2013년 헌법<1책형> *
문 1.(배점 2)
정부형태에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? 1
ㄱ. 대통령제는 권력분립원칙에 입각하여 미국연방헌법에 의하여 창안된 정부형태로 평가된다.
ㄴ. 의원내각제는 영국의 의회주의 실현과정에서 역사적으로 형성된 정부형태로 평가된다.
ㄷ. 탄핵제도는 대통령제에만 존재하는 대통령제의 고유한 요소이다.x
ㄹ. 이원정부제(이원집행부제)는 국민이 직접 선출하는 대통령과 의회에서 선출하는 수상(총리)에게 각각 집행에 관한 실질적 권한을 부여하는 정부형태이다.
ㅁ. 미국의 대통령제는 의회와 집행부 상호간의 견제와 균형을 통한 대등한 지위를 전제로 하지만, 영국의 의원내각제는 처음에는 의회에 대한 내각우위의 내각책임제에서 출발하여 의회우위의 의원내각제로 발전해 왔다.x
ㅂ. 의원내각제에서는 의회 다수파에 의해 집행부가 구성되기 때문에 집행부가 항상 의회 다수세력의 지지에 입각하여 안정되고 효율적인 국정운영이 가능하다.x
① ㄱ, ㄴ, ㄹ ② ㄱ, ㄴ, ㅂ
③ ㄱ, ㅁ, ㅂ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
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ㄱ=o, 대통령제는 Montesquieu의 권력분립이론을 받아들여 1787년의 미국연방헌법에서 그 기원을 찾을 수 있다.(‘한국헌법론’ 허영저).
ㄴ=o, 의원내각제는 영국에서 입헌군주제 내지 공화정(1649~1660)이 확립된 정부형태이다.(‘한국헌법론’ 허영저).
ㄷ=x, 탄핵제도는 정부형태와는 직접 관계가 없다.
ㄹ=o.이원정부제란 평상시에는 수상이(의원내각제적 요소), 비상시에는 대통령이(대통령제적 요소) 집정하는 정부를 말한다. 이원정부제하에서는 행정부는 의회에 의하여 구성되고, 대통령은 국민에 의하여 직선되는 것이 보통이다.(‘헌법Ⅱ’ 홍성방저)
ㅁ=x. 영국의 의원내각제는 처음에는 의회우위의 정부형태로 출발하여, 내각우위와 수상이 우월적 지위를 갖는 내각책임제로 변질되었다.
ㅂ=x. 의원내각제는 군소정당이 난립하거나 정국의 불안정이 초래될 수 있다.
문 2.(배점 3)
변호인의 조력을 받을 권리에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 2
ㄱ. 피고인의 방어권을 보장하기 위하여 구속피고인의 변호인 면접·교섭권은 최대한 보장되어야 하고, 계호의 필요성 등의 이유로 어떠한 경우에도 제한되어서는 안 되며, 구속된 피고인의 인권보장을 위하여 국가의 형벌권은 후퇴될 수밖에 없다.x
ㄴ. 변호인의 수사서류 열람·등사권은 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소이며 이를 실현하는 구체적인 수단이 된다.
ㄷ. 국선변호인의 조력을 받을 권리는 형사피고인뿐만 아니라 형사피의자에게도 헌법상의 기본권으로서 인정된다.x
ㄹ. 변호인의 조력을 받을 권리의 출발점은 변호인 선임권에 있고, 이는 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 기초적인 구성부분으로서 법률로써도 제한할 수 없다.
ㅁ. 변호인의 조력을 받을 권리는 체포·구속을 당하지 아니한 불구속 피의자·피고인에게도 인정되지만, 임의동행의 형식으로 연행된 피내사자의 경우나 형사절차가 종료되어 교정시설에 수용중인 수형자에게는 인정되지 아니한다.x
ㅂ. 변호인의 조력을 받을 권리에 따라 원칙적으로 변호인과 미결수용자 사이의 서신의 비밀이 보장되어야 한다.
ㅅ. 변호인의 조력을 받을 권리는 피구속자가 가족 등 타인과 교류하는 인간으로서의 기본적인 생활관계가 인신의 구속으로 인하여 완전히 단절되어 파멸에 이르는 것을 방지하고자 하는 것도 그 목적으로 하고 있으므로 변호인 외에 가족 등과의 접견교통권도 포함된다.x
① ㄱ, ㄷ, ㅅ ② ㄱ, ㄷ, ㅁ, ㅅ
③ ㄴ, ㄹ, ㅂ ④ ㄱ, ㄹ, ㅁ, ㅅ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ
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ㄱ=x, 변호인의 조력을 받을 권리 침해 위헌확인
(2009. 10. 29. 2007헌마992 전원재판부)
【판시사항】
법정 옆 피고인 대기실에서 재판대기중인 피고인이 공판을 앞두고 호송교도관에게 변호인 접견을 신청하였으나, 교도관이 이를 허용하지 아니한 것이 피고인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것인지 여부(소극)
【결정요지】
구속피고인 변호인 면접·교섭권은 독자적으로 존재하는 것이 아니라 국가형벌권의 적정한 행사와 피고인의 인권보호라는 형사소송절차의 전체적인 체계 안에서 의미를 갖고 있는 것이다. 따라서 구속피고인의 변호인 면접·교섭권은 최대한 보장되어야 하지만, 형사소송절차의 위와 같은 목적을 구현하기 위하여 제한될 수 있다. 다만 이 경우에도 그 제한은 엄격한 비례의 원칙에 따라야 하고, 시간·장소·방법 등 일반적 기준에 따라 중립적이어야 한다.
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ㄴ=o.
열람·등사 거부처분취소
2010. 6. 24. 2009헌마257
2. 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리는 헌법이 보장하고 있는 기본권이고, 변호인의 수사서류 열람·등사권은 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소이며 이를 실현하는 구체적인 수단이 된다. 따라서 변호인의 수사서류 열람·등사를 제한함으로 인하여 결과적으로 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 또는 변호인의 충분한 조력을 받을 권리가 침해된다면 이는 헌법에 위반되는 것이다.
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ㄷ=x, 2007헌마1126 전원재판부 체포처분취소
【판시사항】
1. 헌법 제12조 제4항 본문 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”는 규정이 피의자에 대하여 일반적으로 국선변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 천명한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)
【결정요지】
1. 헌법 제12조 제4항의 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.”는 규정은, 일반적으로 형사사건에 있어 변호인의 조력을 받을 권리는 피의자나 피고인을 불문하고 보장되나, 그 중 특히 국선변호인의 조력을 받을 권리는 피고인에게만 인정되는 것으로 해석함이 상당하다.
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ㄹ=o. 변호인의 조력을 받을 권리 등 침해 위헌확인
(2004. 9. 23. 2000헌마138 전원재판부)
헌법 제12조 제4항은 본문과 단서로 이루어져 있는데, 일반적으로 단서규정은 본문규정 중 특별히 제외하는 영역을 설정하거나 본문 이외에 특별히 추가하고자 하는 영역을 포함하고자 할 때 사용된다. 그런데 헌법 제12조 제4항 단서는, 국선변호인의 조력을 받을 권리에 관하여는 (구속 여부를 불문하고) 피고인에게만 이를 보장하고 있으므로, 그 본문인 (사선)변호인의 조력을 받은 권리는 (구속 여부를 불문하고) 피의자·피고인 모두에게 인정됨을 전제로 하는 규정이라고 해석해야만 본문과 단서의 관계가 자연스럽고 논리적이다. 따라서 헌법 제12조 제4항 본문이 ‘체포 또는 구속을 당한’ 경우 변호인의 조력을 받을 권리가 있다고 규정한 것은 불구속 피의자·피고인에 대한 변호인의 조력을 받을 권리를 배제하기 위해서가 아니라 이를 전제로 하여 체포 또는 구속을 당한 피의자·피고인의 변호인의 조력을 받을 권리를 특별히 더 강조하기 위한 것이라고 보아야 한다.
결국 우리 헌법이 변호인의 조력을 받을 권리가 불구속 피의자·피고인 모두에게 포괄적으로 인정되는지 여부에 관하여 명시적으로 규율하고 있지는 않지만, 불구속 피의자의 경우에도 변호인의 조력을 받을 권리는 우리 헌법에 나타난 법치국가원리, 적법절차원칙에서 인정되는 당연한 내용이고, 헌법 제12조 제4항도 이를 전제로 특히 신체구속을 당한 사람에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리의 중요성을 강조하기 위하여 별도로 명시하고 있다고 할 것이다.
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ㅁ=x, 대법원 1996. 6. 3. 자 96모18 결정
[사법경찰관의처분취소에대한재항고]
【판시사항】
[1] 임의동행된 피의자와 피내사자에게 변호인의 접견교통권이 인정되는지 여부(적극)
[2] 변호인의 접견교통권의 제한 가부
【결정요지】
[1] 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여는 변호인과의 접견교통권의 인정이 당연한 전제가 되므로, 임의동행의 형식으로 수사기관에 연행된 피의자에게도 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권은 당연히 인정된다고 보아야 하고, 임의동행의 형식으로 연행된 피내사자의 경우에도 이는 마찬가지이다.
[2] 접견교통권은 피고인 또는 피의자나 피내사자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없다.
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ㅂ=o.서신검열 등 위헌확인
(전원재판부 1995. 7. 21. 92헌마144)
헌법(憲法) 제12조 제4항 본문은 신체구속을 당한 사람에 대하여 변호인(辯護人)의 조력(助力)을 받을 권리를 규정하고 있는바, 이를 위하여서는 신체구속을 당한 사람에게 변호인(辯護人)과 사이의 충분한 접견교통(接見交通)을 허용함은 물론 교통내용에 대하여 비밀(秘密)이 보장(保障)되고 부당한 간섭이 없어야 하는 것이며, 이러한 취지는 접견의 경우뿐만 아니라 변호인(辯護人)과 미결수용자(未決收容者) 사이의 서신(書信)에도 적용되어 그 비밀(秘密)이 보장(保障)되어야 할 것이다.
헌법 제12조 제4항 본문은 신체구속을 당한 사람에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리를 규정하고 있는바, 이를 위하여서는 신체구속을 당한 사람에게 변호인과 사이의 충분한 접견교통을 허용함은 물론 교통내용에 대하여 비밀이 보장되고 부당한 간섭이 없어야 하는 것이며, 이러한 취지는 접견의 경우뿐만 아니라 변호인과 미결수용자 사이의 서신에도 적용되어 그 비밀이 보장되어야 할 것이다. 다만 미결수용자와 변호인 사이의 서신으로서 그 비밀을 보장받기 위하여는, 첫째, 교도소측에서 상대방이 변호인이라는 사실을 확인할 수 있어야 하고, 둘째, 서신을 통하여 마약 등 소지금지품의 반입을 도모한다든가 그 내용에 도주ㆍ증거인멸ㆍ수용시설의 규율과 질서의 파괴ㆍ기타 형벌법령에 저촉되는 내용이 기재되어 있다고 의심할 만한 합리적인 이유가 있는 경우가 아니어야 한다.
변호인의 조력을 받을 권리 등에 비추어 볼 때, 미결구금자가 수발하는 서신이 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 서신임이 확인되고 미결구금자의 범죄혐의내용이나 신분에 비추어 소지금지품의 포함 또는 불법내용의 기재 등이 있다고 의심할 만한 합리적인 이유가 없음에도 그 서신을 검열하는 행위는 위헌이다.
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ㅅ=x.
군사법원법 제242조 제1항 등 위헌확인
(헌재 2003.11.27, 2002헌마193)
구속된 피의자 또는 피고인이 갖는 변호인 아닌 자와의 접견교통권은 가족 등 타인과 교류하는 인간으로서의 기본적인 생활관계가 인신의 구속으로 인하여 완전히 단절되어 파멸에 이르는 것을 방지하고, 또한 피의자 또는 피고인의 방어를 준비하기 위해서도 반드시 보장되지 않으면 안되는 인간으로서의 기본적인 권리에 해당하므로 이는 성질상 헌법상의 기본권에 속한다고 보아야 할 것이다.
문 3.(배점 3)
정당에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 2 ->4
ㄱ. 누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 어떠한 명목으로건 금품이나 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공받을 수 없도록 금지하는 것은 정당 본연의 활동인 정치자금의 모금행위까지 금지하는 것으로 헌법상 보장된 정당활동의 자유를 침해한다.x
ㄴ. 헌법 제8조의 정당조항에서 부여하는 정당의 자유는 국민이 개인적으로 가지는 기본권일 뿐만 아니라 단체로서의 정당이 가지는 기본권이기도 하다.o
ㄷ. “경찰청장은 퇴직일로부터 2년 이내에는 정당의 발기인이 되거나 당원이 될 수 없다.”라는 법률규정은 정당가입이나 조직의 자유를 제한하는 것이나, 경찰청장은 정치적 중립성이 특히 강조되는 지위이므로 다른 공무원과 비교할 때 평등원칙에 위반되는 것은 아니다.x
ㄹ. 정당법에서 정당으로 등록되는데 필요한 요건으로서 5개 이상의 시·도당 및 각 시·도당마다 1,000명 이상의 당원을 갖출 것을 요구하는 것은 국민의 정당설립의 자유에 어느 정도 제한을 가하지만, 이러한 제한은 ‘상당한 기간 또는 계속해서’, ‘상당한 지역에서’ 국민의 정치적 의사형성과정에 참여해야 한다는 헌법상 정당의 개념표지를 구현하기 위한 합리적인 제한이다.o
ㅁ. 권한쟁의심판에 있어서의 ‘제3자 소송담당’은, 정부에 의한 국회의 권한침해가 이루어지더라도 다수정당이 이를 묵인할 위험성이 있어 소수정당으로 하여금 권한쟁의심판을 통하여 침해된 국회의 권한을 회복시킬 수 있도록 이를 인정할 필요성이 대두되고 있지만, 그것을 허용하는 법률의 규정이 없는 현행법체계하에서는 다수결의 원리와 의회주의의 본질에 어긋난다. o
ㅂ. 국회의원 총선거 결과 원내에 진출하지 못하고 득표율이 저조하다는 우연한 결과에 근거하여 해당 정당의 등록을 취소함으로써 정당을 소멸시키는 것은 정당설립의 자유 제한에 있어 비례원칙을 지키지 못하여 헌법상 보장된 정당설립의 자유를 침해한다.o
① ㄱ, ㄴ, ㄹ ② ㄴ, ㄹ, ㅁ
③ ㄱ, ㄷ, ㅂ ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ, ㅂ
⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ
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ㄱ=x,공직선거법 제47조의2 제1항 위헌소원 등
(2009. 10. 29. 2008헌바146ㆍ158ㆍ163(병합) 전원재판부)
【판시사항】
1. 누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공받을 수 없도록 규정한 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것) 제47조의2 제1항, 제230조 제6항 중 제47조의2 제1항 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하는지 여부(소극)
【결정요지】
1. 법률이 일정한 행위를 금지하는 금지규정의 수범자를 그 입법취지에 따라 일정한 신분이 있는 사람으로 제한하지 않고 국민 일반에 대하여 해당 행위를 금지하는 경우에 그 수범자를 “누구든지”라고 규정하는 것은 통상적인 입법례라고 할 것이며, 특히 이 사건 조항의 입법취지가 정당의 후보자 추천과정에서 금권이 개입하여 공정한 추천이 이루어지지 아니하는 부조리를 척결하기 위한 것이라는 점을 감안하면, 후보자 추천에 대한 실질적인 권한을 가지고 있는 정당의 대표자 등이 위 조항의 수범자에서 제외된다고 보기 어렵다. 또한 “정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여” 부분은 금품 등의 수수가 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나, 후보자 추천에 있어서 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당하는 경우를 의미하며, 이에 해당하는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 행위의 동기 및 경위, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 시기적 상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단할 수 있으므로 불명확하다고 할 수 없어 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
ㄴ=o, 2004헌마246
ㄷ=x, 檢察廳法 제12조 제4항 등 違憲確認
(1997.7.16. 97헌마26 전원재판부)
3. 檢察廳法 제12조 제5항, 부칙 제2항이 政治的 結社의 자유와 參政權을 침해하는지 여부
【결정요지】
3. 검찰총장 퇴직후 일정기간 동안 政黨의 發起人이나 黨員이 될 수 없도록 하는 검찰청법 제12조 제5항, 부칙 제2항은 過去의 特定身分만을 이유로 한 개별적 기본권제한으로서 그 차별의 합리성을 인정하기 어렵고, 검찰권 행사의 정치적 중립이라는 입법목적을 얼마나 달성할 수 있을지 그 효과에 있어서도 의심스러우므로, 결국 검찰총장에서 퇴직한지 2년이 지나지 아니한 자의 政治的 結社의 자유와 參政權(선거권과 피선거권) 등 우월적 지위를 갖는 기본권을 過剩禁止原則에 위반되어 침해하고 있다고 아니 할 수 없다.
