에 위반된다.]

정당법 제44조(등록의 취소) ① 정당이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 당해 선거관리위원회는 그 등록을 취소한다.

1. 제17조(법정시·도당수) 및 제18조(시·도당의 법정당원수)의 요건을 구비하지 못하게 된 때. 다만, 요건의 흠결이 공직선거의 선거일 전 3월 이내에 생긴 때에는 선거일 후 3월까지, 그 외의 경우에는 요건흠결시부터 3월까지 그 취소를 유예한다.

2. 최근 4년간 임기만료에 의한 국회의원선거 또는 임기만료에 의한 지방자치단체의 장선거나 시·도의회의원선거에 참여하지 아니한 때

3. 임기만료에 의한 국회의원선거에 참여하여 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못한 때

②제1항의 규정에 의하여 등록을 취소한 때에는 당해 선거관리위원회는 지체 없이 그 뜻을 공고하여야 한다.

[단순위헌, 2012헌마431, 2012헌가19(병합) 2014.1.28. 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정된 것) 제44조 제1항 제3호는 헌법에 위반된다.]

ㅂ=(O), 집회 및 시위에 관한 법률 제5조 (집회 및 시위의 금지) ① 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회나 시위를 주최하여서는 아니 된다.

1. 헌법재판소의 결정에 따라 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회 또는 시위

2. 집단적인 폭행, 협박, 손괴(損壞), 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회 또는 시위

②누구든지 제1항에 따라 금지된 집회 또는 시위를 할 것을 선전하거나 선동하여서는 아니 된다.

문 32.(배점 3)

헌법소원심판에서 권리보호이익 또는 심판의 이익이 인정되는 경우를 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 6

ㄱ. 사법시험 제2차 시험에서 해당 문제번호의 답안지에 답안을 작성하지 아니하여 그 과목이 영점 처리된 자가 그 근거규정인 ｢사법시험법 시행규칙｣ 조항에 대하여 헌법소원심판을 청구한 경우

ㄴ. 불법체류를 이유로 강제퇴거명령이 집행된 외국인 근로자들이 그 집행행위로 인한 기본권 침해를 이유로 헌법소원심판을 청구한 경우

ㄷ. 주민소환투표가 발의되어 공고되었다는 이유만으로 곧바로 주민소환투표대상자의 권한행사가 정지되도록 규정한 ｢주민소환에 관한 법률｣ 조항에 대한 헌법소원심판청구 사건에서 이후 해당 주민투표대상자에 대한 주민소환이 부결된 경우

ㄹ. 피의자가 검사의 기소유예처분에 불복하여 헌법소원심판을 청구한 사건에서 그 피의사실에 대한 공소시효가 심판청구 이전에 이미 완성된 경우

ㅁ. 미결수용자의 변호인과의 접견신청을 공휴일이라는 이유로 불허한 구치소장의 접견불허처분에 대한 헌법소원심판청구 이후 변호인과의 접견이 이루어진 경우

① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ ② ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ

③ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑥ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

ㄱ=o, 2007헌마1281

ㄴ=o, 2008헌마430

ㄷ=o, 2007헌마843

ㄹ=o, 기소유예처분취소

2012. 7. 26. 2011헌마214

【판시사항】

가. 기소유예처분을 받은 피의자가 이에 불복하여 헌법소원을 제기하였으나 그 처분의 대상이 된 범죄의 공소시효가 완성된 경우 그 헌법소원이 권리보호이익이 있는지 여부(적극)

나. 청구인에 대한 소환조사 없이 신빙성이 의심되는 증거만을 근거로 혐의를 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하는지 여부(적극)

【결정요지】

가. 기소유예처분을 받은 피의자가 검사의 피의사실 인정에 불복하고 자기의 무고함을 주장하여 헌법소원을 제기한 경우 그 피의사실에 대한 공소시효가 완성된 때에는, 헌법재판소가 이를 인용하여 그 처분을 취소하더라도 검사로서는 “공소권없음”의 처분을 할 것으로 보이나, 기소유예처분이 그 피의자에 대하여 피의사실을 인정하는 것과는 달리 “공소권없음”의 처분은 범죄혐의의 유무에 관한 실체적 판단을 하는 것이 아니고 단지 공소권이 없다는 형식적 판단을 하는 것으로서 기소유예처분보다는 피의자에게 유리한 것이므로, 비록 그 범행에 관한 공소시효가 이미 완성되었다고 하더라도, 그 사실만으로 피의자가 제기한 헌법소원이 권리보호이익이 없다고 할 수 없다.

나. 이 사건 식품위생법 피의사실의 유일한 증거인 담당공무원 작성의 확인서에는 청구인이 무허가 식품접객영업을 “97. 6. 미상일부터 단속일 현재(1997. 11. 4.)까지” 한 것으로 기재되어 있으나, 청구인의 출입국 내역에 의하면 ‘1997. 6.부터 1997. 10. 9.까지’는 청구인이 국내에 거주조차 하지 않았음을 알 수 있다. 그렇다면 적어도 위 기간 동안은 청구인이 직접 음식점 영업을 할 수 없었음이 명백하므로 위 확인서의 신빙성이 의심되는 상황임에도 불구하고, 피청구인은 청구인의 소환조사 및 위 확인서의 진위 확인을 위한 추가적인 수사를 전혀 하지 않은 채, 청구인이 2002. 10. 18. 미국으로 출국한 이후 국내에 입국하였다는 자료가 없어 소환조사가 어렵다는 이유만으로 곧바로 청구인의 혐의를 인정하고 말았다.

그렇다면 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진의 잘못이 있으므로 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.

ㅁ=o,

미결수용자 변호인 접견불허 처분 위헌확인

(2011. 5. 26. 2009헌마341)

【적법요건에 관한 판단】

가. 법적 관련성

이 사건 접견불허 처분의 직접적인 상대방은 청구인이 아니라 그 국선변호인이지만, 청구인은 이 사건 접견불허 처분으로 변호인과 접견하지 못하게 되었으므로, 이 사건 접견불허 처분은 미결수용자인 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 제한하는 것이다.

나. 보충성

형사소송법 제417조의 준항고는 형사절차에서 이루어지는 검사 또는 사법경찰관의 처분에 대한 불복절차로서 구치소장의 접견불허 처분에 대해서는 적용될 수 없고, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 “수용자처우법”이라 한다) 제117조가 규정하고 있는 청원은 처리기관이나 절차 및 효력 면에서 권리구제절차로는 불충분하고 우회적인 제도로서 헌법소원에 앞서 반드시 거쳐야 하는 사전구제절차로 보기 어려우므로(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마738, 판례집 21-2상, 725, 732), 청구인이 이 사건 접견불허 처분에 대하여 준항고 또는 청원의 절차를 거치지 않았다 하더라도 법률이 정한 구제절차를 거치지 않았다고 볼 수 없다.

한편, 구치소장의 접견불허 처분은 행정심판이나 행정소송을 통해 다툴 수 있으나, 이 사건 접견불허 처분의 대상이 된 6. 6.자 접견은 그 시간이 경과함으로써 확정적으로 불가능하게 되었고, 이 사건 접견불허처분의 취소를 구하는 행정심판이나 행정소송은 이로써 소의 이익이 없어 부적법한 것으로 판단될 것이 예상되므로, 이 사건 심판청구에 대해서는 보충성원칙의 예외를 인정하는 것이 타당하다.

다. 권리보호이익

앞서 본 바와 같이, 이 사건 접견불허 처분의 대상이 된 6. 6.자 접견은 그 시간이 경과함으로써 확정적으로 불가능하게 되어, 이 사건 접견불허처분으로 인한 기본권 침해 상태는 헌법소원심판을 통해서도 회복될 수 없게 되었으므로, 이 사건 심판청구의 주관적 권리보호이익은 없게 되었다.

그러나, 이 사건 접견불허 처분과 같이 미결수용자와 변호인 간의 접견 제한의 문제는 앞으로도 반복하여 제기될 수 있을 뿐 아니라, 그에 대한 헌법적 해명은 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위해 중대한 의미를 가지는 것이므로, 이 사건 접견불허 처분이 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부에 대해 판단할 필요가 있다.

문 33.(배점 2)

혼인과 가족생활의 보호에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 2

ㄱ. 가족제도에 관한 전통·전통문화란 적어도 그것이 가족제도에 관한 헌법이념인 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 것이어서는 안 된다는 한계가 도출되므로, 전래의 어떤 가족제도가 헌법 제36조 제1항이 요구하는 개인의 존엄과 양성평등에 반한다면 헌법 제9조를 근거로 그 헌법적 정당성을 주장할 수는 없다.