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ㄹ=o, 2004헌마246
ㅁ=o, 국회의원과 대통령 등 간의 권한쟁의
(2008. 1. 17. 2005헌라10 전원재판부)
【판시사항】
1. 국회의 구성원인 국회의원이 국회를 위하여 국회의 권한침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지, 즉 권한쟁의심판에 있어서 이른바 ‘제3자 소송담당’이 허용되는지 여부(소극)
【결정요지】
1. 권한쟁의심판의 청구인은 청구인의 권한침해만을 주장할 수 있도록 하고 있을 뿐, 국가기관의 부분기관이 자신의 이름으로 소속기관의 권한을 주장할 수 있는 ‘제3자 소송담당’의 가능성을 명시적으로 규정하고 있지 않은 현행법 체계에서 국회의 구성원인 청구인들은 국회의 ‘예산 외에 국가의 부담이 될 계약’의 체결에 있어 동의권의 침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 없다.
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ㅂ=o, 정당법 제41조 제4항 위헌확인 등
(2014. 1. 28. 2012헌마431, 2012헌가19(병합))
【판시사항】
3.국회의원선거에 참여하여 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못한 정당에 대해 그 등록을 취소하도록 한 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정된 것) 제44조 제1항 제3호(이하 ‘정당등록취소조항’이라 한다)가 정당설립의 자유를 침해하는지 여부(적극)
【결정요지】
3.실질적으로 국민의 정치적 의사형성에 참여할 의사나 능력이 없는 정당을 정치적 의사형성과정에서 배제함으로써 정당제 민주주의 발전에 기여하고자 하는 한도에서 정당등록취소조항의 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 있다. 그러나 정당등록의 취소는 정당의 존속 자체를 박탈하여 모든 형태의 정당활동을 불가능하게 하므로, 그에 대한 입법은 필요최소한의 범위에서 엄격한 기준에 따라 이루어져야 한다. 그런데 일정기간 동안 공직선거에 참여할 기회를 수 회 부여하고 그 결과에 따라 등록취소 여부를 결정하는 등 덜 기본권 제한적인 방법을 상정할 수 있고, 정당법에서 법정의 등록요건을 갖추지 못하게 된 정당이나 일정 기간 국회의원선거 등에 참여하지 아니한 정당의 등록을 취소하도록 하는 등 현재의 법체계 아래에서도 입법목적을 실현할 수 있는 다른 장치가 마련되어 있으므로, 정당등록취소조항은 침해의 최소성 요건을 갖추지 못하였다. 나아가, 정당등록취소조항은 어느 정당이 대통령선거나 지방자치선거에서 아무리 좋은 성과를 올리더라도 국회의원선거에서 일정 수준의 지지를 얻는 데 실패하면 등록이 취소될 수밖에 없어 불합리하고, 신생·군소정당으로 하여금 국회의원선거에의 참여 자체를 포기하게 할 우려도 있어 법익의 균형성 요건도 갖추지 못하였다. 따라서 정당등록취소조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 정당설립의 자유를 침해한다.
문 4.(배점 2)
국가긴급권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4
ㄱ. 대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.x
ㄴ. 긴급재정·경제명령을 발할 수 있는 중대한 재정·경제상 위기 상황의 유무에 관한 제1차적 판단은 대통령의 재량에 속하므로, 객관적으로 대통령의 판단을 정당화할 수 있을 정도의 위기상황이 존재할 필요 없이 대통령의 주관적 확신만으로 족하다.x
ㄷ. 긴급재정·경제명령은 중대한 재정·경제상 위기가 현실적으로 발생한 경우에 한하여 발할 수 있으므로, 이러한 위기가 발생할 우려가 있는 경우에 사전예방적 차원에서는 발할 수 없다.o
ㄹ. 경비계엄은 대통령이 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시 사회질서가 교란되어 일반 행정기관만으로는 치안을 확보할 수 없는 경우에 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 선포한다.o
ㅁ. 비상계엄이 선포된 경우에 계엄사령관은 군사상 필요한 때에는 헌법 제77조 제3항이 특별조치의 대상으로 정한 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유 외에, 거주·이전, 단체행동에 대해서도 특별한 조치를 취할 수 있다.o
ㅂ. 대통령의 긴급재정·경제명령은 계엄과 달리 고도의 정치적 결단에 의하여 발동되는 행위라고 볼 수 없어 이른바 통치행위에 속하지 않으므로, 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다.x
① ㄱ, ㄴ, ㅂ ② ㄱ, ㄷ, ㄹ
③ ㄴ, ㄹ, ㅁ ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄹ, ㅁ, ㅂ
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ㄱ,ㄴ=x,ㄷ=o,
제76조 ① 대통령은 내우·외환·천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정·경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
②대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
③대통령은 제1항과 제2항의 처분 또는 명령을 한 때에는 지체없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 한다.
④제3항의 승인을 얻지 못한 때에는 그 처분 또는 명령은 그때부터 효력을 상실한다. 이 경우 그 명령에 의하여 개정 또는 폐지되었던 법률은 그 명령이 승인을 얻지 못한 때부터 당연히 효력을 회복한다.
⑤대통령은 제3항과 제4항의 사유를 지체없이 공포하여야 한다.
ㄹ,ㅁ=o,
제77조 ① 대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.
②계엄은 비상계엄과 경비계엄으로 한다.
③비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.
④계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체없이 국회에 통고하여야 한다.
⑤국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.
ㅂ=x, 緊急財政命令 등 違憲確認
(1996.2.29. 93헌마186 전원재판부)
【판시사항】
가. 통치행위(統治行爲) (대통령긴급재정경제명령(大統領緊急財政經濟命令))의 헌법재판(憲法裁判) 대상성(對象性)
【결정요지】
가. 대통령(大統領)의 긴급재정경제명령(緊急財政經濟命令)은 국가긴급권(國家緊急權)의 일종으로서 고도(高度)의 정치적(政治的) 결단(決斷)에 의하여 발동(發動)되는 행위(行爲)이고 그 결단(決斷)을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위(行爲)라는 의미에서 이른바 통치행위(統治行爲)에 속한다고 할 수 있으나, 통치행위(統治行爲)를 포함하여 모든 국가작용(國家作用)은 국민(國民)의 기본권적(基本權的) 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하는 것이고, 헌법재판소(憲法裁判所)는 헌법(憲法)의 수호와 국민(國民)의 기본권(基本權) 보장(保障)을 사명으로 하는 국가기관(國家機關)이므로 비록 고도(高度)의 정치적(政治的) 결단(決斷)에 의하여 행해지는 국가작용(國家作用)이라고 할지라도 그것이 국민(國民)의 기본권(基本權) 침해(侵害)와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소(憲法裁判所)의 심판대상(審判對象)이 된다.
문 5.(배점 2)
국회의원의 무기속위임적 지위 내지 자유위임적 지위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 1
① 자유위임하의 국회의원의 지위는 그 의원직을 얻은 방법, 즉 비례대표선거로 얻었는가, 지역구선거로 얻었는가에 의하여 구별된다.x
② 헌법상 국민과 국회의원은 명령적 위임관계에 있는 것이 아니라 자유위임관계에 있으므로, 유권자가 설정한 국회의석분포에 국회의원들을 기속시키고자 하는 내용의 ‘국회구성권’이라는 기본권은 오늘날 이해되고 있는 대의제도의 본질에 반하는 것이어서 헌법상 인정될 여지가 없다.
③ 국회의원이 그를 공천한 정당을 탈당한 때 국회의원직을 상실하는가 여부는 그 나라의 헌법과 국회의원선거 관련 법제에 의하여 결정되는 문제이다.
④ 교섭단체대표의원의 소속의원에 대한 국회 상임위원회 위원 사·보임 요청에 따라 국회의장이 해당의원을 그의 의사에 반하여 다른 상임위원회로 전임(사·보임)하더라도, 이는 정당내부의 사실상 강제에 불과한 것으로 이로 인하여 의원의 심의·표결권한이 침해되는 것은 아니다.
⑤ 공직선거법에 의하면 비례대표국회의원이 소속정당의 합당·해산 또는 제명 외의 사유로 당적을 이탈·변경하거나 2 이상의 당적을 가지고 있는 때에는 퇴직되지만, 비례대표국회의원이 국회의장으로 당선되어 국회법 규정에 의하여 당적을 이탈한 경우에는 그러하지 아니하다.
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①=x,92헌마153
②=o,국회구성권 등 침해 위헌확인
(1998. 10. 29. 96헌마186 전원재판부)
【판시사항】
국회내 정당간의 의석분포를 결정할 권리 내지 국회구성권이 헌법소원으로 다툴 수 있는 국민의 기본권인지 여부(소극)
【결정요지】
대의제 민주주의하에서 국민의 국회의원 선거권이란 국회의원을 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 국민의 대표자로 선출하는 권리에 그치며, 국민과 국회의원은 명령적 위임관계에 있는 것이 아니라 자유위임관계에 있으므로, 유권자가 설정한 국회의석분포에 국회의원들을 기속시키고자 하는 내용의 “국회구성권”이라는 기본권은 오늘날 이해되고 있는 대의제도의 본질에 반하는 것이어서 헌법상 인정될 여지가 없고, 청구인들 주장과 같은 대통령에 의한 여야 의석분포의 인위적 조작행위로 국민주권주의라든지 복수정당제도가 훼손될 수 있는지의 여부는 별론으로 하고 그로 인하여 바로 헌법상 보장된 청구인들의 구체적 기본권이 침해당하는 것은 아니다.
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③=o,92헌마153
④=o,2002헌라1
⑤=o,공직선거법제192조 제4항
제192조(피선거권상실로 인한 당선무효 등) ① 선거일에 피선거권이 없는 자는 당선인이 될 수 없다.
②당선인이 임기개시전에 피선거권이 없게 된 때에는 당선의 효력이 상실된다.
③당선인이 임기개시전에 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 때에는 그 당선을 무효로 한다. <개정 1995.4.1., 2000.2.16., 2005.8.4., 2010.1.25., 2010.3.12.>
1. 당선인이 제1항의 규정에 위반하여 당선된 것이 발견된 때
2. 당선인이 제52조제1항 각 호의 어느 하나 또는 같은 조 제2항ㆍ제3항의 등록무효사유에 해당하는 사실이 발견된 때
3. 비례대표국회의원 또는 비례대표지방의회의원의 당선인이 소속정당의 합당ㆍ해산 또는 제명외의 사유로 당적을 이탈ㆍ변경하거나 2 이상의 당적을 가지고 있는 때(당선인결정시 2 이상의 당적을 가진 자를 포함한다)
④ 비례대표국회의원 또는 비례대표지방의회의원이 소속정당의 합당ㆍ해산 또는 제명외의 사유로 당적을 이탈ㆍ변경하거나 2 이상의 당적을 가지고 있는 때에는 「국회법」 제136조(退職) 또는 「지방자치법」 제78조(의원의 퇴직)의 규정에 불구하고 퇴직된다. 다만, 비례대표국회의원이 국회의장으로 당선되어 「국회법」 규정에 의하여 당적을 이탈한 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 1995.4.1., 2000.2.16., 2002.3.7., 2005.8.4., 2007.5.11.>
⑤제2항 및 제3항의 경우 관할선거구선거관리위원회[제187조(대통령당선인의 결정ㆍ공고 ㆍ통지)제2항의 규정에 의하여 국회에서 대통령당선인을 결정한 경우에는 국회]는 그 사실을 공고하고 당해 당선인 및 그 당선인의 추천정당에 통지하여야 하며, 당선의 효력이 상실되거나 무효로 된 자가 대통령당선인 및 국회의원당선인인 때에는 국회의장에게, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 당선인인 때에는 당해 지방의회의장에게 통지하여야 한다.
문 6.(배점 3)
지방자치에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 2
ㄱ. 자치제도의 보장은 지방자치단체에 의한 자치행정을 일반적으로 보장한다는 것뿐이고 특정자치단체의 존속을 보장한다는 것은 아니기 때문에, 지방자치단체의 중층구조 또는 지방자치단체로서 특별시·광역시 및 도와 함께 시·군 및 구를 계속하여 존속하도록 할지 여부는 입법자의 입법형성권에 속한다.
ㄴ. 지방자치단체의 구역은 지방자치단체의 구성요소로서 자치권을 행사할 수 있는 장소적 범위를 의미하는데, 이는 토지조사령 등 지적관계법령에 따라 지적정리가 되었거나 그것이 가능한 육지에 대한 구역설정을 전제한 것으로 공유수면인 바다를 포함하지는 않는다.x
ㄷ. 지방자치법이 주민투표의 법률적 근거를 마련하면서 주민투표에 관련된 구체적 절차와 사항에 관하여는 따로 법률로 정하도록 하였다고 하더라도 이로써 주민투표에 관련된 구체적인 절차와 사항에 대하여 입법하여야 할 헌법상 의무가 국회에게 발생하였다고 할 수는 없다.
ㄹ. 자치단체의 폐지에 대한 이해관계자들의 참여, 즉 의견개진의 기회부여는 문제가 된 사항의 본질적 내용과 그 근거에 관하여 이해관계인에게 고지하고 그에 관한 의견의 진술기회를 부여하는 것으로 족하며, 입법자가 그 의견에 반드시 구속되는 것은 아니다.
ㅁ. 헌법 제117조 제1항에서 “지방자치단체는 … 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘법령’에는 법률 이외에 헌법 제75조 및 제95조 등에 의거한 대통령령, 총리령 및 부령이 포함되는 것은 물론, 법규명령으로서 기능하는 행정규칙도 포함된다.
① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
⑥ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
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ㄱ=(○), ( 2005헌마1190 전원재판부) 제주특별자치도의 설치 및 국제자유도시조성을 위한 특별법안 제15조 제1항 등 위헌확인
【판시사항】
1.일정 지역 내의 지방자치단체인 시·군을 모두 폐지하여 지방자치단체의 중층구조를 단층화하는 것이 헌법상 지방자치제도의 보장에 위반되는지 여부(소극)
【결정요지】
1.헌법 제117조 제2항은 지방자치단체의 종류를 법률로 정하도록 규정하고 있을 뿐 지방자치단체의 종류 및 구조를 명시하고 있지 않으므로 이에 관한 사항은 기본적으로 입법자에게 위임된 것으로 볼 수 있다. 헌법상 지방자치제도보장의 핵심영역 내지 본질적 부분이 특정 지방자치단체의 존속을 보장하는 것이 아니며 지방자치단체에 의한 자치행정을 일반적으로 보장하는 것이므로, 현행법에 따른 지방자치단체의 중층구조 또는 지방자치단체로서 특별시·광역시 및 도와 함께 시·군 및 구를 계속하여 존속하도록 할지 여부는 결국 입법자의 입법형성권의 범위에 들어가는 것으로 보아야 한다. 같은 이유로 일정구역에 한하여 당해 지역 내의 지방자치단체인 시·군을 모두 폐지하여 중층구조를 단층화하는 것 역시 입법자의 선택범위에 들어가는 것이다.
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ㄴ=(×), (2000헌라2 전원재판부) 당진군과 평택시간의 권한쟁의
헌법 제117조 제1항에서 보장하고 있는 지방자치단체의 지방자치권에는 자신의 구역 내에서 자신의 자치권을 행사할 수 있는 권한이 포함된다. 지방자치단체의 구역은 주민ㆍ자치권과 함께 지방자치단체의 구성요소로서, 자치권을 행사할 수 있는 장소적 범위를 말하며, 다른 지방자치단체와의 관할범위를 명확하게 구분해준다. 이와 같이 지방자치단체의 자치권한이 미치는 관할구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다.
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ㄷ=(○), 2000헌마735 입법부작위위헌확인
1.헌법 제117조 및 제118조가 보장하고 있는 본질적인 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장으로 어디까지나 지방자치단체의 자치권으로 헌법은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있을 뿐이지 주민투표에 대하여는 어떠한 규정도 두고 있지 않다. 따라서 우리의 지방자치법이 비록 주민에게 주민투표권 (제13조의2) 과 조례의 제정 및 개폐청구권 (제13조의3) 및 감사청구권 (제13조의4) 를 부여함으로써 주민이 지방자치사무에 직접 참여할 수 있는 길을 열어 놓고 있다 하더라도 이러한 제도는 어디까지나 입법자의 결단에 의하여 채택된 것일 뿐, 헌법이 이러한 제도의 도입을 보장하고 있는 것은 아니다. 그러므로 지방자치법 제13조의2가 주민투표의 법률적 근거를 마련하면서, 주민투표에 관련된 구체적 절차와 사항에 관하여는 따로 법률로 정하도록 하였다고 하더라도 주민투표에 관련된 구체적인 절차와 사항에 대하여 입법하여야 할 헌법상 의무가 국회에게 발생하였다고 할 수 는 없다.
2.우리 헌법은 법률이 정하는 바에 따른 ‘선거권’과 ‘공무담임권’ 및 국가안위에 관한 중요정책과 헌법개정에 대한 ‘국민투표권’만을 헌법상의 참정권으로 보장하고 있으므로, 지방자치법 제13조의2에서 규정한 주민투표권은 그 성질상 선거권, 공무담임권, 국민투표권과 전혀 다른 것이어서 이를 법률이 보장하는 참정권이라고 할 수 있을지언정 헌법이 보장하는 참정권이라고 할 수는 없다.
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ㄹ=(○), 2005헌마1190 제주특별자치도의 설치 및 국제자유도시조성을 위한 특별법안 제15조 제1항 등 위헌확인
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ㅁ=(○),(2001헌라1 전원재판부) 강남구청과 대통령간의 권한쟁의
【판시사항】
2.헌법 제117조 제1항에서 규정하고 있는 ‘법령’의 의미
【결정요지】
2.헌법 제117조 제1항에서 규정하고 있는 ‘법령’에 법률 이외에 헌법 제75조 및 제95조 등에 의거한 ‘대통령령’, ‘총리령’ 및 ‘부령’과 같은 법규명령이 포함되는 것은 물론이지만, 헌법재판소의 “법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 한다”고 판시 한 바에 따라, 헌법 제117조 제1항에서 규정하는 ‘법령’에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함된다
문 7.(배점 3)
헌법소원심판의 적법요건에 관한 헌법재판소 판례의 입장과 다른 것을 모두 고른 것은? 1
ㄱ. 행정소송법이 행정소송의 대상에 관하여 개괄주의를 취하고, 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판에는 보충성의 원칙이 적용되므로, 행정처분에 이의가 있는 경우 먼저 행정소송을 거쳐야 하고, 행정소송에서 권리구제를 받지 못한 경우 원행정처분을 대상으로 삼아 헌법소원심판을 제기하여야 하며, 위의 요건을 갖춘 경우 원칙적으로 원행정처분을 대상으로 하는 헌법소원심판청구가 허용된다.x
ㄴ. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판은 원칙적으로 자신의 기본권을 현재, 직접 침해당한 경우라야 제기할 수 있는 것으로, 제3자는 특별한 사정이 없는 한 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 아니하는바, 태아의 성별정보에 대한 접근을 방해받지 아니할 권리와 관련하여 태아의 부(父)가 제기한 헌법소원심판은 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 없어 부적법하다.x
ㄷ. 법령에 대한 헌법소원심판에서는 기본권 침해의 직접성의 요청에 따라 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 법률 또는 법률조항 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생길 것을 요구하므로, 법령이 구체적인 집행행위를 예정하고 있는 경우에는 언제나 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않아 헌법소원심판청구는 부적법하다.x
ㄹ. 교도소장의 이송처분에 대하여 행정심판 내지 행정소송으로 다투지 아니한 채 제기한 헌법소원심판청구는 보충성의 원칙에 위배되어 부적법하다.
ㅁ. 부진정 입법부작위, 즉 결함이 있는 입법권의 행사에 대하여 재판상 다툴 경우에는 입법부작위에 대한 헌법소원심판을 청구할 것이 아니라 존재하는 불완전하거나 불충분한 법률조항 자체가 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원심판을 청구하여야 한다.
ㅂ. 종래 합법적으로 영위하여 오던 직업의 행사를 유예기간 이후 금지 또는 제한하는 법규정의 경우, 그 법률조항에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판의 청구기간의 기산점인 ‘기본권 침해 사유가 있는 날’은 유예기간과 관계없이 그 법률조항의 시행일이다.
① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄷ, ㄹ, ㅂ
③ ㄱ, ㄹ, ㅁ ④ ㄴ, ㄷ, ㅂ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㅂ
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ㄱ=x, 2009헌마390 집행유예 실효처분 취소
원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은 원행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하고, 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분 그 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하며, 이와 같은 법리는 검사의 재판집행처분에 대하여 법원의 이의신청절차를 거친 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 따라서 위 처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 취소되지 않고 확정된 이상 위 처분은 헌법소원의 대상이 될 수 없다.
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ㄴ=x, 의료법 제19조의2 제2항 위헌확인 등
2004헌마1010 전원재판부
【판시사항】
1. 구 의료법(1987. 11. 28. 법률 제3948호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 제19조의2 제2항(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 태아의 성별에 대하여 이를 고지하는 것을 금지하는 것이 의료인의 직업수행의 자유와 부모의 태아성별정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 침해하는 것인지 여부(적극)
2. 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제20조 제2항에 대한 심판대상 확장과 헌법불합치결정의 필요성
【결정요지】
1. 이 사건 규정의 태아 성별 고지 금지는 낙태, 특히 성별을 이유로 한 낙태를 방지함으로써 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호하기 위해 입법된 것이다. 그런데 임신 기간이 통상 40주라고 할 때, 낙태가 비교적 자유롭게 행해질 수 있는 시기가 있는 반면, 낙태를 할 경우 태아는 물론, 산모의 생명이나 건강에 중대한 위험을 초래하여 낙태가 거의 불가능하게 되는 시기도 있는데, 성별을 이유로 하는 낙태가 임신 기간의 전 기간에 걸쳐 이루어질 것이라는 전제 하에, 이 사건 규정이 낙태가 사실상 불가능하게 되는 임신 후반기에 이르러서도 태아에 대한 성별 정보를 태아의 부모에게 알려 주지 못하게 하는 것은 최소침해성원칙을 위반하는 것이고, 이와 같이 임신후반기 공익에 대한 보호의 필요성이 거의 제기되지 않는 낙태 불가능 시기 이후에도 의사가 자유롭게 직업수행을 하는 자유를 제한하고, 임부나 그 가족의 태아 성별 정보에 대한 접근을 방해하는 것은 기본권 제한의 법익 균형성 요건도 갖추지 못한 것이다. 따라서 이 사건 규정은 헌법에 위반된다 할 것이다.
2. 국회는 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 의료법을 전부 개정하여 위 19조의2 제2항을 제20조 제2항에서 규정하고 있는데, 그 내용에는 변함이 없으므로 이 규정 역시 의료인의 직업수행의 자유와 태아 부모의 태아성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 침해하므로 헌법에 위반된다.
그런데 위와 같은 이 사건 심판대상 규정들에 대해 단순위헌결정을 할 경우 태아의 성별 고지 금지에 대한 근거 규정이 사라져 법적 공백상태가 발생하게 될 것이므로 헌법불합치결정을 한다. 그리고 의료법 제20조 제2항은 입법자가 2009. 12. 31.을 기한으로 새 입법을 마련할 때까지 잠정 적용하며, 구 의료법 제19조의2 제2항은 이미 개정되어 효력을 상실하고 있지만, 2005헌바90 당해 사건과 관련하여서는 여전히 그 효력을 유지하고 있다고 할 것이므로 당해 사건과 관련하여 그 적용을 중지하고, 국회가 의료법 규정을 개정하면 그 개정법률을 적용하여야 한다.
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ㄷ=x, 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項) 자체가 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 될 수 있으려면 구체적인 집행행위(執行行爲)를 기다리지 아니하고 그 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項)에 의하여 직접(直接), 현재(現在), 자기(自己)의 기본권(基本權)을 침해(侵害)받아야 하는 바, 위에서 말하는 집행행위(執行行爲)에는 입법행위(立法行爲)도 포함되므로 법률(法律) 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범(下位規範)의 시행(施行)을 예정(豫定)하고 있는 경우에는 당해 법률(法律) 규정의 직접성(直接性)은 부인된다. (헌재 1996.2.29. 94헌마213 전원재판부 風俗營業의規制에관한法律 제2조 제6호 등 違憲確認).
그러나 하위규범의 시행을 예정하고 있더라도 권리제한·의무부과가 법률자체에서 직접 이루어지는 경우에는 기본권침해의 직접성이 인정된다.
헌법재판소는 ‘청소년유해매체물의 전자표시 사건’에서 법률조항에서 직접 청소년유해매체물의 표시의무를 부과하면서 다만 그 구체적인 방법만을 대통령령에 위임하고 있으므로 동 조항의 직접성이 인정된다고 판시한 바 있다(2004.1.29. 2001헌마894 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제42조 등 위헌확인).
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ㄹ=o, 移送處分에 대한 憲法訴願
(1992. 6. 19. 92헌마110 第2指定裁判部
교도소장(矯導所長)의 이송처분(移送處分)에 대하여는 그 구제절차(救濟節次)로서 행정심판(行政審判) 내지 행정소송(行政訴訟)으로 다툴 수 있으므로 위 구제절차(救濟節次)를 거치지 아니한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)는 부적법(不適法)하다.
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ㅁ=o, 헌재 89헌마79
입법부작위에는 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지아니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 진정입법부작위와 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용ㆍ범위ㆍ절차 등의 당해 사항을 불완전ㆍ불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 부진정입법부작위로 나눌 수 있다. 전자인 진정입법부작위는 입법부작위로서 헌법소원의 대상이 될 수 있지만, 후자인 부진정입법부작위의 경우에는 그 불완전한 법규정 자체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원을 청구할 수 있을 뿐 이를 입법부작위라 하여 헌법소원을 제기할 수 없다
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ㅂ=o, 헌재 2002헌마516
학교보건법시행령 부칙 제2항 위헌확인
종래 합법적으로 영위하여 오던 직업의 행사를 유예기간 이후 금지하는 법규정의 경우, 이미 이 법규정의 시행에 의하여 청구인의 종래 법적 지위가 유예기간의 종료 후에는 소멸되는 권리로 청구인에게 불리하게 구체적으로 형성되는 것이기 때문에, 유예기간이 경과한 후에 비로소 기본권에 대한 침해가 발생하는 것이 아니라, 이미 법규정의 시행 당시에 청구인의 기본권이 현실적·구체적으로 침해되는 것이다.
경과규정의 경우 이미 법령의 시행 당시 구체적으로 확정된 기본권의 제한을 수규자의 입장에서 완화하고, 수규자에게 변화한 법적 상황에 대처할 수 있는 적절한 기간을 부여하기 위한 것이므로 기본권에 대한 침해가 법령의 시행 당시에 이미 존재하는 것이지 장래에 발생하는 것이 아니다.
헌법소원심판절차에서 청구기간에 관한 규정은 ‘개인의 권리구제’라는 측면과 ‘법적 안정성’이라는 측면이 적절한 조화가 이루어지도록 해석·적용되어야 하는 것인데, 일정한 유예기간을 두는 경과규정에 있어서 청구기간의 기산점을 ‘기본권침해의 사유가 있은 날’, 즉 ‘기본권의 침해를 받은 때’가 아니라 ‘유예기간의 종료시점’으로 파악하는 것은 헌법재판소법 제69조 제1항의 법문에 반하는 법률해석이자 개인의 권리구제에 일방적으로 집착하여 법적 안정성을 해치는 결과를 가져오는 법률해석으로서, 법치국가의 관점에서 그 타당성을 인정하기 어렵다.
문 8.(배점 2)
선거운동에 관한 헌법재판소의 판례 입장과 다른 것은? 4
① 기초의회의원선거 후보자로 하여금 특정 정당으로부터의 지지·추천받음을 표방하지 못하게 하는 것은, 기초의회의원 후보자만을 광역의회의원선거 등 다른 지방선거의 후보자에 비해 불리하게 차별하고 있으므로 평등원칙에 위배된다.
② 예비후보자의 선거운동에서 예비후보자 외에 독자적으로 명함을 교부하거나 지지를 호소할 수 있는 주체를 예비후보자의 배우자와 직계존·비속으로 제한하는 것은, 선거의 조기과열을 방지하고 예비후보자간의 정치·경제력 차이에 따른 기회불균등을 차단함과 동시에 명함교부에 의한 선거운동에 있어 명함의 본래의 기능에 충실한 방법으로 선거운동의 자유를 보장하려는 것으로서, 선거운동을 도와줄 만한 배우자나 직계존·비속이 없는 예비후보자의 평등권을 침해하지 아니한다.
③ 공직선거법에서 인터넷언론사로 하여금 선거운동기간 중 당해 인터넷 홈페이지의 대화방 등에 실명인증의 표시가 없이 게시된 후보자에 대한 지지·반대의 글을 삭제할 의무를 부과하는 것은 헌법에 위배되지 않는다.
④ 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있는 글이나 동영상을 게시하지 못하도록 하는 것은 흑색선전을 막기 위한 것으로 선거운동의 자유를 침해하지 않는다.x
⑤ 공직선거법상 기부의 권유·요구 등의 금지 규정을 위반한자에 대하여 부과할 과태료의 액수를 감액의 여지없이 일률적으로 ‘제공받은 금액 또는 음식물·물품 가액의 50배에 상당하는 금액’으로 정하는 것은, 그 위반의 동기 및 태양, 기부행위가 이루어진 경위와 방식, 기부행위자와 위반자와의 관계, 사후의 정황 등 구체적·개별적 사정을 고려하지 않기 때문에, 구체적 위반행위의 책임 정도에 상응한 제재가 되기 어렵다.
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①=o, 공직선거및선거부정방지법 제84조 위헌제청
(2003. 5. 15. 2003헌가9 · 10(병합) 전원재판부)
1.선거에서 정당이냐 아니면 인물이냐를 선택하는 것은 궁극적으로 주권자인 국민의 몫이고 입법자가 후견인적 시각에서 입법을 통하여 그러한 국민의 선택을 대신하거나 간섭하는 것은 민주주의 이념에 비추어 바람직하지 않다는 점에서 정당의 영향을 배제하고 인물 본위의 투표를 유도하겠다는 이 사건 법률조항의 구체적 입법의도는 정당성이 의심스럽다.