ㄴ. 계모자 사이의 법정혈족관계를 폐지한 1990년 개정 민법 조항은 헌법 제36조 제1항에 위반되지 아니하나, 개정 민법 시행일 이전에 성립된 계모자 사이의 법정혈족관계도 소멸하도록 정한 민법 부칙 조항은 이미 형성된 모자관계를 당사자의 의사와 무관하게 법률개정만으로 소멸하도록 한 것으로 헌법상 신뢰보호원칙에 위배된다.x

ㄷ. 친생부모의 친권이 상실되거나 사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우를 제외하고는 친생부모의 동의가 있어야 친양자 입양을 청구할 수 있도록 규정한 구 민법 조항은, 친양자가 될 자의 가족생활에 관한 기본권 등을 제한함에 있어 기본권 제한의 비례성을 준수하고 있으므로 헌법에 위반되지 아니한다.

ㄹ. 원칙적으로 3년 이상 혼인 중인 부부만이 친양자 입양을 할 수 있도록 규정한 구 민법 조항은 독신자가 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 지나치게 제한하고 양자입양에 있어 기혼자와 독신자를 합리적 이유 없이 차별하는 것으로서 헌법에 위반된다.x

ㅁ. 부부의 자산소득을 합산하여 과세하도록 규정한 구 소득세법 조항은 자산소득이 있는 모든 납세의무자 중에서 혼인한 부부가 혼인하였다는 이유만으로 혼인하지 않은 자산소득자보다 더 많은 조세부담을 하여 소득을 재분배하도록 강요하는 것으로, 헌법 제36조 제1항에 위반된다.

① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄹ ③ ㄷ, ㄹ

④ ㄹ, ㅁ ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ ⑥ ㄱ, ㄷ, ㅁ

⑦ ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㄷ, ㄹ, ㅁ

ㄱ=o, 2001헌가9

ㄴ=x, 2009헌바89·248(병합)

구 민법 부칙 제4조 위헌소원

(2011. 2. 24. 2009헌바89·248(병합))

계모자 사이의 법정혈족관계를 폐지한 것은, 계모자관계는 당사자의 의사를 고려하지 않고 법률로써 모자관계를 의제하여 계자가 불이익을 받는 경우가 많았고 이는 가부장적 제도의 산물로서 양성평등의 원칙에 반한다는 등의 근거에 의하여 사회적 공익을 유지하기 위한 결단에 따른 것으로 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 그리고 계모자관계 당사자는 입양신고로써 친생자관계와 동일한 효과를 얻을 수 있고 가족공동생활을 유지하고 있는 경우 상호 부양의무가 인정되므로 기본권 제한의 정도가 과도하지 아니하며, 사회 전체에 통용되는 가족질서를 형성한다는 관점에서 유사한 정도의 효과를 가지는 적정한 대체수단을 찾기도 어려우므로 이 사건 법률조항은 피해최소성의 원칙에도 반하지 아니하고, 또한 법익의 균형성도 인정되므로, 이사건 법률조항은 헌법 제36조 제1항이 보장하는 미성년인 가족구성원이 성년인 가족으로부터 부양과 양육, 보호 등을 받을 권리를 침해하지 아니한다.

한편 이 사건 법률조항은 계자의 친부와 계모의 혼인의사를 일률적으로 계자에 대한 입양 또는 그 대리의 의사로 간주하기는 어려우므로, 계자의 친부와 계모의 혼인에 따라 가족생활을 자유롭게 형성할 권리를 침해하지 아니하고, 또한 개인의 존엄과 양성평등에 반하는 전래의 가족제도를 개선하기 위한 입법이므로 가족제도를 보장하는 헌법 제36조 제1항에 위반된다고 볼 수도 없다.

ㄷ=o, 2010헌바87

ㄹ=x, 2011헌가41

ㅁ=o, 2004헌가6

문 34.(배점 2)

헌법소원심판의 적법요건 가운데 기본권침해의 자기관련성에 관한 설명 중 헌법재판소 판례의 입장과 다른 것은? 3

① 예술·체육 분야 특기자들에게 병역 혜택을 부여하는 조항에 대하여 행정지원업무를 행하는 공익근무요원으로 소집되어 병역의무를 수행 중인 자가 단순히 위 병역 혜택의 부당성만을 주장하며 평등권 침해를 이유로 헌법소원심판을 청구한 경우 자기관련성이 인정되지 않는다.

② 공무원에 대하여 국가 또는 지방자치단체의 정책에 대한 반대·방해 행위를 금지한 구 ｢국가공무원 복무규정｣ 및 구 ｢지방공무원 복무규정｣에 대한 공무원노동조합총연맹의 헌법소원심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하다.

③ 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자로부터 재화 또는 용역을 공급받는 소비자는, 재정학상 사실상의 담세자로서의 지위를 가지고 있을 뿐만 아니라 부가가치세의 전가로 인해 경제적 부담이 증가하므로, 직전 연도의 공급대가가 일정한 범위 내인 간이과세자에게 부가가치세를 부과·징수하는 내용의 부가가치세법 조항에 대하여 자기관련성을 인정할 수 있다.x

④ 국가의 국립대학에 대한 재정지원행위에 대하여 사립대학의 경영주체인 학교법인이 헌법소원심판을 청구한 경우 자기관련성을 인정할 수 있다.

⑤ 변호사가 변리사등록을 하면 변리사자격을 부여하는 변리사법 조항에 대하여 변리사 시험을 통해 변리사가 되고자 하는 자들이 헌법소원심판을 청구한 경우 자기관련성이 인정된다.

①=o,병역법 제26조 제1항 제3호 등 위헌확인

(2010. 4. 29. 2009헌마340)

【판시사항】

1. 수혜적 법령에 대한 기본권침해의 자기관련성의 판단 기준

2. 행정지원업무를 행하는 공익근무요원인 청구인에게 예술·체육 분야 특기자에게 공익근무요원의 병역혜택을 부여한 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제3호 등 관련조항(이하 ‘이 사건 법령조항’ 이라 한다)의 위헌 여부를 다툴 자기관련성이 인정되는지 여부(소극)

【결정요지】

1. 일반적으로 침해적 법령에 있어서는 법령의 수규자가 당사자로서 자신의 기본권침해를 주장하게 되지만, 예술·체육 분야 특기자들에게 병역 혜택을 주는 이 사건 법령조항과 같은 수혜적 법령의 경우에는, 수혜범위에서 제외된 자가 자신이 평등원칙에 반하여 수혜대상에서 제외되었다는 주장을 하거나, 비교집단에게 혜택을 부여하는 법령이 위헌이라고 선고되어 그러한 혜택이 제거된다면 비교집단과의 관계에서 청구인의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있는 때에 비로소 청구인이 그 법령의 직접적인 적용을 받는 자가 아니라고 할지라도 자기관련성을 인정할 수 있다.

2. 청구인은 예술·체육 분야 특기자들에게 이 사건 법령조항에 따른 병역 혜택을 주어서는 안된다는 주장을 하고 있을 뿐, 청구인 자신이 그 전공 분야에서 이 사건 법령조항에 준하는 특기를 가진 사람으로서 예술·체육 분야 특기자들과 동일한 병역 혜택을 받아야 함에도 평등원칙에 반하여 수혜대상에서 제외되었다는 주장을 하고 있지 아니하다.

또한 예술·체육 분야 특기자들과 전공 분야가 다른 청구인이 직업선택이나 그 수행과 관련하여 서로 경쟁관계에 있어 예술·체육 분야 특기자들에 대한 병역 혜택의 부여가 동시에 청구인에게 불이익을 의미하는 관계에 있다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 법령조항에 따른 병역 혜택을 받은 자가 전체 병역대상자 중 극히 일부에 불과한 점에 비추어 보면, 이 사건 법령조항이 위헌이라고 선고되어 예술·체육 분야 특기자들에 대한 병역 혜택이 제거되더라도, 현재 공익근무요원으로 소집되어 병역의무를 수행 중인 청구인의 직업선택이나 그 수행 또는 병역의무의 기간이나 정도 등에 영향을 미침으로써 청구인의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 보기도 어려우므로 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다.