그리고 후보자가 정당의 지지·추천을 받았는지 여부를 유권자들이 알았다고 하여 이것이 곧 지방분권 및 지방의 자율성 저해를 가져올 것이라고 보기에는 그 인과관계가 지나치게 막연하므로 이 사건 법률조항의 규율내용이 과연 지방분권 및 지방의 자율성 확보라는 목적의 달성에 실효성이 있는지도 매우 의문이다.
무엇보다도 이 사건 법률조항이 지방자치 본래의 취지 구현이라는 입법목적의 달성에 기여하는 효과는 매우 불확실하거나 미미한 반면에, 이 조항으로 인해 기본권이 제한되는 정도는 현저하기 때문에, 법익의 균형성의 관점에서 문제가 많다. 즉, 후보자로서는 심지어 정당의 지지·추천 여부를 물어오는 유권자들에 대해서도 침묵하지 않으면 안 되고, 또한 정당을 통해 정계에 입문하려는 기초의회의원후보자에게 지나치게 가혹하다. 나아가 지방의회의원 선거의 선거기간이 14일로 규정되어 있고, 사전선거운동이 금지되는 등 선거의 공정성을 담보하는 각종의 규제들이 마련되어 있어서 실제로 유권자들이 기초의회의원 후보자와 접촉할 수 있는 기회는 그리 많지 않은 데다가, 이른바 4대 지방선거가 동시에 실시되고 있는 탓으로 유권자들이 후보자들 개개인의 자질과 능력을 일일이 분석·평가하기란 매우 힘든 실정이므로, 현실적으로 후보자에 대한 정당의 지지·추천 여부는 유권자들이 선거권을 행사함에 있어서 중요한 참고사항이 될 수밖에 없다. 그럼에도 불구하고 무리하게 후보자의 정당표방을 금지하는 경우에는 유권자들은 누가 누구이고 어느 후보가 어떠한 정치적 성향을 가졌는지도 모르는 상태에서 투표를 하거나 아니면 선거에 무관심하게 되어 아예 투표 자체를 포기할 수도 있다. 이는 투표자의 알 권리를 크게 훼손하는 측면도 있다. 이러한 점들을 종합할 때, 정당표방을 금지함으로써 얻는 공익적 성과와 그로부터 초래되는 부정적인 효과 사이에 합리적인 비례관계를 인정하기 어려워, 법익의 균형성을 현저히 잃고 있다고 판단된다.
또한, 이 사건 법률조항 단서에서는 후보자의 당원경력의 표시를 허용하고 있는데, 그러한 표시는 사실상 정당표방의 일환으로 행해지는 것이 통상적이므로, 결국 이 사건 법률조항 본문과 단서는 서로 중첩되는 규율영역을 가지게 되는바, 이로 말미암아 기초의회의원 후보자는 선거운동 과정에서 소속 정당에 관한 정보를 어느 만큼 표방해도 좋은지 예측하기 힘들어지고 자칫 국가형벌권이 자의적으로 행사될 여지도 있다. 이러한 점에서 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위배되는 측면이 있다.
그렇다면, 이 사건 법률조항은 불확실한 입법목적을 실현하기 위하여 그다지 실효성도 없고 불분명한 방법으로 후보자의 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해하고 있다고 할 것이다.
2.이 사건 법률조항의 의미와 목적이 정당의 영향을 배제하고 인물 본위의 선거가 이루어지도록 하여 지방분권 및 지방의 자율성을 확립시키겠다는 것이라면, 이는 기초의회의원선거뿐만 아니라 광역의회의원선거, 광역자치단체장선거 및 기초자치단체장선거에서도 함께 통용될 수 있다. 그러나 기초의회의원선거를 그 외의 지방선거와
다르게 취급을 할 만한 본질적인 차이점이 있는가를 볼 때 그러한 차별성을 발견할 수 없다. 그렇다면, 위 조항은 아무런 합리적 이유 없이 유독 기초의회의원 후보자만을 다른 지방선거의 후보자에 비해 불리하게 차별하고 있으므로 평등원칙에 위배된다.
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②=o,2010헌마259ㆍ281(병합) 공직선거법 제60조의3 제2항 제1호 위헌확인
【판시사항】
1. 예비후보자의 선거운동에서 예비후보자 외에 독자적으로 명함을 교부하거나 지지를 호소할 수 있는 주체를 예비후보자의 배우자와 직계존·비속으로 제한한 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의3 제2항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인들의 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 배우자나 직계존·비속이 없는 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
1. 이 사건 법률조항은 명함 본래의 기능에 충실한 방법으로 명함교부 및 지지호소라는 선거운동의 자유를 보장하면서도 선거의 조기과열을 예방하고 예비후보자 간의 정치·경제력 차이에 따른 기회불균등을 방지하고자 예비후보자와 동일시할 수 있는 배우자와 직계존·비속으로 그 주체를 제한한 것으로 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정되고, 달리 선거운동의 자유를 덜 제한하는 합리적 방안을 찾기 어려우므로 침해의 최소성도 인정되며, 이 사건 법률조항이 명함교부 또는 지지호소라는 선거운동 자체를 금지한 것은 아니고 예비후보자를 알릴 수 있는 다른 선거운동방법이 허용되고 있는 점 등을 고려하면 법익균형성도 충족하므로, 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해하는 것은 아니다.
2. 이 사건 법률조항이 배우자나 직계존·비속이 있는 예비후보자와 그렇지 않은 예비후보자를 달리 취급하고 있다고 할 수 있으나, 위에서 본 입법목적 및 명함은 통상 상대방을 만난 자리에서 자신의 소개와 근황을 전하기 위하여 직접 주는 것이라는 속성 등을 고려하
면, 이 사건 법률조항에서 예비후보자의 정치력, 경제력 과는 무관하게 존재가능하고 예비후보자와 동일시할 수 있는 배우자나 직계존·비속에 한정하여 명함을 교부하거나 지지를 호소할 수 있도록 한 것에는 합리적 이유가 있다 할 것이고, 숫자만을 한정하여 예비후보자가 명함교부, 지지호소를 할 수 있는 사람을 지정하도록 하거나, 배우자나 직계존·비속이 없는 경우 이를 대체할 사람을 지정할 수 있도록 하는 방안은 오히려 예비후보자간의 기회불균등을 심화시킬 가능성이 있어 쉽게 채택하기 어려운 면이 있으므로, 선거운동을 할 배우자나 직계존·비속이 없는 예외적인 경우까지 고려하지 않았다고 하여 청구인들의 평등권을 침해한 것이라고 볼 수는 없다.
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③=o,공직선거법 제82조의6 제1항 등 위헌확인 등
(2010. 2. 25. 2008헌마324, 2009헌바31(병합))
(1)사전검열금지원칙 위배 여부
헌법 제21조 제1항과 제2항은 모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유를 가지며, 언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있다. 여기서의 검열은 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다(헌재 1996. 10. 4. 93헌가13, 판례집 8-2, 212, 222).
이 사건 법률조항과 관련한 인터넷언론사의 의무는 후보자ㆍ정당에 대한 지지ㆍ반대의 글을 게시하려는 이용자의 경우에는 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 할 의무(제1항), 그와 같은 실명확인을 받은 경우 ‘실명확인’ 표시가 나타나도록 기술적 조치를 취할 의무(제4항), ‘실명확인’의 표시가 없는 지지ㆍ반대의 글이 이미 게시되어 있을 경우 이를 삭제할 의무(제6항, 제7항)를 부담할 뿐이고, 이용자로서는 스스로의 판단에 따라 자신이 게시하려는 글이 지지ㆍ반대의 글에 해당하면 실명확인 절차를 거쳐 ‘실명확인’의 표시가 나타나게 게시하고 그렇지 아니하다고 판단되면 실명확인 절차를 거치지 아니하고 게시하는 것이 가능하므로, 이러한 제한이 사전검열금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(2) 과잉금지원칙의 위배 여부
가) 언론ㆍ출판의 자유의 내용 중 의사표현ㆍ전파의 자유에 있어서 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하며 그 제한이 없다. 즉 담화ㆍ연설ㆍ토론ㆍ연극ㆍ방송ㆍ음악ㆍ영화ㆍ가요 등과 문서ㆍ소설ㆍ시가ㆍ도화ㆍ사진ㆍ조각ㆍ서화 등 모든 형상의 의사표현 또는 의사전파의 매개체를 포함한다(헌재 1993. 5. 13. 91헌바17, 판례집 5-1, 275, 284-285).
정보통신망의 발달로 선거기간 중 인터넷언론사의 선거와 관련한 게시판ㆍ대화방 등도 정치적 의사를 형성ㆍ전파하는 매체로서 역할을 담당하고 있으므로, 의사의 표현ㆍ전파의 형식의 하나로 인정되고 따라서 언론ㆍ출판의 자유에 의하여 보호된다고 할 것이다.
(3) 양심의 자유 및 사생활 비밀의 자유 침해 여부
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④=x, 2007헌마1001 공직선거법 제93조 제1항 등 위헌확인
【판시사항】
선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등을 금지하고 처벌하는 공직선거법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항(이하 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 각 ‘기타 이와 유사한 것’ 부분에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’(이하 ‘인터넷’이라 한다)이 포함된다고 해석한다면, 과잉금지원칙에 위배하여 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(적극)
【결정요지】
인터넷은 누구나 손쉽게 접근 가능한 매체이고, 이를 이용하는 비용이 거의 발생하지 아니하거나 또는 적어도 상대적으로 매우 저렴하여 선거운동비용을 획기적으로 낮출 수 있는 정치공간으로 평가받고 있고, 오히려 매체의 특성 자체가 ‘기회의 균형성ㆍ투명성ㆍ저비용성의 제고’라는 공직선거법의 목적에 부합하는 것이라고도 볼 수 있는 점, 후보자에 대한 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방 등을 직접적으로 금지하고 처벌하는 법률규정은 이미 도입되어 있고 모두 이 사건 법률조항보다 법정형이 높으므로, 결국 허위사실, 비방 등이 포함되지 아니한 정치적 표현만 이 사건 법률조항에 의하여 처벌되는 점, 인터넷의 경우에는 정보를 접하는 수용자 또는 수신자가 그 의사에 반하여 이를 수용하게 되는 것이 아니고 자발적ㆍ적극적으로 이를 선택(클릭)한 경우에 정보를 수용하게 되며, 선거과정에서 발생하는 정치적 관심과 열정의 표출을 반드시 부정적으로 볼 것은 아니라는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항에서 선거일전 180일부터 선거일까지 인터넷상 선거와 관련한 정치적 표현 및 선거운동을 금지하고 처벌하는 것은 후보자 간 경제력 차이에 따른 불균형 및 흑색선전을 통한 부당한 경쟁을 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과를 방지한다는 입법목적 달성을 위하여 적합한 수단이라고 할 수 없다.
또한, 대통령 선거, 국회의원 선거, 지방선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실에 비추어 보면, 기본권 제한의 기간이 지나치게 길고, 그 기간 ‘통상적 정당활동’은 선거운동에서 제외됨으로써 정당의 정보제공 및 홍보는 계속되는 가운데, 정당의 정강ㆍ정책 등에 대한 지지, 반대 등 의사표현을 금지하는 것은 일반국민의 정당이나 정부의 정책에 대한 비판을 봉쇄하여 정당정치나 책임정치의 구현이라는 대의제도의 이념적 기반을 약화시킬 우려가 있다는 점, 사이버선거부정감시단의 상시적 운영, 선거관리위원회의 공직선거법 위반 정보 삭제요청 등 인터넷 상에서 선거운동을 할 수 없는 자의 선거운동, 비방이나 허위사실 공표의 확산을 막기 위한 사전적 조치는 이미 별도로 입법화되어 있고, 선거관리의 주체인 중앙선거관리위원회도 인터넷 상 선거운동의 상시화 방안을 지속적으로 제시해오고 있는 점, 일정한 정치적 표현 내지 선거운동 속에 비방ㆍ흑색선전 등의 부정적 요소가 개입될 여지가 있다 하여 일정한 기간 이를 일률적ㆍ전면적으로 금지하고 처벌하는 것은 과도하다고 볼 수 밖에 없는 점 등을 감안하면, 최소침해성의 요건도 충족하지 못한다.
한편, 이 사건 법률조항에 대한 법익균형성 판단에는 국민의 선거참여를 통한 민주주의의 발전 및 민주적 정당성의 제고라는 공익 또한 감안하여야 할 것인데, 인터넷 상 정치적 표현 내지 선거운동을 금지함으로써 얻어지는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 인터넷을 이용한 의사소통이 보편화되고 각종 선거가 빈번한 현실에서 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간 동안 인터넷 상 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 전면적으로 제한함으로써 생기는 불이익 내지 피해는 매우 크다 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 법익균형성의 요건도 갖추지 못하였다고 할 것이다.
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⑤=o,(2011. 6. 30. 2010헌가86) 농업협동조합법 제174조제4항 위헌제청
【판시사항】
1. 기부행위 금지규정에 위반하여 지역농협의 임원 선거 후보자 등으로부터 금전ㆍ물품, 그 밖의 재산상의 이익을 제공받은 자에게 일률적으로 제공받은 금액 또는 가액의 50배에 상당하는 금액을 과태료로 부과하는 구 농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되고, 2011. 3. 31. 법률 제10522호로 개정되기 전의 것) 제174조 제4항(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(적극)
2. 헌법불합치결정을 선고하면서 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체에 대하여 이미 마련된 개선입법의 시행일 이전까지 이 사건 심판대상조항의 적용중지를 명한 사례
【결정요지】
1. 과태료 부과대상인 ‘기부행위 금지규정에 위반하여 금전ㆍ물품, 그 밖의 재산상의 이익을 제공받은 행위’의 경우에는 그 위반의 동기 및 태양, 기부행위가 이루어진 경위와 방식, 기부행위자와 위반자와의 관계, 사후의 정황 등에 따라 위법성 정도에 큰 차이가 있을 수밖에 없음에도 이와 같은 구체적, 개별적 사정을 고려하지 않고 오로지 기부받은 물품 등의 가액만을 기준으로 하여 일률적으로 정해진 액수의 과태료를 부과한다는 것은 구체적 위반행위의 책임 정도에 상응한 제재가 되기 어려우며, 제공받은 금액이나 물품, 그 밖의 재산상 이익의 가액의 ‘50배’에 상당하는 금액은 제공받은 물품 등의 가액 차이에 따라 과태료 액수의 차이가 적지 아니하고, 그와 같은 50배의 과태료가 일반 유권자들에게 소액의 경미한 제재로 받아들여지기 어려운 측면도 있다.
나아가 위법한 기부행위를 근절함으로써 선거의 공정성을 확보한다는 입법목적의 달성은, 과태료의 액수를 ‘50배’가 아니라 ‘50배 이하’로 정하는 등 보다 완화된 형식의 입법수단을 통하여도 가능한 것이므로, 이 사건 심판대상조항은 그 의무위반행위에 대하여 부과되는 과태료의 기준 및 액수가 책임원칙에 부합되지 않게 획일적일 뿐만 아니라 지나치게 과중하여 입법목적을 달성함에 필요한 정도를 일탈함으로써 과잉금지원칙에 위반된다
2. 이 사건 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이나, 그 위헌성은 과태료 제재 자체가 아니라 그 기준 및 액수에서 비롯된 점, 이미 이 사건 심판대상조항에 대한 개선입법인 농업협동조합법(2011. 3. 31. 법률 제10522호로 개정된 것) 제174조 제4항이 마련되어 있는 점, 위헌결정에 따라 이 사건 심판대상조항의 효력을 상실시킬 경우 법적 규제의 공백상태가 되어 법 집행상의 혼란과 형평의 문제가 발생할 수 있는 점 등을 고려하여 헌법불합치결정을 선고하되, 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 위 개선입법의 시행일 이전인 2012. 3. 1.까지 이 사건 심판대상조항의 적용을 중지하도록 하는 것이 상당하다.