②=o,2009헌마705

③=x,부가가치세법 위헌확인

(2012. 5. 31. 2010헌마631)

【판시사항】

소비자가 간이과세에 관하여 규정한 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정된 것) 제25조 내지 제30조(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)에 대해 헌법소원심판을 청구할 자기관련성이 있는지 여부(소극)

【결정요지】

부가가치세법상 부가가치세 납부의무자는 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자이므로, 청구인과 같이 재화 또는 용역을 공급받는 소비자는 재정학상 사실상의 담세자로서의 지위를 가지고 있을 뿐 조세법상의 납세의무자로서의 지위에 있지 않아 이 사건 법률조항들의 직접적인 수규자가 아닌 제3자에 불과한바, 이 사건 법률조항들은 직전 연도의 공급대가가 일정한 범위 내인 간이과세자에 대한 부가가치세를 부과·징수함을 규율하는 것으로서 소비자인 청구인의 자기관련성을 인정할 만한 특별한 사정이 있다고 할 수 없고, 가사 청구인이 부가가치세의 전가로 경제적 부담이 증가된다고 하더라도 이는 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계에 불과할 뿐 법적인 불이익이라고 할 수 없으므로 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 아니하여 이 사건 심판청구는 부적법하다.

④=o,2002헌마312

⑤=o,2007헌마956

변리사법 제3조 제1항 제2호 등 위헌확인

(2010. 2. 25. 2007헌마956)

변리사법 제3조 제1항은 신규 변리사의 수요를 충당하는 두 개의 공급원 즉, 하나는 변리사시험에 합격한 자이고 다른 하나는 변호사법에 의하여 변호사의 자격을 가진 자로서 변리사등록을 한 자를 규정하고 있으므로 이 두 개의 공급원은 어떤 형태와 정도에 의해서든 개념상 서로 상관관계를 가질 수밖에 없다. 그러므로 변호사에 의한 신규 변리사의 충원이 중단된다면 제2차시험의 최소합격인원을 늘이는 등의 방법으로 시험합격자에 의한 충원의 기회는 개념상 늘어날 수밖에 없고 따라서 제2차시험에 응시한 청구인들의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있는바, 변리사법 제3조 제1항 제2호에 대한 심판청구는 자기관련성이 인정된다

헌법 제15조에 따라 모든 국민은 직업의 자유를 가지지만, 국가는 국민의 신체와 재산의 보호와 밀접한 관련이 있는 직업들에 대해서는 공공의 이익을 위해 그 직업의 수행에 필요한 자격제도를 둘 수 있으며, 이 때 그 자격제도를 구체적으로 어떻게 형성할 것인지는 그 직업에 요구되는 전문적인 능력이나 자질, 그 직업에 대한 사회적 수요와 공급 상황 기타 여러 사회ㆍ경제적 여건을 종합적으로 고려하여 판단할 사항이다. 따라서 구체적인 자격제도의 형성에 있어서는 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정되며, 입법자가 합리적인 이유 없이 자의적으로 자격제도의 내용을 규정한 것으로 인정되는 경우에만 그 자격제도가 헌법에 위반된다고 할 수 있다(헌재 2007. 5. 31. 2006헌마646, 판례집 19-1, 745, 751-752).

문 35.(배점 3)

선거제도에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 3

ㄱ. 현행 공직선거법상 주민등록이 되어 있지 아니하고 국내거소신고도 하지 아니한 사람으로서 외국에서 대통령선거 또는 임기만료에 따른 지역구국회의원선거에 투표하려는 선거권자는 공관을 직접 방문하여 중앙선거관리위원회에 재외선거인 등록신청을 하여야 한다.x

ㄴ. 선거운동기간 중 공개장소에서 비례대표국회의원후보자의 연설·대담을 금지하는 공직선거법 조항은 전국을 하나의 선거구로 하는 정당선거로서의 성격을 가지는 비례대표국회의원선거의 취지를 살리고 그 특성에 맞는 선거운동방법을 규정한 것으로서 비례대표국회의원후보자의 선거운동의 자유를 침해한다고 할 수 없다.o

ㄷ. 비례대표국회의원후보자에게 예비후보자등록제도를 마련하지 않아 사전선거운동을 할 수 없게 한 것은 지역구국회의원예비후보자에 비하여 비례대표국회의원후보자를 합리적 이유 없이 차별하는 것으로서 비례대표국회의원후보자의 평등권을 침해한다.x

ㄹ. 예비후보자의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 1명도 예비후보자의 명함을 교부하거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있도록 허용하는 공직선거법 조항은, 배우자의 유무라는 우연적인 사정에 근거하여 합리적 이유 없이 배우자 없는 예비후보자와 배우자 있는 예비후보자를 차별취급하는 것으로서 배우자 없는 예비후보자의 평등권을 침해한다.o

ㅁ. 해상에 장기 기거하는 선원이 모사전송(팩스) 시스템을 이용하여 선상에서 투표를 할 수 있도록 하는 방안은, 전송과정에서 투표의 내용이 직·간접으로 노출되어 비밀선거의 원칙에 위배되므로 헌법에 위반된다.x

ㅂ. 부재자투표시간을 오전 10시부터 오후 4시까지로 정하고 있는 공직선거법 조항 중 ‘오전 10시에 열고’ 부분은 투표관리의 효율성을 도모하고 행정부담을 줄이며, 부재자투표의 인계, 발송절차의 지연위험을 경감하기 위한 것이므로 부재자신고를 한 선거권자의 선거권을 침해하지 아니한다.x

① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄷ ③ ㄴ, ㄹ

④ ㄱ, ㄷ, ㅁ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑥ ㄹ, ㅁ, ㅂ

ㄱ=(X), 공직선거법 제218조의5 ① 주민등록이 되어 있지 아니하고 국내거소신고도 하지 아니한 사람으로서 외국에서 투표하려는 선거권자는 대통령선거와 임기만료에 따른 비례대표국회의원선거를 실시하는 때마다 선거일 전 150일부터 선거일 전 60일까지 공관을 직접 방문신청, 관할구역을 순회하는 공관에 근무하는 직원에게 서면신청, 전자우편으로 신청하는 방법 중 하나로 중앙선거관리위원회에 재외선거인 등록신청을 하여야 한다.

->주민등록이나 거소신청이 안되어 있기 때문에 지역구국회의원 선거에는 참여할 수 없다.

ㄴ=(O) 공직선거법 제79조 제1항 등 위헌확인

(2013. 10. 24. 2012헌마311)

【판시사항】

1.공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제79조 제1항 및 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 7189호로 개정된 것) 제101조 중 선거운동기간 중 공개장소에서 비례대표국회의원후보자의 연설·대담을 금지하는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 비례대표국회의원후보자인 청구인의 선거운동의 자유 및 정당활동의 자유를 침해하는지 여부(소극)

2.이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

1.이 사건 법률조항은 전국을 하나의 선거구로 하는 정당선거로서의 성격을 가지는 비례대표국회의원선거의 취지를 살리고, 각 선거의 특성에 맞는 선거운동방법을 규정함으로써 선거에 소요되는 사회적 비용을 절감하고 효율적인 선거관리를 도모하여 선거의 공정성을 달성하고자 함에 그 목적이 있는바 그 입법목적은 정당하고, 비례대표국회의원후보자에게공개장소에서의연설·대담을 금지하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성함에 있어 적절한 수단이다. 공직선거법은 비례대표국회의원선거가 기본적으로 전국을 하나의 선거구로 하는 정당선거라는 점을 고려하여 그 특성에 맞추어 더 적합하고 효율적인 선거운동방법을 허용하고 있는 점, 만약 비례대표국회의원후보자에게 공개장소에서의 연설·대담을 허용한다면 각 정당은 정당의 정강이나 정책실현 의지보다는 후보자 개인의 지명도나 연설 및 홍보 능력 등에 기초하여 비례대표국회의원후보자를 지명할 가능성이 높아져 비례대표국회의원선거제도의 취지가 몰각될 우려가 있고, 연설·대담에 소요되는 비용과 노력으로 인한 경제적 부담이 가중되어 정당의 재정적 능력의 차이에 따라 선거운동기회가 차별적으로 부여되는 결과가 야기될 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항과 동일한 효과를 가지면서도 덜 침익적인 수단을 발견할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 침해의 최소성원칙에 위배되지 아니한다. 또한 이 사건 법률조항을 통하여 달성하려는 선거의 공정성 확보 등의 공익은 매우 중대한 반면, 비례대표국회의원후보자로 하여금 공개장소에서 연설·대담을 하게 할 필요성이나 이를 금지함으로써 제한되는 비례대표국회의원후보자의 이익 내지 정당활동의 자유가 결코 크다고 볼 수 없어, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 선거운동의 자유 및 정당활동의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