제261조(과태료의 부과ㆍ징수등) ⑥다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(그 제공받은 금액 또는 음식물ㆍ물품 등의 가액이 100만원을 초과하는 자는 제외한다)는 그 제공받은 금액 또는 음식물ㆍ물품 등의 가액의 10배 이상 50배 이하에 상당하는 금액(주례의 경우에는 200만원)의 과태료를 부과하되, 그 상한은 3천만원으로 한다. 다만, 제1호 또는 제2호에 해당하는 자가 그 제공받은 금액 또는 음식물ㆍ물품(제공받은 것을 반환할 수 없는 경우에는 그 가액에 상당하는 금액을 말한다) 등을 선거관리위원회에 반환하고 자수한 경우에는 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 그 과태료를 감경 또는 면제할 수 있다. <2012.1.17, 2012.2.29>
1. 제116조를 위반하여 금전ㆍ물품ㆍ음식물ㆍ서적ㆍ관광 기타 교통편의를 제공받은 자
2. 제230조제1항제6호에 규정된 자로서 같은 항 제5호의 자로부터 금품, 그 밖의 이익을 제공받은 자
3. 삭제 <2008.2.29> 4. 삭제 <2008.2.29> 5. 삭제 <2008.2.29>
6. 제116조를 위반하여 제113조에 규정된 자로부터 주례행위를 제공받은 자
문 9.(배점 2)
국정감사·조사권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 2
① 국정감사는 국정전반에 대하여 정기적으로 실시하고, 국정조사는 특정사안에 대하여 부정기적으로 실시한다.
② 국정감사의 대상기관으로 지방자치단체 중 특별시·광역시·도는 포함되나 시·군·구는 포함되지 않는다.x
③ 국정감사 또는 국정조사를 행하는 위원회는 국정감사 또는 국정조사를 위하여 증인의 출석을 요구할 수 있고, 증인이 정당한 이유 없이 불출석하면 형사처벌을 받을 수 있다.
④ 국정감사 또는 국정조사를 마친 때에는 해당 위원회는 지체 없이 그 감사 또는 조사보고서를 작성하여 의장에게 제출하여야 하고, 보고서를 제출받은 의장은 이를 지체 없이 본회의에 보고하여야 하며, 국회는 본회의의 의결로 그 감사 또는 조사 결과를 처리한다.
⑤ 국회는 국정감사 또는 국정조사 결과 위법하거나 부당한 사항이 있을 때에는 그 정도에 따라 정부 또는 해당 기관에 변상, 징계조치, 제도개선, 예산조정 등 시정을 요구하고, 정부 또는 해당 기관에서 처리함이 타당하다고 인정되는 사항은 정부 또는 해당 기관에 이송한다.
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국정감사 및 조사에 관한 법률:
①=o,제2조(감사) ① 국회는 국정전반에 관하여 소관 상임위원회별로 매년 9월 10일부터 20일간 감사를 행한다. 다만, 본회의의 의결에 의하여 그 시기를 변경할 수 있다.
제3조(조사) ① 국회는 재적의원 4분의 1이상의 요구가 있는 때에는 특별위원회 또는 상임위원회로 하여금 국정의 특정사안에 관하여 조사를 시행하게 한다.
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②=x,제7조(감사의 대상) 감사의 대상기관은 다음 각호와 같다. <개정 2010.3.12>
1. 정부조직법 기타 법률에 의하여 설치된 국가기관
2. 지방자치단체중 특별시ㆍ광역시ㆍ도. 다만, 그 감사범위는 국가위임사무와 국가가 보조금 등 예산을 지원하는 사업으로 한다.
3. 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관, 한국은행, 농업협동조합중앙회, 수산업협동조합중앙회
4. 제1호 내지 제3호외의 지방행정기관ㆍ지방자치단체ㆍ감사원법에 의한 감사원의 감사대상기관. 다만, 이 경우 본회의가 특히 필요하다고 의결한 경우에 한한다.
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③=o,제10조(감사 또는 조사의 방법) ① 위원회·제5조의 소위원회 또는 반은 감사 또는 조사를 위하여 그 의결로 감사 또는 조사와 관련된 보고 또는 서류의 제출을 관계인 또는 기관 기타에 요구하고, 증인·감정인·참고인의 출석을 요구하고 검증을 행할 수 있다. 다만, 위원회가 감사 또는 조사와 관련된 서류제출요구를 하는 경우에는 재적위원 3분의 1이상의 요구로 할 수 있다
국회에서의증언·감정등에관한법률 제12조(불출석등의 죄) ① 정당한 이유없이 출석하지 아니한 증인, 보고 또는 서류 제출요구를 거절한 자, 선서 또는 증언이나 감정을 거부한 증인이나 감정인은 3년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다.
④,⑤=o,
제15조(감사 또는 조사결과의 보고) ① 감사 또는 조사를 마친 때에는 위원회는 지체없이 그 감사 또는 조사보고서를 작성하여 의장에게 제출하여야 한다.
③제1항의 보고서를 제출받은 의장은 이를 지체없이 본회의에 보고하여야 한다.
제16조(감사 또는 조사결과에 대한 처리) ① 국회는 본회의의 의결로 감사 또는 조사결과를 처리한다.
②감사 또는 조사결과 정부 또는 해당기관의 시정(관계자의 문책등을 포함한다)을 필요로 하는 사유가 있을 때에는 국회는 그 시정을 요구하고, 정부 또는 해당기관에서 처리함이 타당하다고 인정되는 사항은 정부 또는 해당기관에 이송한다.
③정부 또는 해당기관은 제2항의 시정요구를 받거나 이송받은 사항을 지체없이 처리하고 그 결과를 국회에 보고하여야 한다.
④국회는 제3항의 처리결과보고에 대하여 적절한 조치를 취할 수 있다.
문 10.(배점 2)
공무원제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4
ㄱ. 직업공무원제도를 확립하고자 하는 목적은 정권교체가 이루어지더라도 국가업무의 계속성이 보장되도록 하고 혼란을 방지하고자 하는 데 있다.
ㄴ. 헌법 제7조 제1항은 “공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.”라고 규정하여 공무원의 공익실현의무를 규정하고 있고, 헌법 제7조 제2항에서는 “공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”라고 하여 직업공무원제를 규정하고 있는데, 헌법 제7조 제1항에서 규정한 공무원은 선출, 정무직 공무원을 포함한 광의의 공무원을 의미하고, 헌법 제7조 제2항의 공무원은 신분이 보장되는 경력직 공무원을 의미한다.
ㄷ. 공무원도 각종 노무의 대가로 얻는 수입에 의존하여 생활하는 사람이라는 점에서는 통상적인 의미의 근로자적인 성격을 지니고 있다.
ㄹ. 공무원이 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 공무원이 저지른 범죄의 종류나 내용을 불문하고 공무원직에서 당연퇴직하도록 하는 것은 헌법에 위반되지 않는다.x
ㅁ. 5급 이상 공무원의 노동조합가입을 금지하고, 나아가 6급 이하의 공무원 중에서도 ‘지휘·감독권 행사자’, ‘업무 총괄자’, ‘인사·보수 등 행정기관의 입장에 서는 자’, ‘노동관계의 조정·감독 등 업무 종사자’ 등의 가입을 금지하는 것은 공무원의 근로자성을 전혀 고려하지 않은 것으로서 이들의 근로3권을 침해한다.x
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㅁ
③ ㄷ, ㄹ ④ ㄹ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄹ
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ㄱ= (O). 헌재 2002헌바8
직업공무원제도는 공무원이 집권세력의 논공행상의 제물이 되는 엽관제도를 지양하며 정권교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하고 일관성 있는 공무수행의 독자성을 유지하기 위하여 헌법과 법률에 의하여 공무원의 신분이 보장되도록 하는 공직구조에 관한 제도로 공무원의정치적 중립과 신분보장을 그 중추적 요소로 한다.
ㄴ= (O). 헌재 2011헌바117
구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 위헌소원 등
헌법 제7조 제1항은 “공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며 국민에 대하여 책임을 진다”고규정하여 공무원의 공익실현의무를 규정하고 있고, 헌법 제7조 제2항에서는 “공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다”고 하여 직업공무원제를 규정하고 있는데 헌법제7조 제1항에서 규정한 공무원은 선출, 정무직 공무원을 포함한 광의의 공무원을 의미하고, 헌법제7조 제2항의 공무원은 신분이 보장되는 경력직 공무원을 의미한다.
ㄷ= (O). 헌재 89헌가106
각 학교의 교원은 학생들에 대한 지도교육이라는 노무에 종사하고, 그 노무제공에 대한 대가로 받는 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 사람이므로 교원 역시 근로관계법에서 정의하고 있는 통상적인 의미의 근로자인 성격을 가지고 있음에는 틀림이 없다.
ㄹ=(X). 2002헌마684
국가공무원법 제33조 제1항 제5호 등 위헌확인, 국가공무원법 제69조 위헌확인
(2003. 10. 30. 2002헌마684, 2002헌마735·763(병합) 전원재판부)
1.헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”고 하여 공무담임권을 보장하고 있다. 공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제 뿐 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈도 포함되는 것이다.
2.국가공무원법 제69조 중 제33조 제1항 제5호 부분은 공무원이 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에는 공무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정하고 있다. 그런데 같은 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우라고 하여도 범죄의 종류, 내용이 지극히 다양한 것이므로 그에 따라 국민의 공직에 대한 신뢰 등에 미치는 영향도 큰 차이가 있는 것이다. 따라서 입법자로서는 국민의 공직에 대한 신뢰보호를 위하여 해당 공무원이 반드시 퇴직하여야 할 범죄의 유형, 내용 등으로 그 당연퇴직의 사유 및 범위를 가급적 한정하여 규정하였어야 할 것이다. 그런데 위 규정은 금고 이상의 선고유예의 판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 규정하고 있을 뿐 아니라, 심지어 오늘날 누구에게나 위험이 상존하는 교통사고 관련 범죄 등 과실범의 경우마저 당연퇴직의 사유에서 제외하지 않고 있으므로 최소침해성의 원칙에 반한다.
오늘날 사회구조의 변화에 따른 공무원 수의 대폭적인 증가 및 민간기업조직의 대규모화, 전문화 등, 사회전반의 변화로 인하여 공직은 더 이상 사회적 엘리트로서의 명예직으로 여겨질 수 없는 상황이고, 따라서 ‘모든 범죄로부터 순결한 공직자 집단’이라는 신뢰를 요구하는 것은 지나치게 공익만을 우선한 것이다. 다른 한편, 현대민주주의 국가에 이르러서는 특히 사회국가원리에 입각한 공직제도의 중요성이 강조되면서 개개 공무원의 공무담임권 보장의 중요성이 더욱 큰 의미를 가지고 있다. 더욱이, 위 규정은 지방공무원의 당연퇴직사유를 공무원 채용시의 임용결격사유와 동일하게 규정하고 있는데, 일단 공무원으로 채용된 공무원을 퇴직시키는 것은 공무원이 장기간 쌓은 지위를 박탈해 버리는 것이므로 같은 입법목적을 위한 것이라고 하여도 당연퇴직사유를 임용결격사유와 동일하게 취급하는 것은 타당하다고 할 수 없다.
헌법재판소는 2002. 8. 29. 2001헌마788등 결정에서 지방공무원에 대하여 이 사건 법률조항과 동일한 내용을 규율하고 있는 지방공무원법 제61조 중 제31조 제5호 부분에 대하여 위헌으로 판시한 바 있는데, 이 사건 법률조항에 대하여 지방공무원법 규정에 관한 위 2001헌마788등 결정과 그 판단을 달리할 특별한 사정도 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 공무담임권을 침해하는 조항이라고 할 것이다.
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ㅁ= (X). 2005헌마971
공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 위헌확인 등
(2008. 12. 26. 2005헌마971ㆍ1193, 2006헌마198(병합) 전원재판부)
1. 우리 헌법은 제33조 제1항에서 근로자의 자주적인 노동3권을 보장하고 있으면서도, 같은 조 제2항에서 공무원인 근로자에 대하여는 법률에 의한 제한을 예정하고 있는바, 이는 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 지위 및 그 직무상의 공공성을 고려하여 합리적인 공무원제도의 보장과 이와 관련된 주권자의 권익을 공공복리의 목적 아래 통합 조정하려는 것이다.
따라서 국회는 헌법 제33조 제2항에 따라 공무원인 근로자에게 단결권·단체교섭권·단체행동권을 인정할 것인가의 여부, 어떤 형태의 행위를 어느 범위에서 인정할 것인가 등에 대하여 광범위한 입법형성의 자유를 가진다.
2. 노동조합 가입범위에 관한 공노법 제6조는 통상 5급 이상의 공무원이 제반 주요정책을 결정하고 그 소속 하위직급자들을 지휘·명령하여 분장사무를 처리하는 역할을 하는 공무원의 업무수행 현실, 6급 이하의 공무원 중에서도 ‘지휘감독권 행사자’ 등은 ‘항상 사용자의 이익을 대표하는 자’의 입장에 있거나 그 업무의 공공성·공익성
이 큰 점 등을 고려하여 위 공무원들을 노동조합 가입대상에서 제외한 것으로, 헌법 제33조 제2항이 입법자에게 부여하고 있는 형성적 재량권의 범위를 일탈하여 청구인들의 단결권을 침해한다고 볼 수 없다.
또한 위 조항이 5급 공무원과 6급 이하 공무원, 6급 이하 공무원 중 일정 업무 담당자와 나머지 6급 이하 공무원, 노조가입이 금지되는 6급 이하 공무원과 교원을 차별취급하고 있다 하더라도, 그 차별에는 합리적인 이유가 있어 청구인들의 평등권을 침해한다고도 볼 수 없다.
문 11.(배점 2)
장애인 보호에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 2
① 국가에게 장애인의 복지를 위하여 노력해야 할 의무가 있다는 것은 장애인도 인간다운 생활을 누릴 수 있는 사회질서를 형성해야 할 국가의 일반적인 의무를 뜻하는 것이지, 장애인을 위한 저상버스를 도입해야 한다는 구체적 의무가 헌법으로부터 나오는 것은 아니다.
② 언어장애를 가진 후보자를 위한 선거운동방법을 별도로 마련해 주지 않은 채 언어장애 후보자와 비장애 후보자의 선거운동방법을 같은 수준에서 일률적으로 제한하는 것은 평등권을 침해한 것이다.x
③ 생활능력 없는 장애인의 인간다운 생활을 보장하기 위하여 행하는 사회부조에는 국민기초생활보장법에 의한 생계급여 외에 다른 법령에 의하여 행하여지는 것도 있으므로, 장애인에 대한 최저생활보장 수준이 그 재량의 범위를 명백히 일탈하였는지 여부는 각종 급여나 부담의 감면 등을 총괄하여 판단하여야 한다.
④ 청각장애인은 문서나 정보통신망 등에 의해서 선거에 관한 정보를 얻을 수 있는 점, 다른 법률에서 장애인 차별금지의무를 규정하고 있는 점 등을 종합하면, 선거방송에서 청각장애인을 위한 수화 및 자막방송을 의무화하지 않는 것이 청각장애인의 참정권 침해라고 볼 수 없다.
⑤ 국가가 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위해 규제와 조정을 할 수 있다고 천명하고 있는 헌법규정 취지에 비추어 볼 때, 장애인고용의무제로 인하여 사업주의 계약의 자유가 일정한 범위 내에서 제한된다고 하여 곧 헌법상 비례의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.