2. 비례대표국회의원선거가지역구국회의원선거와는달리정당에 대한 선거로서의 성격을 갖고 있기 때문에 지역구국회의원후보자에게 허용되는 모든 선거운동방법이 반드시 비례대표국회의원후보자에게 허용되어야 하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 공직선거법은 각 선거의 특성에 맞추어 더 적합하고 효율적인 수단을 허용하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 지역구국회의원후보자와 비례대표국회의원후보자를 달리 취급하고 있다고 하여도, 그러한 차별취급에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이어서 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

ㄷ=(X),헌재 2006.7.27, 2004헌마217

정당은 일정한 요건을 갖춰 정당으로 등록하는 순간, 선거기간 여부를 불문하고 통상적인 정당활동을 통해 정당의 정강이나 정책을 유권자에게 알릴 수 있으므로 비례대표국회의원선거에 있어 예비후보자등록제도를 반드시 인정하여야 하는 것은 아니다. 그러므로 비례대표국회의원후보자는 예비후보자등록제도가 없어 선거기간 전에 선거운동을 할 수 없게 한 것은 정당이나 비례대표국회의원후보자의 선거운동의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수 없다

ㄹ=(O),헌재 2013.11.28, 2011헌마267

예비후보자의 배우자가 함께 다니는 사람 중에서 지정한 자도 선거운동을 위하여 명함교부 및 지지호소를 할 수 있도록 한 것은 명함 본래의 기능에 부합하지 아니할 뿐만 아니라, 선거운동 기회균등의 원칙에 반하고, 예비후보자의 선거운동의 강화에만 치우친 나머지, 배우자의 유무라는 우연적인 사정에 근거하여 합리적 이유 없이 배우자 없는 예비후보자를 차별 취급하는 것이므로 평등권을 침해한다

ㅁ=(X),헌재 2007.6.28, 2005헌마772

통상 모사전송 시스템의 활용에는 특별한 기술을 요하지 않고, 당사자들이 스스로 이를 이용하여 투표를 한다면 비밀 노출의 위험이 적거나 없을 뿐만 아니라, 설사 투표 절차나 그 전송 과정에서 비밀이 노출될 우려가 있다 하더라도, 이는 국민주권원리나 보통선거원칙에 따라 선원들이 선거권을 행사할 수 있도록 충실히 보장하기 위한 불가피한 측면이라 할 수도 있고, 더욱이 선원들로서는 자신의 투표결과에 대한 비밀이 노출될 위험성을 스스로 용인하고 투표에 임할 수도 있을 것이므로, 선거권 내지 보통선거원칙과 비밀선거원칙을 조화적으로 해석할 때, 이를 두고 헌법에 위반된다 할 수 없다

ㅂ=(X) 공직선거법 제155조 제2항 등 위헌확인

(2012. 2. 23. 2010헌마601)

【판시사항】

4. 이 사건 투표시간조항 중 투표개시시간 부분이 청구인의 선거권과 평등권을 침해하는지 여부(적극)

【결정요지】

4. 이 사건 투표시간조항이 투표개시시간을 일과시간 이내인 오전 10시부터로 정한 것은 투표시간을 줄인 만큼 투표관리의 효율성을 도모하고 행정부담을 줄이는 데 있고, 그 밖에 부재자투표의 인계·발송절차의 지연위험 등과는 관련이 없다. 이에 반해 일과시간에 학업이나 직장업무를 하여야 하는 부재자투표자는 이 사건 투표시간조항 중 투표개시시간 부분으로 인하여 일과시간 이전에 투표소에 가서 투표할 수 없게 되어 사실상 선거권을 행사할 수 없게 되는 중대한 제한을 받는다. 따라서 이 사건 투표시간조항 중 투표개시시간 부분은 수단의 적정성, 법익균형성을 갖추지 못하므로 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 선거권과 평등권을 침해하는 것이다.

문 36.(배점 2)

국회 및 입법과 관련하여 헌법재판소 판례의 입장과 다른 것을 모두 고른 것은? 5

ㄱ. 지방자치단체의 폐치·분합에 관한 것은 지방자치단체의 자치행정권 중 지역고권의 보장문제이나, 대상지역 주민들은 그로 인하여 인간다운 생활공간에서 살 권리, 평등권, 정당한 청문권, 선거권, 공무담임권 등을 침해받게 될 수도 있다는 점에서 기본권과도 관련이 있어 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다.o

ㄴ. 유신헌법 제53조에 근거를 두고 발동된 긴급조치는 그에 정해진 요건과 한계를 준수해야 한다는 점에서 헌법과 동일한 효력을 갖는 것은 아니고, 표현의 자유 등 국민의 기본권을 직접적으로 제한하는 내용을 포함하고 있어 법률보다 하위에 있는 것이라고 보기도 어렵다. 결국 위 긴급조치는 최소한 법률과 동일한 효력을 가지는 것으로 보아야 하기 때문에 그 위헌 여부 심사권한은 헌법재판소에 전속한다.o

ㄷ. 국회의장, 부의장, 국회의원, 국회의 위원회, 원내교섭단체 등도 독립된 헌법기관으로 권한쟁의심판의 당사자능력을 가질 수 있다. 따라서 국회의원이 국회의장의 직무를 대리하여 법률안 가결선포행위를 한 국회부의장을 상대로 자신의 법률안 심의·표결권의 침해를 이유로 권한쟁의심판을 청구한 것은 적법한 것이다.x

ㄹ. 정부가 법률안을 제출하였다 하더라도 그것이 법률로 성립되기 위해서는 국회의 많은 절차를 거쳐야 하고, 법률안을 받아들일지 여부는 전적으로 헌법상 입법권을 독점하고 있는 의회의 권한이므로 정부가 법률안을 제출하는 행위는 입법을 위한 하나의 사전 준비행위에 불과하다 할 것이어서 권한쟁의심판의 독자적 대상이 되지 못한다.o

ㅁ. 헌법 제40조의 국회입법의 원칙상, 국회 본회의에서 의결된 법률안과 대통령이 공포하여 확정된 법률은 그 형식과 내용이 일치되어야 한다. 따라서 본회의의 위임의결 없이 국회의장이 본회의에서 의결된 법률안의 체계나 형식 등을 정비하는 것은 비록 의결된 법률안의 실질적 내용에 변경을 초래하지 아니하였더라도 헌법상 적법절차의 원칙의 적용을 받는 입법절차에 위배된다.x

① ㄱ, ㄷ ② ㄱ, ㅁ ③ ㄴ, ㅁ

④ ㄷ, ㄹ ⑤ ㄷ, ㅁ

㉠=(O), 경기도남양주시등33개도농복합형태의시설치등에관한법률

(1994. 12. 29. 94헌마201 헌법재판소 전원재판부)

【판시 사항】

1. 지방자치단체(地方自治團體)의 폐치(廢置)·분합(分合)에 관한 사항이 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 되는지 여부

【결정 요지】

1. 지방자치단체(地方自治團體)의 폐치(廢置)·분합(分合)에 관한 것은 지방자치단체(地方自治團體)의 자치행정권(自治行政權) 중 지역고권(地域高權)의 보장문제이나, 대상지역 주민들은 그로 인하여 인간다운 생활공간에서 살 권리, 평등권(平等權), 정당한 청문권(聽聞權), 거주이전(居住移轉)의 자유, 선거권(選擧權), 공무담임권(公務擔任權), 인간다운 생활을 할 권리, 사회보장(社會保障)·사회복지수급권(社會福祉受給權) 및 환경권(環境權) 등을 침해받게 될 수도 있다는 점에서 기본권(基本權)과도 관련이 있어 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 될 수 있다.