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①=(O). 헌재 2002헌마52
장애인의 복지를 향상해야 할 국가의 의무가 다른 다양한 국가과제에 대하여 최우선적인배려를 요청할 수 없을 뿐 아니라, 나아가 헌법의 규범으로부터는 ‘장애인을 위한 저상버스의 도입’과 같은 구체적인 국가의 행위의무를 도출할 수 없는 것이다. 국가에게 헌법 제34조에 의하여 장애인의 복지를 위하여 노력을 해야 할 의무가 있다는 것은, 장애인도 인간다운 생활을 누릴 수 있는정의로운 사회질서를 형성해야 할 국가의 일반적인 의무를 뜻하는 것이지, 장애인을 위하여 저상버스를 도입해야 한다는 구체적 내용의 의무가 헌법으로부터 나오는 것은 아니다
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②=(X). 2006헌마626 전원재판부
공직선거법 제62조 제2항 등 위헌확인
신문ㆍ방송ㆍ인터넷을 통한 광고, 방송연설 또는 정보통신망을 이용한 선거운동의 영향력이 현저히 커지는 추세이고, 이는 언어장애가 있는 후보자라 하더라도 제약을 크게 받지 아니하는 점, 투표권자를 개별적으로 찾아다니며 지지를 호소하는 것 이외에 후보자 본인의 구두로 효과적으로 할 수 있는 선거운동영역이 그다지 넓지 않고, 언어장애가 있는 후보자라 할지라도 투표권자를 개별적으로 접촉하여 지지를 호소하는 방법은 선거사무원이나 선거운동 자원봉사자, 활동보조인 등을 통하여 얼마든지 가능한 점 등에 비추어 보면, 언어장애가 있는 후보자가 공직선거법에 규정된 방법 이외의 인쇄물, 녹음ㆍ녹화물 등을 이용하여야만 언어장애가 없는 후보자와의 동등한 위치를 확보한다고 보기는 어려우므로, 장애인과 비장애인 후보자를 구분하지 아니하고 선거운동방법을 제한하였더라도 중증장애인 후보자의 평등권 등을 침해하는 것이라 볼 수 없다.
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③=(O). 헌재 94헌마33
국가가 행하는 생계보호의 수준이 그 재량의 범위를 명백히 일탈하였는지의 여부, 즉 인간다운 생활을 보장하기 위한 객관적 내용의 최소한을 보장하고 있는지의 여부는 생활보호법에 의한생계보호급여만을 가지고 판단하여서는 아니되고 그외의 법령에 의거하여 국가가 생계보호를 위하여 지급하는 각종 급여나 각종 부담의 감면등을 총괄한 수준을 가지고 판단하여야 하는바, 1994년도를 기준으로 생활보호대상자에 대한 생계보호급여와 그 밖의 각종 급여 및 각종 부담감면의 액수를 고려할 때, 이 사건 생계보호기준이 청구인들의 인간다운 생활을 보장하기 위하여 국가가 실현해야 할 객관적 내용의 최소한도의 보장에도 이르지 못하였다거나 헌법상 용인될 수 있는 재량
의 범위를 명백히 일탈하였다고는 보기 어렵고, 따라서 비록 위와 같은 생계보호의 수준이 일반 최저생계비에 못미친다고 하더라도 그 사실만으로 곧 그것이 헌법에 위반된다거나 청구인들의 행복추구권이나 인간다운 생활을 할 권리를 침해한 것이라고는 볼 수 없다
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④= (O). 헌재 2006헌마285
심판대상조항은 기본적으로 청각장애선거인들을 위한 차원에서 마련된 것인 점, 청각장애선거인들은 심판대상조항이 정한 수화방송 등에 의해서만 선거에 관한 정보를 취득하는 것이 아니라 홍보유인물 등 문서·도화에 의한 선거운동이나 정보통신망을 이용한 선거운동방식 등에 의해서도 선거에 관한 정보를 얻을 수 있는 점, 심판대상조항에도 불구하고 심판대상조항의 수범자들은장애인복지법 등 관련조항에서 정하고 있는 청각장애선거인들을 위한 각종 행위의무와 차별금지의무를 부담하고 있는 점, 심판대상조항이 수화방송 등을 의무사항으로 규정하지 아니한 취지는 수화방송 등이 원칙적으로 실시되어야 함을 부정하는 의미가 아니라 방송사업자 등의 시설장비나 기술수준 등에서 비롯되는 불가피한 사유로 말미암아 수화방송 등을 적시에 실시할 수 없는 경우도 있을 수 있다는 사정을 고려하였기 때문이라고 보이는 점, 현 단계에서 수화방송 등을 어떠한 예외도없이 반드시 실시하여야만 하는 의무사항으로 규정할 경우 후보자의 선거운동의 자유와 방송사업자의 보도·편성의 자유를 제한하는 문제가 있을 수 있다는 점 등을 종합하면, 비록 심판대상조항이수화방송 등을 할 수 없는 예외사유를 보다 제한적으로 구체화하여 규정하는 것이 바람직하다고 볼 수는 있겠지만, 이 사건에서 심판대상조항이 입법자의 입법형성의 범위를 벗어난 것으로서 청구인들의 참정권, 평등권 등 헌법상 기본권을 침해하는 정도의 것이라고 볼 수 없다
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⑤= (O). 헌재 2001헌바96 전원재판부
청구인이 주장하는 계약자유의 원칙과 기업의 경제상의 자유는 무제한의 자유가 아니라 헌법 제37조 제2항에 의하여 공공복리를 위해 법률로써 제한이 가능한 것이며, 국가가 경제주체간의조화를 통한 경제의 민주화를 위해 규제와 조정을 할 수 있다고 천명(헌법 제119조 제2항)하고 있는것은 사회·경제적 약자인 장애인에 대하여 인간으로서의 존엄과 가치를 인정하고 나아가 인간다운생활을 보장하기 위한 불가피한 요구라고 할 것이어서, 그로 인하여 사업주의 계약의 자유 및 경제상의 자유가 일정한 범위내에서 제한된다고 하여 곧 비례의 원칙을 위반하였다고는 볼 수 없다.
문 12.(배점 3)
국회의 입법권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 1
ㄱ. 법률의 입법절차가 헌법이나 국회법에 위반된다고 하더라도 그러한 사유만으로는 그 법률로 인하여 국민의 기본권이 현재, 직접적으로 침해받는다고 볼 수 없으므로 그 법률에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
ㄴ. 헌법에서 기본권 보장을 위해 법령에 명시적으로 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 않고 있는 경우 또는 헌법 해석상 특정인의 기본권을 보호하기 위한 국가의 입법의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우에 한하여 그 입법부작위가 헌법소원의 대상이 된다.
ㄷ. 전자투표에 의한 표결의 경우 국회의장의 투표종료선언에 의하여 표결 절차는 실질적으로 종료되므로 투표의 집계 결과 재적의원 과반수의 출석에 미달된 경우에도 법안은 부결된 것으로 보아야 하는데, 국회의장이 이를 무시하고 법안에 대한 국회의 의결이 유효하게 성립되지 않았다고 보아 재표결을 실시하여 그 표결 결과에 따라 법안의 가결을 선포한 행위는 일사부재의의 원칙에 위배된다.
ㄹ. 국회의원이 국회 내에서 행하는 질의권·토론권 및 표결권 등은 입법권 등 공권력을 행사하는 국가기관인 국회의 구성원의 지위에 있는 국회의원에게 부여된 권한이지 국회의원 개인에게 헌법이 보장하는 권리, 즉 기본권으로 인정된 것이라고 할 수 없으므로, 설사 국회의장의 불법적인 의안처리행위로 헌법의 기본원리가 훼손되었다고 하더라도 그로 인하여 헌법상 보장된 구체적 기본권을 침해당한 바 없는 국회의원에게 헌법소원심판청구가 허용된다고 할 수 없다.
ㅁ. 국회의원이 법률안을 제출하려면 10인 이상의 찬성을 얻어 찬성자와 연서하여 의장에게 제출하여야 하나, 상임위원회나 특별위원회가 그 소관에 속하는 법률안을 제출하는 경우에는 10인 이상의 찬성이라는 수적 제한을 받지 아니한다.
① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
② ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
③ ㄷ, ㄹ, ㅁ
④ ㄱ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ
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ㄱ=o,97헌마8·39(병합)
헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 규정에서 기본권을 침해받은 자라는 것은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 현재, 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하는 것이다. 따라서 법률 또는 법률조항 자체를 대상으로 하여 헌법소원심판을 청구하려면 그 법률 또는 법률조항으로 인하여 현재, 직접적으로 자기의 기본권을 침해받는 경우라야 한다(헌재 1989. 7. 21. 89헌마12, 판례집 1, 128 참조). 그런데 이 사건의 경우 청구인들 주장과 같이이 사건 법률의 입법절차가 헌법이나 국회법에 위반된다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 이
사건 법률로 인하여 청구인들이 현재, 직접적으로 기본권을 침해받은 것으로 볼 수는 없다. 따라서청구인들은 이 사건 법률의 실체적 내용으로 인하여 현재, 직접적으로 기본권을 침해받은 경우에헌법소원심판을 청구하거나 이 사건 법률이 구체적 소송사건에서 재판의 전제가 된 경우에 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 심판절차에서 입법절차에 하자가 있음을 이유로 이 사건 법률이 위헌임을 주장하는 것은 별론으로 하고 단순히 입법절차의 하자로 인하여 기본권을 현재, 직접적으로침해받았다고 주장하여 헌법소원심판을 청구할 수는 없다고 할 것이다.
*
ㄴ=o, 89헌마13
진정입법부작위에 대한 헌법소원은, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다는 것이 당재판소의 일관된 판례이다
*
ㄷ=o, 2009헌라8·9·10(병합)
전자투표에 의한 표결의 경우 국회의장의 투표종료선언에 의하여 투표 결과가 집계됨으로써 안건에 대한 표결 절차는 실질적으로 종료되므로, 투표의 집계 결과 출석의원 과반수의 찬성에미달한 경우는 몰론 재적의원 과반수의 출석에 미달한 경우에도 국회의 의사는 부결로 확정되었다고 볼 수밖에 없다. 결국 방송법 수정안에 대한 1차 투표가 종료되어 재적의원 과반수의 출석에 미달되었음이 확인된 이상, 방송법 수정안에 대한 국회의 의사는 부결로 확정되었다고 보아야 하므로, 피청구인이 이를 무시하고 재표결을 실시하여 그 표결 결과에 따라 방송법안의 가결을 선포한행위는 일사부재의 원칙(국회법 제92조)에 위배하여 청구인들의 표결권을 침해한 것이다.
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ㄹ=o,(1995. 2. 23. 91헌마231)
입법권침해 등에 대한 헌법소원
【판시사항】
가. 국회의원(國會議員)의 질의권(質疑權)·토론권(討論權) 및 표결권(表決權) 등이 헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 ''기본권(基本權)''에 해당하는지 여부
【결정요지】
가. 입법권(立法權)은 헌법 제40조에 의하여 국가기관(國家機關)으로서의 국회(國會)에 속하는 것이고, 국회의원(國會議員)이 국회(國會)내에서 행사하는 질의권(質疑權)·토론권(討論權) 및 표결권(表決權) 등은 입법권(立法權) 등 공권력(公權力)을 행사하는 국가기관(國家機關)인 국회(國會)의 구성원의 지위에 있는 국회의원(國會議員)에게 부여된 권한(權限)으로서 국회의원(國會議員) 개인에게 헌법이 보장하는 권리 즉 기본권(基本權)으로 인정된 것이라고 할 수는 없다. 따라서 국회(國會)의 구성원인 지위에서 공권력작용(公權力作用)의 주체가 되어 오히려 국민(國民)의 기본권(基本權)을 보호 내지 실현할 책임과 의무를 지는 국회의원(國會議員)이 국회(國會)의 의안처리과정(議案處理過程)에서 위와 같은 권한(權限)을 침해당하였다고 하더라도 이는 헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 ''기본권(基本權)의 침해''에는 해당하지 않으므로, 이러한 경우 국회의원(國會議員)은 개인의 권리 구제수단인 헌법소원(憲法訴願)을 청구할 수 없다.
*
ㅁ=o,국회법 제79조(의안의 발의 또는 제출) ① 의원은 10인 이상의 찬성으로 의안을 발의할 수 있다. <개정 2003.2.4.>
②의안을 발의하는 의원은 그 안을 갖추고 이유를 붙여 소정의 찬성자와 연서하여 이를 의장에게 제출하여야 한다. <개정 2005.7.28.>
③의원이 법률안을 발의하는 때에는 발의의원과 찬성의원을 구분하되, 당해 법률안에 대하여 그 제명의 부제로 발의의원의 성명을 기재한다. 다만, 발의의원이 2인 이상인 경우에는 대표발의의원 1인을 명시하여야 한다. <신설 2000.2.16.>
④의원이 발의한 법률안중 국회에서 의결된 제정법률안 또는 전부개정법률안을 공표 또는 홍보하는 경우에는 당해 법률안의 부제를 함께 표기할 수 있다.
국회법 제51조(위원회의 제안)① 위원회는 그 소관에 속하는 사항에 관하여 법률안 기타 의안을제출할 수 있다.
②제1항의 의안은 위원장이 제출자가 된다.
문 13.(배점 2)
양심의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4
① 양심의 자유는 널리 사물의 시시비비나 선악과 같은 윤리적 판단에 국가가 개입해서는 아니 되는 내심적 자유는 물론, 이와 같은 윤리적 판단을 국가권력에 의하여 외부에 표명하도록 강제받지 아니할 자유까지 포괄한다.
② 양심상의 결정을 내세워 입영을 거부하는 것을 처벌하는 것은 형사처벌을 통하여 양심적 병역거부자에게 양심에 반하는 행동을 강요하는 것이므로, ‘양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니할 자유’, 즉 ‘부작위에 의한 양심실현의 자유’를 제한한다.
③ 내심적 자유, 즉 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 자유라고 할 수 있지만, 양심실현의 자유는 타인의 기본권이나 다른 헌법적 질서와 저촉되는 경우 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 할 수 있다.
④ 누구라도 자신이 비행을 저질렀다고 믿지 않는 자에게 본심에 반하여 사죄 내지 사과를 강요한다면 이는 윤리적·도의적 판단을 강요하는 것으로서 양심의 자유를 침해하는 행위에 해당하므로, 사업자단체의 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣ 위반행위가 있을 때 공정거래위원회가 당해 사업자단체에 대하여 ‘법위반사실의 공표’를 명할 수 있도록 하는 법률조항은 양심의 자유를 침해한다.x
⑤ 양심의 자유가 보장하고자 하는 ‘양심’은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이고, 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단될 수 없으며, 양심상의 결정이 이성적·합리적인지, 타당한지 또는 법질서나 사회규범, 도덕률과 일치하는지 여부는 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 없다.
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①=o,民法 第764條의 違憲與否에 관한 憲法訴願
(1991. 4. 1. 89헌마160 全員裁判部
헌법 제19조는 "모든 국민은 양심의 자유를 가진다."라고 하여 양심의 자유를 기본권의 하나로 보장하고 있는바, 여기의 양심이란 세계관·인생관·주의·신조 등은 물론, 이에 이르지 아니하여도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적·윤리적 판단도 포함된다고 볼 것이다. 그러므로 양심의 자유에는 널리 사물의 시시비비나 선악과 같은 윤리적 판단에 국가가 개입해서는 안되는 내심적 자유는 물론, 이와 같은 윤리적 판단을 국가권력에 의하여 외부에 표명하도록 강제받지 않는 자유 즉 윤리적 판단사항에 관한 침묵의 자유까지 포괄한다고 할 것이다
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②=o,제88조 제1항 제1호 위헌제청 등
(2011. 8. 30. 2008헌가22, 2009헌가7·24, 2010헌가16·37, 2008헌바103, 2009헌바3, 2011헌바16(병합))
(가) 부작위에 의한 양심실현의 자유의 제한
1) 헌법은 제19조에서 “모든 국민은 양심의 자유를 가진다.”라고 하여 양심의 자유를 국민의 기본권으로 보장하고 있다.
여기에서의 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심이다(헌재 2002. 4. 25. 98헌마425등, 판례집 14-1, 351, 363; 2004. 8. 26. 2002헌가1, 판례집 16-2상, 141, 151).
즉, ‘양심상의 결정’이란 선과 악의 기준에 따른 모든 진지한 윤리적 결정으로서 구체적인 상황에서 개인이 이러한 결정을 자신을 구속하고 무조건적으로 따라야 하는 것으로 받아들이기 때문에 양심상의 심각한 갈등이 없이는 그에 반하여 행동할 수 없는 것을 말한다.
또한 ‘양심의 자유’가 보장하고자 하는 ‘양심’은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이다.
양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단될 수 없고, 양심상의 결정이 이성적·합리적인지, 타당한지 또는 법질서나 사회규범, 도덕률과 일치하는지 여부는 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 없다.
일반적으로 민주적 다수는 법과 사회의 질서를 그들의 정치적 의사와 도덕적 기준에 따라 형성하기 때문에, 국가의 법질서나 사회의 도덕률과 갈등을 일으키는 양심은 현실적으로 이러한 법질서나 도덕률에서 벗어나려는 소수의 양심이다.
그러므로 양심상 결정이 어떠한 종교관·세계관 또는 그 밖의 가치체계에 기초하고 있는지와 관계없이, 모든 내용의 양심상 결정이 양심의 자유에 의하여 보장되어야 한다.
2) 헌법 제19조의 양심의 자유는 크게 양심형성의 내부영역과 이를 실현하는 외부영역으로 나누어 볼 수 있으므로, 그 구체적인 보장내용에 있어서도 내심의 자유인 ‘양심형성의 자유’와 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현하는 ‘양심실현의 자유’로 구분된다.
양심형성의 자유란 외부로부터의 부당한 간섭이나 강제를 받지 않고 개인의 내심영역에서 양심을 형성하고 양심상의 결정을 내리는 자유를 말하고, 양심실현의 자유란 형성된 양심을 외부로 표명하고 양심에 따라 삶을 형성할 자유, 구체적으로는 양심을 표명하거나 또는 양심을 표명하도록 강요받지 아니할 자유(양심표명의 자유), 양심에 반하는 행동을 강요받지 아니할 자유(부작위에 의한 양심실현의 자유), 양심에 따른 행동을 할 자유(작위에 의한 양심실현의 자유)를 모두 포함한다.
양심의 자유 중 양심형성의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적으로 보호되는 기본권인 반면, 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 권리인 양심실현의 자유는 법질서에 위배되거나 타인의 권리를 침해할 수 있기 때문에 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적인 자유이다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바35, 판례집 10-2, 159, 166 참조).
3) 헌법 제39조는 국민의 의무로서 국방의 의무를 규정하고 있고, 헌법상 국방의무를 구체화하기 위한 법률 중 하나인 병역법에 의하면, 국민이 부담하는 병역의 종류에는 현역, 예비역, 보충역, 제1국민역, 제2국민역이 있으며(제5조), 이중 현역은 신체검사와 심리검사로 이루어진 징병검사를 거쳐 신체등위의 판정을 받은 자들 중 신체건강한 사람(신체등위 제1급에서 제4급까지)으로 편성되고(제14조 제1항 제1호), 입영한 날부터 원칙적으로 군부대에서 복무하여야 한다(제18조 제1항).
이 사건 법률조항은 이와 같은 현역복무의무의 이행을 강제하고자 현역 입영대상자들이 정당한 사유 없이 입영기일부터 3일이 경과하여도 입영하지 아니하는 경우 이들에 대하여 형사 처벌할 것을 정하고 있다.
이 사건 법률조항은 ‘정당한 사유 없이’ 입영을 기피하는 경우만을 처벌하도록 하고 있으나, 양심상의 결정을 내세워 입영을 거부하는 것은 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다는 것이 대법원의 확고한 판례이므로(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 참조), 양심적 병역거부자도 일반 병역기피자와 마찬가지로 이 사건 법률조항에 의한 처벌을 받게 된다.
자신의 종교관·가치관·세계관 등에 따라 전쟁과 그에 따른 인간의 살상에 반대하는 진지한 양심이 형성되었다면, ‘병역의무를 이행할 수 없다’는 결정은 양심에 반하여 행동할 수 없다는 강력하고 진지한 윤리적 결정인 것이며, 현역복무라는 병역의무를 이행해야 하는 상황은 개인의 윤리적 정체성에 대한 중대한 위기상황에 해당한다.
이와 같이 상반된 내용의 2개의 명령 즉, ‘양심의 명령’과 ‘법질서의 명령’이 충돌하는 경우에 양심의 목소리를 따를 수 있는 가능성을 부여하고자 하는 것이 바로 양심의 자유가 보장하고자 하는 영역이다.
결국, 이 사건 법률조항은 형사 처벌을 통하여 양심적 병역거부자에게 양심에 반하는 행동을 강요하고 있으므로, ‘양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니할 자유’, 즉, ‘부작위에 의한 양심실현의 자유’를 제한하는 규정이다.
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③=o, 구 국가보안법 제10조 위헌소원
(1998. 7. 16. 96헌바35 전원재판부)
2.헌법 제19조가 보호하고 있는 양심의 자유는 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유(forum internum) 뿐만 아니라, 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 양심실현의 자유(forum externum)를 포함한다고 할 수 있다. 내심적 자유, 즉 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 자유라고 할 수 있지만, 양심실현의 자유는 타인의 기본권이나 다른 헌법적 질서와 저촉되는 경우 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장・질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 할 수 있다.
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④=x, 독점규제및공정거래에관한법률 제27조 위헌소원
(2002. 1. 31. 2001헌바43 전원재판부)
【판시사항】
1.사업자단체의 독점규제및공정거래법 위반행위가 있을 때 공정거래위원회가 당해 사업자단체에 대하여 “법위반사실의 공표”를 명 할 수 있도록 한 동법 제27조 부분이 양심의 자유를 침해하는지 여 부(소극)
【결정요지】
1.헌법 제19조에서 보호하는 양심은 옳고 그른 것에 대한 판단을 추구하는 가치적·도덕적 마음가짐으로, 개인의 소신에 따른 다양성이 보장되어야 하고 그 형성과 변경에 외부적 개입과 억압에 의한 강요가 있어서는 아니되는 인간의 윤리적 내심영역이다. 따라서 단순한 사실관계의 확인과 같이 가치적·윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 경우는 물론, 법률해석에 관하여 여러 견해가 갈리는 경우처럼 다소의 가치관련성을 가진다고 하더라도 개인의 인격형성과는 관계가 없는 사사로운 사유나 의견 등은 그 보호대상이 아니다. 이 사건의 경우와 같이 경제규제법적 성격을 가진 공정거래법에 위반하였는지 여부에 있어서도 각 개인의 소신에 따라 어느 정도의 가치판단이 개입될 수 있는 소지가 있고 그 한도에서 다소의 윤리적 도덕적 관련성을 가질 수도 있겠으나, 이러한 법률판단의 문제는 개인의 인격형성과는 무관하며, 대화와 토론을 통하여 가장 합리적인 것으로 그 내용이 동화되거나 수렴될 수 있는 포용성을 가지는 분야에 속한다고 할 것이므로 헌법 제19조에 의하여 보장되는 양심의 영역에 포함되지 아니한다.
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⑤=o,병역법 제88조 제1항 제1호 위헌제청 등
(2011. 8. 30. 2008헌가22, 2009헌가7·24, 2010헌가16·37, 2008헌바103, 2009헌바3, 2011헌바16(병합))
헌법은 제19조에서 “모든 국민은 양심의 자유를 가진다.”라고 하여 양심의 자유를 국민의 기본권으로보장하고 있다.
여기에서의 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심이다(헌재 2002. 4. 25. 98헌마425등).
즉, ‘양심상의 결정’이란 선과 악의 기준에 따른 모든 진지한 윤리적 결정으로서 구체적인 상황에서 개인이 이러한 결정을 자신을 구속하고 무조건적으로 따라야 하는 것으로 받아들이기 때문에 양심상의 심각한 갈등이 없이는 그에 반하여 행동할 수 없는 것을 말한다.
또한 ‘양심의 자유’가 보장하고자 하는 ‘양심’은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이다.
양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단될 수 없고, 양심상의 결정이 이성적·합리적인지, 타당한지 또는 법질서나 사회규범, 도덕률과 일치하는지 여부는 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 없다.
일반적으로 민주적 다수는 법과 사회의 질서를 그들의 정치적 의사와 도덕적 기준에 따라 형성하기 때문에, 국가의 법질서나 사회의 도덕률과 갈등을 일으키는 양심은 현실적으로 이러한 법질서나 도덕률에서 벗어나려는 소수의 양심이다.
그러므로 양심상 결정이 어떠한 종교관·세계관 또는 그 밖의 가치체계에 기초하고 있는지와 관계없이, 모든 내용의 양심상 결정이 양심의 자유에 의하여 보장되어야 한다.
문 14.(배점 2)
문화국가원리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 2
① 헌법 제22조 제2항은 “저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.”라고 하여, 학문과 예술의 자유를 제도적으로 뒷받침하고 학문과 예술의 자유에 내포된 문화국가실현의 실효성을 높이기 위하여 저작자 등의 권리보호를 국가의 과제로 규정하고 있는바, 저작자 등의 권리를 보호하는 것은 학문과 예술을 발전·진흥시키고 문화국가를 실현하기 위하여 불가결하다.
② 대학 부근 학교환경위생정화구역 내에서의 극장 시설 및 영업을 금지하는 것은 유해환경을 방지하고 학생들에게 평온하고 건강한 환경을 마련해 주기 위한 것으로서 대학생의 자유로운 문화향유에 관한 권리 등 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없다.x
③ 우리나라는 건국헌법 이래 문화국가의 원리를 헌법의 기본원리로 채택하여 왔다. 문화국가원리는 국가의 문화국가실현에 관한 과제 또는 책임을 통하여 실현되는바, 국가의 문화정책과 밀접불가분의 관계를 맺고 있다.
④ 헌법전문과 헌법 제9조에서 말하는 ‘전통’, ‘전통문화’는 역사성과 시대성을 띤 개념으로서 헌법의 가치질서, 인류의 보편가치, 정의와 인도정신 등을 고려하여 오늘날의 의미로 포착되어야 하며, 가족제도에 관한 전통·전통문화는 적어도 가족제도에 관한 헌법이념인 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 것이어서는 안 된다.
⑤ 헌법 제9조의 규정취지와 민족문화유산의 본질에 비추어 볼 때, 국가가 민족문화유산을 보호하고자 하는 경우 이에 관한 헌법적 보호법익은 ‘민족문화유산의 존속’ 그 자체를 보장하는 것이고, 원칙적으로 민족문화유산의 훼손 등에 관한 가치보상(價値補償)이 있는지 여부는 이러한 헌법적 보호법익과 직접적인 관련이 없다.
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①=o,헌재 2001헌마200
헌법 제22조 제2항은 저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다고 하여 학문과 예술의 자유를 제도적으로 뒷받침해 주고 학문과 예술의 자유에 내포된 문화국가실현의 실효성을 높이기 위하여 저작자 등의 권리보호를 국가의 과제로 규정하고 있다. 저작자 등의 권리를 보호하는 것은 학문과 예술을 발전·진흥시키고 문화국가를 실현하기 위하여 불가결할 뿐 아니라, 이들 저작자 등의 산업재산권을 보호한다는 의미도 함께 가지고 있다
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②=x,③=o,
학교보건법 제6조 제1항 제2호 위헌제청, 학교보건법 제19조 등 위헌제청
(2003헌가1, 2004헌가4(병합) 전원재판부)
【판시사항】
5.학교정화구역내의 극장 시설 및 영업을 금지하고 있는 이 사건 법률조항이 학생들의 행복추구권을 침해하는지 여부(적극)
【결정요지】
5.오늘날 영화 및 공연을 중심으로 하는 문화산업은 높은 부가가치를 실현하는 첨단산업으로서의 의미를 가지고 있다. 따라서 직업교육이 날로 강조되는 대학교육에 있어서 문화에의 손쉬운 접근가능성은 중요한 기본권으로서의 의미를 갖게 된다. 이 사건 법률조항은 대학생의 자유로운 문화향유에 관한 권리 등 행복추구권을 침해하고 있다.
[판 단]
(2) 문화국가원리의 실현과 문화정책
문화국가원리는 국가의 문화국가실현에 관한 과제 또는 책임을 통하여 실현되는바, 국가의 문화정책과 밀접 불가분의 관계를 맺고 있다. 과거 국가절대주의사상의 국가관이 지배하던 시대에는 국가의 적극적인 문화간섭정책이 당연한 것으로 여겨졌다. 그러나 오늘날에 와서는 국가가 어떤 문화현상에 대하여도 이를 선호하거나, 우대하는 경향을 보이지 않는 불편부당의 원칙이 가장 바람직한 정책으로 평가받고 있다. 오늘날 문화국가에서의 문화정책은 그 초점이 문화 그 자체에 있는 것이 아니라 문화가 생겨날 수 있는 문화풍토를 조성하는 데 두어야 한다.
문화국가원리의 이러한 특성은 문화의 개방성 내지 다원성의 표지와 연결되는데, 국가의 문화육성의 대상에는 원칙적으로 모든 사람에게 문화창조의 기회를 부여한다는 의미에서 모든 문화가 포함된다. 따라서 엘리트문화뿐만 아니라 서민문화, 대중문화도 그 가치를 인정하고 정책적인 배려의 대상으로 하여야 한다.
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④=o,민법 제781조 제1항 본문 후단부분 위헌제청 등
(2005. 2. 3. 2001헌가9·10·11·12·13·14·15, 2004헌가5(병합) 전원재판부
2. 가. 헌법은 국가사회의 최고규범이므로 가족제도가 비록 역사적·사회적 산물이라는 특성을 지니고 있다 하더라도 헌법의 우위로부터 벗어날 수 없으며, 가족법이 헌법이념의 실현에 장애를 초래하고, 헌법규범과 현실과의 괴리를 고착시키는데 일조하고 있다면 그러한 가족법은 수정되어야 한다.
나.우리 헌법은 제정 당시부터 특별히 혼인의 남녀동권을 헌법적 혼인질서의 기초로 선언함으로써 우리 사회 전래의 가부장적인 봉건적 혼인질서를 더 이상 용인하지 않겠다는 헌법적 결단을 표현하였으며, 현행 헌법에 이르러 양성평등과 개인의 존엄은 혼인과 가족제도에 관한 최고의 가치규범으로 확고히 자리잡았다. 한편, 헌법 전문
과 헌법 제9조에서 말하는 “전통”, “전통문화”란 역사성과 시대성을 띤 개념으로서 헌법의 가치질서, 인류의 보편가치, 정의와 인도정신 등을 고려하여 오늘날의 의미로 포착하여야 하며, 가족제도에 관한 전통·전통문화란 적어도 그것이 가족제도에 관한 헌법이념인 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 것이어서는 안 된다는 한계가 도출되므로, 전래의 어떤 가족제도가 헌법 제36조 제1항이 요구하는 개인의 존엄과 양성평등에 반한다면 헌법 제9조를 근거로 그 헌법적 정당성을 주장할 수는 없다.
3.가.심판대상조항인 민법 제778조, 제781조 제1항 본문 후단, 제826조 제3항 본문이 그 근거와 골격을 이루고 있는 호주제는 “호주를 정점으로 가(家)라는 관념적 집합체를 구성하고, 이러한 가를 직계비속남자를 통하여 승계시키는 제도”, 달리 말하면 남계혈통을 중심으로 가족집단을 구성하고 이를 대대로 영속시키는데 필요한 여러 법적 장치로서, 단순히 집안의 대표자를 정하여 이를 호주라는 명칭으로 부르고 호주를 기준으로 호적을 편제하는 제도는 아니다.