㉡=(O),헌재 2013.3.21, 2010헌바132

유신헌법 제53조는 긴급조치의 효력에 관하여 명시적으로 규정하고 있지 않다. 그러나 긴급조치는 유신헌법 제53조에 근거한 것으로서 그에 정해진 요건과 한계를 준수해야 한다는 점에서 이를 헌법과 동일한 효력을 갖는 것으로 보기는 어렵다. 한편 이 사건 긴급조치들은 표현의 자유 등 기본권을 제한하고, 형벌로 처벌하는 규정을 두고 있으며, 영장주의나 법원의 권한에 대한 특별한 규정 등을 두고 있다. 유신헌법이 규정하고 있던 적법절차의 원칙(제10조 제1항), 영장주의(제10조 제3항), 죄형법정주의(제11조 제1항), 기본권제한에 관한 법률유보원칙(제32조 제2항) 등을 배제하거나 제한하고, 표현의 자유 등 국민의 기본권을 직접적으로 제한하는 내용이 포함된 이 사건 긴급조치들의 효력을 법률보다 하위에 있는 것이라고 보기도 어렵다. 결국 이 사건 긴급조치들은 최소한 법률과 동일한 효력을 가지는 것으로 보아야 하고, 따라서 그 위헌 여부 심사권한도 헌법재판소에 전속한다

㉢=(X), 국회의원과 국회의장 등 간의 권한쟁의

(2009. 10. 29. 2009헌라8·9·10(병합) 전원재판부)

【판시사항】

1. 국회의원이 국회의장의 직무를 대리하여 법률안 가결선포행위를 한 국회부의장을 상대로 위 가결선포행위가 자신의 법률안 심의·표결권을 침해하였음을 주장하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지 여부(소극)

【결정 요지】

1. 권한쟁의심판에서는 처분 또는 부작위를 야기한 기관으로서 법적 책임을 지는 기관만이 피청구인적격을 가지므로, 이 사건 심판은 의안의 상정·가결선포 등의 권한을 갖는 국회의장을 상대로 제기되어야 한다. 국회부의장은 국회의장의 직무를 대리하여 법률안을 가결선포할 수 있을뿐(국회법 제12조 제1항), 법률안 가결선포행위에 따른 법적 책임을 지는 주체가 될 수 없으므로, 국회부의장에 대한 이 사건 심판청구는 피청구인 적격이 인정되지 아니한 자를 상대로 제기되어 부적법하다(이하, ‘피청구인’이라고만 표시되었을 경우 이는 국회부의장이 ‘피청구인 국회의장’의 직무를 대리한 것을 의미한다).

㉣=(O), 서울특별시와 정부간의 권한쟁의

(2005. 12. 22. 2004헌라3 전원재판부

【판시사항】

1.정부의 법률안 제출행위가 권한쟁의심판의 대상이 될 수 있는 ‘처분’에 해당하는지 여부(소극)

【결정요지】

1.헌법재판소법 제61조 제2항에 따라 권한쟁의심판을 청구하려면 피청구인의 처분 또는 부작위가 존재하여야 하고, 여기서 “처분”이란 법적 중요성을 지닌 것에 한하므로, 청구인의 법적 지위에 구체적으로 영향을 미칠 가능성이 없는 행위는 “처분”이라 할 수 없어 이를 대상으로 하는 권한쟁의심판청구는 허용되지 않는다. 정부가 법률안을 제출하였다 하더라도 그것이 법률로 성립되기 위해서는 국회의 많은 절차를 거쳐야 하고, 법률안을 받아들일지 여부는 전적으로 헌법상 입법권을 독점하고 있는 의회의 권한이다. 따라서 정부가 법률안을 제출하는 행위는 입법을 위한 하나의 사전 준비행위에 불과하고, 권한쟁의심판의 독자적 대상이 되기 위한 법적 중요성을 지닌 행위로 볼 수 없다.

㉤=(X), 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 제7호 위헌확인

(2009. 6. 25. 2007헌마451 전원재판부)

【판시사항】

1. 입법작용에 적법절차원칙이 적용되는지 여부(적극)

2. 국회의 위임 의결이 없어도 국회의장이 법률안 정리를 할 수 있는지 여부(한정 적극)

【결정요지】

1. 헌법 제12조 제1항 후문과 제3항에 규정된 적법절차의 원칙은 형사절차상의 제한된 범위뿐만 아니라 국가작용으로서 모든 입법 및 행정작용에도 광범위하게 적용된다.

2. 국회의 위임 의결이 없더라도 국회의장은 국회에서 의결된 법률안의 조문이나 자구·숫자, 법률안의 체계나 형식 등의 정비가 필요한 경우 의결된 내용이나 취지를 변경하지 않는 범위 안에서 이를 정리할 수 있다고 봄이 상당하고, 이렇듯 국회의장이 국회의 위임 없이 법률안을 정리하더라도 그러한 정리가 국회에서 의결된 법률안의 실질적 내용에 변경을 초래하는 것이 아닌 한 헌법이나 국회법상의 입법절차에 위반된다고 볼 수 없다.

문 37.(배점 2)

권한쟁의심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 1

① 국회 외교통상통일위원회 위원장이 한미FTA 비준동의안을 심사하는 권한은 국회의장으로부터 위임된 권한이므로 국회의장이 아닌 외교통상통일위원회 위원장을 상대로 한 외교통상통일위원회 위원들의 권한쟁의심판청구는 피청구인적격이 없는 자를 상대로 한 것으로서 부적법하다.x

② 국가사무로서의 성격을 가지고 있는 기관위임사무의 집행권한의 존부 및 범위에 관하여 지방자치단체가 청구한 권한쟁의심판청구는 지방자치단체의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 심판청구로서 부적법하다.

③ 권한쟁의심판은 피청구인의 처분 또는 부작위가 존재하지 아니하는 경우에는 이를 허용하지 않는 것이 원칙이라고 할 것이나, 피청구인의 권한이 침해될 위험성이 있어서 청구인의 권한을 사전에 보호해 주어야 할 필요성이 매우 큰 예외적인 경우에는 피청구인의 장래처분에 대해서도 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.

④ 피청구인의 부작위에 의하여 청구인의 권한이 침해당하였다고 주장하는 권한쟁의심판은 피청구인에게 헌법상 또는 법률상 유래하는 작위의무가 있음에도 불구하고 피청구인이 그러한 의무를 다하지 아니한 경우에 허용된다.

⑤ 권한쟁의심판의 적법요건에서 말하는 피청구인의 ‘처분’이란 입법행위와 같은 법률의 제정과 관련된 권한의 존부 및 행사상의 다툼, 행정처분은 물론 행정입법과 같은 모든 행정작용 그리고 법원의 재판 및 사법행정작용 등을 포함하는 넓은 의미의 공권력 처분을 의미하는 것으로 보아야 한다.

①=x, 국회의원과 국회의장 등 간의 권한쟁의

(2010. 12. 28. 2008헌라7)
【판시사항】

1. 가. 국회상임위원회 위원장이 위원회를 대표해서 의안을 심의하는 권한이 국회의장으로부터 위임된 것이 아니어서 국회의장의 피청구인 적격을 부인한 사례

나. 구체적 작위의무가 없어 국회의장의 피청구인 적격이 부인된 사례
【결정요지】

1. 가. 국회 상임위원회가 그 소관에 속하는 의안, 청원 등을 심사하는 권한은 법률상 부여된 위원회의 고유한 권한이므로, 국회 상임위원회 위원장이 위원회를 대표해서 의안을 심사하는 권한이 국회의장으로부터 위임된 것임을 전제로 한 국회의장에 대한 이 사건 심판청구는 피청구인적격이 없는 자를 상대로 한 청구로서 부적법하다.

나. 피청구인의 부작위에 의하여 청구인의 권한이 침해당하였다고 주장하는 권한쟁의심판은 피청구인에게 헌법상 또는 법률상 유래하는 작위의무가 있음에도 불구하고 피청구인이 그러한 의무를 다하지 아니한 경우에 허용된다. 이 사건 당일 국회의장에게 국회 외교통상통일위원회(이하 ‘외통위’라 한다) 전체회의가 원만히 이루어지도록 질서유지조치를 취할 구체적 작위의무가 있었다고 보기 어려우므로, 이를 전제로 한 국회의장에 대한 이 사건 심판청구는 피청구인 적격이 인정되지 아니하여 부적법하다.

②=o, 헌재 1999.7.22, 98헌라4

지방자치단체는 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 그의 권한, 즉 지방자치단체의 사무에 관한 권한이 침해되거나 침해될 우려가 있는 때에 한하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 할 것인데, 도시계획사업실시계획인가사무는 건설교통부장관으로부터 시·도지사에게 위임되었고, 다시 시장·군수에게 재위임된 기관위임사무로서 국가사무라고 할 것이므로, 청구인의 이 사건 심판청구 중 도시계획사업실시계획인가처분에 대한 부분은 지방자치단체의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 것으로서 부적법하다고 할 것이다

③=o, 옹진군과 태안군 등 간의 권한쟁의

(2009. 7. 30. 2005헌라2 전원재판부)

【판시사항】

1. 피청구인 태안군수가 청구인의 관할구역에 속하는 ‘인천-충남 간 해상광업지역 내 행정경계구역도’ 표의 “A, B, C, D”의 각 점을 순차적으로 연결한 선내부분 해역(이하 ‘이사건 쟁송해역’이라 한다)에 대하여 바다골재(해사)채취허가처분을 하고, 바다골재(해사)채취허가처분에 따른 법적 상태를 제거하지 않고 있는 부작위가 청구인의 자치권한을 침해한 것이라는, 청구인의 피청구인 태안군수에 대한 심판청구가 적법한 것인지 여부(소극)

2. 피청구인의 장래처분에 대하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지 여부(한정적극)
【결정요지】

1. 청구인의 피청구인 태안군수에 대한 심판청구는 그 심판청구의 본질을 지방자치권의 침해로 볼 수 없으며, 지방자치단체인 청구인이 국가사무인 바다골재(해사)채취허가사무에 관한 권한의 존부 및 범위에 관하여 국가기관의 지위에서 국가로부터 사무를 위임받은 피청구인 태안군수를 상대로 다투고 있는 청구라고 할 것이므로, 지방자치단체인 청구인의 이 부분 심판청구는 청구인의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 권한쟁의심판청구라고 할 것이므로 부적법하다.

2. 피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한침해가 예상되는 경우에 청구인은 원칙적으로 이러한 장래처분이 행사되기를 기다린 이후에 이에 대한 권한쟁의심판청구를 통해서 침해된 권한의 구제를 받을 수 있으므로, 피청구인의 장래처분을 대상으로 하는 심판청구는 원칙적으로 허용되지 아니한다. 그러나 피청구인의 장래처분이 확실하게 예정되어 있고, 피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한이 침해될 위험성이 있어서 청구인의 권한을 사전에 보호해 주어야 할 필요성이 매우 큰 예외적인 경우에는 피청구인의 장래처분에 대해서도 헌법재판소법 제61조 제2항에 의거하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.

④=o, 헌재 1998.7.14, 98헌라3

피청구인의 부작위에 의하여 청구인의 권한이 침해당하였다고 주장하는 권한쟁의심판은 피청구인에게 헌법상 또는 법률상 유래하는 작위의무가 있음에도 불구하고 피청구인이 그러한 의무를 다하지 아니한 경우에 허용된다

⑤=o, 강남구 등과 국회간의 권한쟁의

(2006. 5. 25. 2005헌라4 전원재판부)
【판시사항】

1.국회의 법률제정행위가 권한쟁의심판의 대상이 될 수 있는 ‘처분’에 해당하는지 여부(적극)
【결정요지】
1.헌법재판소법 제61조 제2항에 따라 권한쟁의심판을 청구하려면 피청구인의 처분 또는 부작위가 존재하여야 한다. 여기서의 처분은 입법행위와 같은 법률의 제정과 관련된 권한의 존부 및 행사상의 다툼, 행정처분은 물론 행정입법과 같은 모든 행정작용 그리고 법원의 재판 및 사법행정작용 등을 포함하는 넓은 의미의 공권력 처분을 의미하는 것으로 보아야 할 것이므로, 법률에 대한 권한쟁의심판도 허용된다고 봄이 일반적이나 다만, ‘법률 그 자체’가 아니라 ‘법률제정행위’를 그 심판대상으로 하여야 할 것이다.

문 38.(배점 4)

처분적 법률에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4

ㄱ. 특정한 시기에 발생한 헌정질서파괴행위에 대하여 공소시효의 진행을 정지시키는 법률 규정은 다른 유사한 상황의 불특정다수의 사건에 적용될 가능성을 배제하고 오로지 특정사건에 관련된 헌정질서파괴범만을 그 대상으로 하고 있다. 따라서 이러한 법률은 특별법 제정당시 이미 적용의 인적범위가 확정되거나 확정될 수 있는 내용의 것이므로 개별사건법률이다.

ㄴ. 세무대학설치의 법적 근거로 제정된 기존의 세무대학설치법을 폐지하는 세무대학설치법폐지법률은 세무대학을 폐교하는 법적 효과를 발생하는 것이므로, 세무대학과 그 폐지만을 규율목적으로 삼는 처분적 법률에 해당한다.

ㄷ. 상법상의 주식회사에 불과한 연합뉴스사를 국가기간뉴스통신사로 지정하고, 정부가 위탁하는 공익업무와 관련하여 정부의 예산으로 재정지원을 할 수 있는 법적 근거를 두고 있는 법률은, 특정인에 대해서만 적용되는 개인대상법률로서 처분적 법률에 해당한다.

ㄹ. 이른바 행복도시 예정지역을 충청남도 연기군 및 공주시의 지역 중에서 지정한다고 규정한 ｢신행정수도 후속대책을 위한 연기·공주지역 행정중심복합도시건설을 위한 특별법｣은, ‘연기·공주’라는 특정지역에 거주하는 주민이면서 특정범위의 국민들에 대하여만 특별한 희생을 강요하므로 처분적 법률에 해당한다.x

ㅁ. 불특정 다수인을 규율 대상으로 하는 것이 아니라 친일반민족행위자의 후손만을 규율하고 있는 ｢친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법｣은 처분적 법률에 해당한다.x

ㅂ. 특별검사에 의한 수사대상을 특정인에 대한 특정 사건으로 한정하고 있는 ｢한나라당 대통령 후보 이명박의 주가 조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률｣은 처분적 법률의 성격을 갖는다.

① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄷ, ㄹ

④ ㄹ, ㅁ ⑤ ㅁ, ㅂ ⑥ ㄱ, ㄴ, ㅁ

⑦ ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㄹ, ㅁ, ㅂ

ㄱ=(O),5·18민주화운동(民主化運動)등에관한특별법(特別法) 제2조 위헌제청(違憲提請) 등

헌재 1996.2.16, 96헌가2

특별법 제2조는 제1항에서 "1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한…… 헌정질서파괴행위에 대하여…… 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다."라고 규정함으로써, 특별법이 이른바 12·12 사건과 5·18 사건에만 적용됨을 명백히 밝히고 있으므로 다른 유사한 상황의 불특정다수의 사건에 적용될 가능성을 배제하고 오로지 위 두 사건에 관련된 헌정질서파괴범만을 그 대상으로 하고 있어 특별법 제정당시 이미 적용의 인적범위가 확정되거나 확정될 수 있는 내용의 것이므로 개별사건법률임을 부인할 수는 없다

ㄴ=(O),세무대학설치법폐지법률 위헌확인

(2001. 2. 22. 99헌마613 전원재판부

세무대학설치법폐지법률은 세무대학설치의 법적 근거로 제정된 기존의 세무대학설치법을 폐지함으로써 세무대학을 폐교하는 법적 효과를 발생하는 것이므로, 동법은 세무대학과 그 폐지만을 규율목적으로 삼는 처분법률의 형식을 띤다

ㄷ=(O),

뉴스통신진흥에관한법률 제10조 등 위헌확인

(2005.6.30, 2003헌마841)

심판대상조항은 상법상의 주식회사에 불과한 연합뉴스사를 주무관청인 문화관광부장관의 지정절차도 거치지 아니하고 바로 법률로써 국가기간뉴스통신사로 지정하고, 법이 정하는 계약조건으로 정부와 뉴스정보 구독계약을 체결하게 하며, 정부가 위탁하는 공익업무와 관련하여 정부의 예산으로 재정지원을 할 수 있는 법적 근거를 법률로써 창설하고 있는바, 이는 특정인에 대해서만 적용되는 ‘개인대상법률’으로서 처분적 법률에 해당한다.

ㄹ=(X),신행정수도 후속대책을 위한 연기·공주지역 행정중심복합도시 건설을 위한 특별법 제11조 제2항 등 위헌소원

(2009. 2. 26. 2007헌바41 전원재판부)

청구인들은 행정복합도시특별법 제11조 제2항(이하 필요에 따라 ‘이 법률조항’이라 한다)이 같은 행정복합도시특별법상의 예정지역 등 지정 등에 대한 절차조항인 제10조(기초조사), 제11조 제4항(공청회 개최) 및 행정절차법·주민투표법상의 절차조항 등의 규정과 모순되어 헌법 제12조 제1항의 적법절차 원리에도 반한다고 주장한다.

그러나 그와 같은 절차들은 이 법률조항의 제정에 관련된 것이 아니라 이 사건 처분에 관련된 것으로서 이 법률조항의 위헌 여부와는 무관한 것이므로, 이 점 청구인들의 주장은 더 나아가 판단할 것 없이 이유 없다

ㅁ=(X),친일반민족행위자 재산의 국가귀속에관한 특별법 제2조 등 위헌소원 등

(2011. 3. 31. 2008헌바141, 2009헌바14·19· 36·247·352, 2010헌바91(병합))

청구인들은 이 사건 귀속조항이 처분적법률이므로 위헌이라고 주장하나, 우리 헌법은 처분적 법률로서 개인대상법률 또는 개별사건법률의 정의를 따로 두고 있지 않음은 물론, 이러한 처분적 법률의 제정을 금하는 명문의 규정도 두고 있지 않은바, 특정규범이 개인대상 또는 개별사건법률에 해당한다고 하여 그것만으로 바로 헌법에 위반되는 것은 아니라고 할 것이다(헌재 1996. 2. 16. 96헌가2등, 판례집 8-1, 51, 69; 헌재 2001. 2. 22. 99헌마613, 판례집 13-1, 367, 375 각 참조).

따라서 처분적 법률이므로 위헌이라는 청구인들의 주장은 주장 자체로 이유 없고, 나아가 이 사건 법률조항들은 친일반민족행위자의 친일재산에 일반적으로 적용되는 것이므로 위 법률조항들을 처분적 법률로 보기도 어렵다. 그러므로 청구인들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

ㅂ=(O),한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률 위헌확인

(2008. 1. 10. 2007헌마1468 전원재판부)

우리 재판소는, 특정한 법률이 이른바 처분적 법률에 해당한다고 하더라도 그러한 이유만으로 곧바로 헌법에 위반되는 것은 아니라는 점을 수차 밝혀 왔다. 즉 우리 헌법은 처분적 법률로서의 개인대상법률 또는 개별사건법률의 정의를 따로 두고 있지 않음은 물론, 이러한 처분적 법률의 제정을 금하는 명문의 규정도 두고 있지 않으므로 특정한 규범이 개인대상 또는 개별사건법률에 해당한다고 하여 그것만으로 바로 헌법에 위반되는 것은 아니다

문 39.(배점 2)

명확성원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 3

ㄱ. 법률사건의 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속한 변호사를 형사처벌하는 구 변호사법 조항 중 ‘법률사건’과 ‘알선’의 의미가 불분명하다고 할 수 없으므로 위 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.

ㄴ. 결혼식이나 회갑연에서 하객들에 대한 음식접대를 원칙적으로 금지하면서 ‘가정의례의 참뜻에 비추어 합리적인 범위 안에서 대통령령이 정하는 행위’에 대하여는 예외를 인정하는 ｢가정의례에 관한 법률｣ 조항은, 하객들에게 어느 정도 접대하는 것이 ‘가정의례의 참뜻’에 비추어 ‘합리적인 범위 안’인지 일반 국민들이 판단하기에 어렵지 아니하므로 명확성원칙에 위배되지 않는다.x

ㄷ. ‘육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자’를 처벌하는 형법 조항 중 ‘기타 방법으로’ 부분은 교통을 방해하는 행위의 태양에 대하여 어떠한 제한도 두지 아니하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.x

ㄹ. 민사법규는 행위규범의 측면이 강조되는 형벌법규와는 달리 기본적으로는 재판법규의 측면이 훨씬 강조되므로 사회현실에 나타나는 여러 가지 현상에 관하여 일반적으로 흠결없이 적용될 수 있도록 보다 추상적인 표현을 사용하는 것이 상대적으로 가능하다.

ㅁ. ｢친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법｣ 조항 중 ‘독립운동에 적극 참여한 자’ 부분은 ‘일제 강점하에서 우리 민족의 독립을 쟁취하려는 운동에 의욕적이고 능동적으로 관여한 자’라는 뜻이어서 그 의미를 넉넉히 파악할 수 있으므로 명확성원칙에 위배되지 않는다.

① ㄱ, ㄴ

② ㄱ, ㄷ

③ ㄴ, ㄷ

④ ㄷ, ㄹ

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ

⑥ ㄷ, ㄹ, ㅁ

ㄱ=(O), 사건명 구 변호사법 제34조 제2항 등 위헌소원

(헌재 2013.2.28, 2012헌바62)

【판시사항】

1.법률사건의 수임에 관하여 알선의 대가로 금품을 제공하거나 이를 약속한 변호사를 형사처벌하는 구 변호사법 제109조 제2호 중 제34조 제2항 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

【결정요지】

1. 이 사건 법률조항이 규정하는 ‘법률사건’이란 ‘법률상의 권리ㆍ의무의 발생ㆍ변경ㆍ소멸에 관한 다툼 또는 의문에 관한 사건’을 의미하고, ‘알선’이란 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방(변호사 포함) 사이에서 양자 간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하는바, 이 사건 법률조항에 의하여 금지되고, 처벌되는 행위의 의미가 문언상 불분명하다고 할 수 없으므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.

ㄴ=(X) ,헌재 1998.10.15, 98헌마168

하객들에 대한 음식접대에 있어서 "가정의례의 참뜻"이란 개념은, 그 대강의 범위를 예측하여 이를 행동의 준칙으로 삼기에 부적절하다. 또한 "합리적인 범위안"이란 개념도 주류 및 음식물을 어떻게 어느만큼 접대하는 것이 합리적인 범위인지를 일반국민이 판단하기란 어려울 뿐 아니라 그 대강을 예측하기도 어렵다. 이 사건 규정은 결국 죄형법정주의의 명확성 원칙을 위배하여 청구인 이병규의 일반적 행동자유권을 침해하였다

ㄷ=(X),헌재 2010.3.25, 2009헌가2

‘기타의 방법’에 의한 교통방해는 육로 등을 손괴하거나 불통하게 하는 행위에 준하여 의도적으로, 또한 직접적으로 교통장해를 발생시키거나 교통의 안전을 위협하는 행위를 하여 교통을 방해하는 경우를 의미하는 것으로서 그 의미가 불명확하다고 볼 수 없으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다

ㄹ=(O) 민법 제406조 제1항 위헌소원

(2007. 10. 25. 2005헌바96 전원재판부)

법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구되지만(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 341), 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있고, 이러한 명확성의 원칙을 산술적으로 엄격히 관철하도록 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 어느 정도의 보편적 내지 일반적 개념의 용어사용은 부득이하다고 할 수밖에 없으며, 당해 법률이 제정된 목적과 타 규범과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 구비 여부가 가려져야 한다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104, 판례집 4, 78-79). 특히 민사법규는 행위규범의 측면이 강조되는 형벌법규와는 달리 기본적으로는 재판법규의 측면이 훨씬 강조되므로, 사회현실에 나타나는 여러 가지 현상에 관하여 일반적으로 흠결 없이 적용될 수 있도록 보다 추상적인 표현을 사용하는 것이 상대적으로 더 가능하다고 본다.

ㅁ=(O),헌재 2011.3.31, 2008헌바141

‘독립운동에 적극 참여한 자’ 부분은 ‘일제 강점하에서 우리 민족의 독립을 쟁취하려는 운동에 의욕적이고 능동적으로 관여한 자’라는 뜻이므로 그 의미를 넉넉히 파악할 수 있다

문 40.(배점 2)

조세와 부담금에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 6

ㄱ. 재정충당목적의 특별부담금은 반대급부 없는 강제적인 징수라는 면에서 조세와 공통점을 가지면서도 헌법상 명시적인 특별통제장치가 결여되어 있다.

ㄴ. 특별부담금 수입은 부담금제도의 오남용 방지의 필요상 국가의 일반적 재정수입에 포함시켜 국회의 감시와 통제를 받아야 한다.x
ㄷ. 어떤 공적 과제에 관한 재정조달을 조세로 할 것인지 아니면 부담금으로 할 것인지에 관하여 입법자의 광범위한 선택권이 허용된다. 즉, 공적인 과제를 수행하는 데 사용할 목적이라면 반드시 조세의 형식으로 해야 할 필요는 없다.x

ㄹ. 정책실현목적 부담금의 경우 재정조달목적은 오히려 부차적이고 그보다는 부과 자체를 통해 일정한 사회적·경제적 정책을 실현하려는 목적이 더 주된 경우가 많기 때문에, 재정조달목적 부담금의 정당화 여부를 논함에 있어서 고려되었던 사정들 중 일부는 정책실현목적 부담금의 경우에 똑같이 적용될 수 없다.

ㅁ. 특별부담금은 일부 국민에게만 부과되므로, 그 수입은 반드시 부담금의무자의 집단적 이익을 위하여 사용되어야만 헌법적으로 정당화될 수 있다.x

ㅂ. 어떤 공과금이 조세인지 아니면 부담금인지 여부는 관련 법률에서 그것을 무엇으로 성격 규정하고 있느냐 하는 것이 가장 중요한 판단기준이 된다.x

① ㄷ, ㄹ

② ㄷ, ㅂ

③ ㄱ, ㄴ, ㅁ

④ ㄷ, ㅁ, ㅂ

⑤ ㄱ, ㄴ, ㅁ, ㅂ

⑥ ㄴ, ㄷ, ㅁ, ㅂ

ㄱ=o, 구 문화예술진흥법 제19조 제5항 등 위헌제청

(2003. 12. 18. 2002헌가2 전원재판부)

(나) 국가재정수입의 일반적인 원천은 조세수입이라 할 수 있는데, 이러한 조세에 대하여는 헌법상 엄격한 통제가 가하여진다. 헌법 제38조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다.”라고 규정하고 제59조는 “조세의 종목과 세율은 법률로 정한다.”라고 규정함으로써, 행정부의 일방적이고 자의적인 조세부과를 금하고 반드시 국회가 제정한 법률에 의하여만 조세를 부과할 수 있다는 조세법률주의의 원칙을 선언하고 있다. 따라서 조세의 부과·징수는 조세법률주의에 입각하여 그 핵심적 내용인 과세요건 법정주의 및 과세요건 명확주의에 의하여 엄격한 통제를 받는다.그에 비하여 재정충당목적의 특별부담금은 반대급부 없는 강제적인 징수인 면에서 조세와 공통점을 가지면서도 헌법상 명시적인 특별통제장치가 결여되어 있다.그럼에도 불구하고 이러한 조세성 특별부담금이 계속 설치·운용되는 것은 특별부담금의 신설이 조세의 신설에 비하여 국민의 저항이 크지 않고 징수나 집행과정의 어려움이 적어 손쉬운 재원조달 수단이 될 수 있기 때문이고 또한 특별부담금의 수입이 대부분 기금이나 특별회계의 형태로 관리되므로 일반 예산에 비해 안정적으로 사업비를 확보할 수 있다는 장점을 행정당국에 제공하기 때문이다.

ㄴ=x,구 먹는물관리법 제28조 제1항 위헌제청

(1998. 12. 24. 98헌가1 전원재판부)

2.수질개선부담금과 같은 부담금을 부과함에 있어서는 평등원칙이나 비례성원칙과 같은 기본권제한입법의 한계를 준수하여야 함은 물론 이러한 부담금의 부과를 통하여 수행하고자 하는 특정한 사회적·경제적 과제에 대하여 조세외적 부담을 지울만큼 특별하고 긴밀한 관계가 있는 특정집단에 국한하여 부과되어야 하고, 이와 같이 부과·징수된 부담금은 그 특정과제의 수행을 위하여 별도로 관리·지출되어야 하며 국가의 일반적 재정수입에 포함시켜 일반적 국가과제를 수행하는데 사용되어서는 아니된다.

ㄷ,ㅂ=x, ㄹ=o,

먹는물관리법 제28조 제1항 위헌소원

(2004. 7. 15. 2002헌바42 전원재판부)

【판시사항】

1. 부담금의 정당화 요건

【결정요지】

1.부담금은 조세에 대한 관계에서 어디까지나 예외적으로만 인정되어야 하며, 어떤 공적 과제에 관한 재정조달을 조세로 할 것인지 아니면 부담금으로 할 것인지에 관하여 입법자의 자유로운 선택권을 허용하여서는 안 된다. 부담금 납부의무자는 재정조달 대상인 공적 과제에 대하여 일반국민에 비해 ‘특별히 밀접한 관련성’을 가져야 하며, 부담금이 장기적으로 유지되는 경우에 있어서는 그 징수의 타당성이나 적정성이 입법자에 의해 지속적으로 심사될 것이 요구된다.

다만, 부담금이 재정조달목적뿐 아니라 정책실현목적도 함께 가지는 경우에는 위 요건들 중 일부가 완화된다.

[이 유]

라. 정책실현목적 부담금의 헌법적 정당화 요건

정책실현목적 부담금의 경우 재정조달목적은 오히려 부차적이고 그보다는 부과 자체를 통해 일정한 사회적·경제적 정책을 실현하려는 목적이 더 주된 경우가 많다. 이 때문에, 재정조달목적 부담금의 정당화 여부를 논함에 있어서 고려되었던 사정들 중 일부는 정책실현목적 부담금의 경우에 똑같이 적용될 수 없다.
마. 수질개선부담금의 법적 성격

부담금관리기본법은 제3조에서 “부담금은 별표에 규정된 법률의 규정에 의하지 아니하고는 이를 설치할 수 없다.”라고 규정하고, 별표 제44호에서 “먹는물관리법 제28조의 규정에 의한 수질개선부담금”을 동법에서 말하는 부담금 중 하나로서 열거하고 있다. 그러나 어떤 공과금이 조세인지 아니면 부담금인지는 단순히 법률에서 그것을 무엇으로 성격 규정하고 있느냐를 기준으로 할 것이 아니라, 그 실질적인 내용을 결정적인 기준으로 삼아야 한다.

살피건대, 수질개선부담금은 공공의 지하수 자원을 보호하고 먹는물의 수질개선에 기여하게 한다는 특정한 공적 과제를 위하여 반대급부 없이 부과되며, 그 지출 용도가 매우 제한적으로 설정되어 있고(법 제28조의2), 위 행정과제와의 관련성을 매개로 특정 부류의 사람들에 대해서만 부과되는 점에서 그 이념과 기능이 조세의 그것과 실질적으로 구별되므로 부담금에 해당한다.

ㅁ=x, 관광진흥개발기금법 제2조 제3항 위헌소원

(2003. 1. 30. 2002헌바5 전원재판부)

특별부담금을 부과함으로써 국민의 재산권을 제한하는 법률규정이 헌법에 위배되지 않기 위하여는 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 과잉금지의 원칙이 지켜져야 하고, 평등의 원칙에 위배되어서는 아니됨은 물론이다. 특히 조세유사적 성격을 지니고 있는 특별부담금의 부과가 과잉금지의 원칙과 관련하여 방법상 적정한 것으로 인정되기 위해서는, 이러한 부담금의 부과를 통하여 수행하고자 하는 특정한 경제적·사회적 과제에 대하여 특별히 객관적으로 밀접한 관련이 있는 특정집단에 국한하여 부과되어야 하고, 이와같이 부과·징수된 부담금은 그 특정과제의 수행을 위하여 별도로 지출·관리되어야 하며 국가의 일반적 재정수입에 포함시켜 일반적 국가과제를 수행하는 데 사용하여서는 아니 된다고 할 것이다(헌재 1998. 12. 24. 98헌가1, 판례집 10-2, 819, 830-831 참조). 그러므로 부담금의 수입이 반드시 부담금의무자의 집단적 이익을 위하여 사용되어야 한다고는 볼 수 없으나, 부담금의무자의 집단적 이익을 위하여 사용되는 경우에는 부담금부과의 정당성이 제고되는 것이다.

'憲法 > 司試1次憲法' 카테고리의 다른 글

사법시험 제58회 헌법 기출문제[2016년] (0)	2016.02.28
사법시험 제57회 헌법 기출문제[2015년] (0)	2015.03.27
사법시험 제55회 헌법 기출문제[2013년] (0)	2013.02.23
사법시험 제54회 헌법 기출문제[2012년] (0)	2012.02.19
사법시험 제53회 헌법 기출문제[2011년] (0)	2011.07.20

현재글사법시험 제56회 헌법 기출문제[2014년]

산물소리

내용증명, 사유신고, 신탁등기, 유증, 스토킹, 부동산등기선례, 법인등기, 부동산경매, 주요판결, 공탁금지급청구권, 기념일, 인근소란, 법정지상권, 동물법, 판례공보, 스토킹처벌법, 가압류, 독립유공자, 법인의 등기사항, 상계,

Today :
Yesterday :

산물소리