나.호주제는 성역할에 관한 고정관념에 기초한 차별로서, 호주승계 순위, 혼인 시 신분관계 형성, 자녀의 신분관계 형성에 있어서 정당한 이유없이 남녀를 차별하는 제도이고, 이로 인하여 많은 가족들이 현실적 가족생활과 가족의 복리에 맞는 법률적 가족관계를 형성하지 못하여 여러모로 불편과 고통을 겪고 있다. 숭조(崇祖)사상, 경로효친, 가족화합과 같은 전통사상이나 미풍양속은 문화와 윤리의 측면에서 얼마든지 계승, 발전시킬 수 있으므로 이를 근거로 호주제의 명백한 남녀차별성을 정당화하기 어렵다.
다.호주제는 당사자의 의사나 복리와 무관하게 남계혈통 중심의 가의 유지와 계승이라는 관념에 뿌리박은 특정한 가족관계의 형태를 일방적으로 규정·강요함으로써 개인을 가족 내에서 존엄한 인격체로 존중하는 것이 아니라 가의 유지와 계승을 위한 도구적 존재로 취급하고 있는데, 이는 혼인·가족생활을 어떻게 꾸려나갈 것인지에 관한 개인과 가족의 자율적 결정권을 존중하라는 헌법 제36조 제1항에 부합하지 않는다.
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⑤=o,구 전통사찰보존법 제6조 제1항 제2호 등 위헌소원
(2003. 1. 30. 2001헌바64 전원재판부)
가. 전통사찰의 지정과 그 헌법적 보호법익:
우리 입법자는 위와 같은 입법목적을 가지고 법을 제정하면서, 불상 등 불교신앙의 대상으로서의 형상을 봉안하고 승려가 수행하며 신도를 교화하기
위하여 건립, 축조된 건조물(경내지, 동산 및 부동산을 포함한다) 중 역사적 의의를 가진 사찰로서 대통령령이 정하는 요건을 갖춘 사찰을 선별하여 ‘전통사찰’로 지정한 다음, 이를 관할 행정관청에 등록하도록 하였고(제2조, 제3조), 법 시행 이전에 불교재산관리법에 의하여 이미 등록된 사찰이라도 이러한 민족문화유산으로서의 가치를 지니지 않는 사찰은 등록대상에서 제외시켰다(부칙 제3조).
한편, 법 제정이후 최초로 마련된 법 시행령 제4조에는 문화공보부장관이 승려와 학계, 문화·예술계 등에 종사하는 사찰 관계 전문가의 의견을 들은 다음, 역사적으로 보아 시대적 특색을 현저하게 지니고 있다고 인정되는 사찰 등과 같이 문화적 가치로 보아 전통사찰로 등록함이 타당하다고 인정되는 사찰을 등록대상으로 지정하도록 하면서, 문화공보부장관이 위와 같이 등록대상 사찰을 지정한 경우 당해 사찰의 주지에게 그 사실을 통보하고, 전통사찰로 지정된 사찰의 주지는 사찰등록의무를 부담하도록 규정되어 있었다. 청구인 사찰은 위와 같은 문화공보부장관의 지정에 따라서 1988. 7. 19. 전통사찰로 등록되었는데, 국가의 문화재에 관한 사무를 관장하는 관할 행정관청이 일정한 절차를 거쳐서 역사적 의의와 문화적 가치를 가진 사찰을 선별하여 이를 전통사찰로 지정하고, 지정된 전통사찰만이 등록대상이 되도록 규율하는 법률체계의 기본구조는 현재까지 그대로 유지되고 있다(현행 법 제3조 등 참조).
그렇다면, 법은 ‘국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다’라고 규정한 우리 헌법 제9조에 근거하여 제정된 것으로서, 국가의 문화재에 관한 사무를 관장하던 관할 행정관청이 어떤 사찰을 전통사찰로 지정하는 행위는 해당 사찰을 국가의 ‘보존공물(保存公物)’로 지정하는 처분에 해당한다고 보아야 한다. 또한, 헌법 제9조의 규정취지와 민족문화유산의 본질에 비추어 볼 때, 국가가 민족문화유산을 보호하고자 하는 경우 이에 관한 헌법적 보호법익은 ‘민족문화유산의 존속’ 그 자체를 보장하는 것이고, 원칙적으로 민족문화유산의 훼손등에 관한 가치보상(價値補償)이 있는지 여부는 이러한 헌법적 보호법익과 직접적인 관련이 없다.
다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(2) 평등원칙 위반 여부
(가) 기본원칙
평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다. 그렇지만 이러한 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2001. 6. 28. 선고 99헌마516 판례집 13-1, 1393, 1406).
(나) 심사요건
일반적으로 자의금지원칙에 관한 심사요건은 ① 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관련된 차별취급의 존재 여부와, ② 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다. 한편, ①의 요건에 관련하여 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 관련 헌법규정과 당해 법규정의 의미와 목적에 달려 있고, ②의 요건에 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다.
문 15.(배점 2)
재산권 및 직업선택의 자유에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4
① 농지의 경우 국민의 생산 및 생활의 기반이 되는 토지이므로, 농지 재산권을 제한하는 입법에 대한 위헌심사의 강도는 다른 토지 재산권을 제한하는 입법에 대한 것보다 높다.x
② 구 ｢공유재산 및 물품 관리법｣상 공유의 잡종재산을 무단점유하는 사람에 대하여 행정청이 통상적인 대부료의 120%에 상당하는 변상금을 징수할 수 있도록 한 규정이 헌법상 재산권을 침해하는 것은 아니나, 위 변상금에 관하여 감액조정조항을 적용하지 아니하도록 한 규정은 재산권을 침해한다.x
③ 인터넷 게임의 결과물의 환전, 즉 게임이용자로부터 게임결과물을 매수하여 다른 게임이용자에게 이윤을 붙여 되파는 것을 영업으로 하는 것은, 이를 용인하는 경우 인터넷 게임이 사행기구로 변질될 우려가 매우 크므로 게임결과물의 환전업은 헌법 제15조가 보장하는 직업에 해당한다고 볼 수 없다.x
④ 변리사법에서 변호사의 자격을 가진 자로서 변리사등록을 한 자에게 변리사 자격을 주는 것은, 변호사는 법률사무전반을 다루는 대표적인 직역으로서 권리·의무에 관한 법률사항의 대리는 변호사의 주요업무인 점에서 합리적인 이유가 있고, 일반응시자도 변리사시험에 합격하여 변리사가 될 수 있는 길이 열려 있으며, 달리 변리사시험제도를 유명무실하게 하는 요소를 찾아볼 수 없으므로 일반응시자의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.o
⑤ 국채의 원금 및 이자의 소멸시효를 5년으로 규정한 것은, 국가의 채권·채무 관계를 조기에 확정하여 재정을 합리적으로 운영하기 위한 것이라고 하더라도, 그 시효기간이 채권자의 재산권을 본질적으로 침해할 정도로 지나치게 짧으므로 헌법상 재산권 보장 규정에 위반된다.x
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①=x,농지법 제62조 제1항 위헌소원
헌재 2010. 2. 25. 2008헌바116
토지는 생산이나 대체가 불가능하여 공급이 제한되어 있고 우리나라의 가용토지면적이 인구에 비하여 절대적으로 부족한 반면 모든 국민이 생산 및 생활의 기반인 토지의 합리적인 이용에 의존하고 있으므로, 그 사회적 기능이나 국민경제의 측면에서 다른 재산권에 비해 더 강하게 공동체의 이익을 관철할 것이 요구된다. 헌법 제122조는 토지가 지닌 이러한 특성을 고려하여 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용ㆍ개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”라고 규정함으로써 토지재산권에 대한 광범위한 입법형성권을 부여하고 있고(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 372；헌재 2003. 4. 24. 99헌바110등, 판례집 15-1, 371, 394-395 등 참조), 나아가 식량생산의 기초인 농지에 대해서는 헌법 제121조 등에서 소작제도금지 등 추가로 특별한 규제를 가하고 있다.
이와 같이 토지재산권에 대하여는 강한 사회성 내지는 공공성으로 말미암아 다른 재산권에 비하여 더 강한 제한과 의무가 부과될 수 있으나, 그렇다고 하더라도 토지재산권에 대한 제한입법 역시 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 과잉금지의 원칙을 준수해야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사용ㆍ수익권과 처분권을 부인해서는 아니 된다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 948；헌재 2002. 8. 29. 2000헌마556, 판례집 14-2, 185, 198 참조). 다만 농지의 경우 그 사회성과 공공성은 일반적인 토지의 경우보다 더 강하다고 할 수 있으므로, 농지 재산권을 제한하는 입법에 대한 헌법심사의 강도는 다른 토지 재산권을 제한하는 입법에 대한 것보다 낮다고 봄이 상당하다.
*
②=x,국유재산법 제51조 등 위헌소원
(2010. 3. 25. 2008헌바148)
【판시사항】
행정청이 공유(公有)의 잡종재산을 무단점유한 자에게 통상의 대부료의 120%에 상당하는 변상 금을 징수할 수 있도록 한 구 ‘공유재산 및 물품 관리법’(2005. 8. 4. 법률 제7665호로 제정되고 2008. 12. 26. 법률 제9174호로 개정되기 전의 것) 제81조 제1항 본문 중 잡종재산에 관한 부분 및 무단점유자가 잡종재산에 설치한 시설물을 행정대집행의 규정에 따라 철거할 수 있도록 한 위 법 제83조 중 잡종재산에 관한 부분이 헌법상 평등원칙에 반하거나 재산권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
구 ‘공유재산 및 물품 관리법’ 제81조 제1항 본문, 제83조 중 잡종재산에 관한 부분은, 그 소유자가 사인이 아닌 지방자치단체라는 이유로 사경제거래의 객체인 물건의 권리관계에 관하여 공법적 규율을 하는 것으로서 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는 것에 해당하기는 하나, 공유의 잡종재산의 효율적인 보존·관리라는 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로 헌법상 평등원칙에 반하지 아니하고, 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추고 있으므로, 청구인들의 재산권을 침해하지도 아니한다.
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③=x, 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호 등 위헌소원
(2010. 2. 25. 2009헌바38)
【판시사항】
1. 게임 결과물의 환전업이 헌법 제15조가 보장하고 있는 직업에 해당하는지 여부(적극)
【결정요지】
1. 이 사건에서 문제되는 게임 결과물의 환전은 게임이용자로부터 게임 결과물을 매수하여 다른 게임이용자에게 이윤을 붙여 되파는 것으로, 이러한 행위를 영업으로 하는 것은 생활의 기본적 수요를 충족시키는 계속적인 소득활동이 될 수 있으므로, 게임 결과물의 환전업은 헌법 제15조가 보장하고 있는 직업에 해당한다.
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④=o,
변리사법 제3조 제1항 제2호 등 위헌확인
2010. 2. 25. 2007헌마956
1. 변리사법 제3조 제1항은 신규 변리사의 수요를 충당하는 두 개의 공급원 즉, 하나는 변리사시험에 합격한 자이고 다른 하나는 변호사법에 의하여 변호사의 자격을 가진 자로서 변리사등록을 한 자를 규정하고 있으므로 이 두 개의 공급원은 어떤 형태와 정도에 의해서든 개념상 서로 상관관계를 가질 수밖에 없다. 그러므로 변호사에 의한 신규 변리사의 충원이 중단된다면 제2차시험의 최소합격인원을 늘이는 등의 방법으로 시험합격자에 의한 충원의 기회는 개념상 늘어날 수밖에 없고 따라서 제2차시험에 응시한 청구인들의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있는바, 변리사법 제3조 제1항 제2호에 대한 심판청구는 자기관련성이 인정된다.
2. 변리사시험은 지적재산권에 관련된 법률을 주요 시험과목으로 하고 있는데 변호사는 법률사무 전반을 다루는 대표적인 직역인 점, 변리사의 업무는 지적재산권 분야에 있어 특허청 및 법원에 대한 사항의 대리가 주요한 부분을 이루고 있는데 권리·의무에 관한 법률사항의 대리는 변호사의 주요 업무인 점 등을 고려하면 변리사법 제3조 제1항 제2호가 변호사에게 변리사의 자격을 부여하는 것이 합리적인 이유없이 변호사와 변리사시험의 일반 응시자인 청구인들을 차별한다고 보기 어려우므로 위 조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.
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⑤=x, 국채법 제17조 위헌소원
2010. 4. 29. 2009헌바120, 2010헌바37(병합)
1. 국채가 발행되는 공공자금관리기금의 운용계획수립 및 집행에 있어서 채권·채무관계를 조기에 확정하고 예산 수립의 불안정성을 제거하여 공공자금관리기금을 합리적으로 운용하기 위하여 단기소멸시효를 둘 필요성이 크고, 국채는 일반기업 및 개인의 채무 보다 채무이행에 대한 신용도가 매우 높아서 채권자가 용이하게 채권을 행사할 수 있으므로 오랫동안 권리행사를 하지 않은 채권자까지 보호할 필요성이 그리 크지 않으며, 공공기관 기록물 중 예산·회계관련 기록물들의 보존기간이 5년으로 정해져 있어서 소멸시효기간을 이보다 더 장기로 정하는 것은 적절하지 않을 뿐만 아니라, 상사채권 뿐만 아니라, 국가 또는 지방자치단체에 대한 채권, 연금법상 채권, 공기업이 발행하는 채권 등이 모두 5년의 소멸시효 기간을 규정하고 있는 점을 종합하건대, 이 사건 법률조항이 국채에 대한 소멸시효를 5년 단기로 규정하여 민사 일반채권자나 회사채 채권자에 비하여 국채 채권자를 차별 취급한 것은 합리적인 사유가 존재하므로 헌법상 평등원칙에 위배되지 아니한다.
2. 이 사건 법률조항이 국채에 대하여 5년의 소멸시효를 정한 것은 국가의 채권·채무관계를 조기에 확정하여 재정을 합리적으로 운용하기 위한 합리적인 이유가 있고, 5년의 단기시효기간이 채권자의 재산권을 본질적으로 침해할 정도로 지나치게 짧고 불합리하다고 할 수 없으므로 헌법 제23조 제1항의 재산권보장 규정에 위반된다고 볼 수 없다.
문 16.(배점 2)
국회의원의 면책특권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3
ㄱ. 국회의원에 대한 면책특권은 1948년 건국헌법 이래 줄곧 헌법에서 정하고 있다.o
ㄴ. 국회의원이 국회 내에서 하는 정부·행정기관에 대한 자료제출의 요구는 국회의원이 입법 및 국정통제 활동을 수행하기 위하여 필요하지만, 그것이 직무상 질문이나 질의를 준비하기 위한 경우라 할지라도 단지 직무상 발언에 부수하여 행하여진 것이라면 면책특권의 대상이 될 수 없다.x
ㄷ. 면책특권이 인정되는 국회의원의 직무행위에 대하여 소추기관이 공소를 제기하거나 법원이 그 범죄 해당 여부를 심리할 수 없다.o
ㄹ. 면책특권의 목적 및 취지 등에 비추어 볼 때 면책특권의 대상범위를 최대한 확대할 필요가 있으므로, 발언 내용 자체가 직무와는 관련이 없음이 분명한 경우, 명백히 허위임을 알면서도 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 경우 등도 면책특권의 대상이 된다.x
ㅁ. 국회 외에서 책임을 지지 아니한다는 것은 일반국민이 당연히 지는 법적 책임, 즉 민사상·형사상의 책임을 지지 않는다는 의미이다.o
ㅂ. 국회의원이 국회 예산결산위원회 회의장에서 법무부장관을 상대로 대정부질의를 하던 중 대통령 측근에 대한 대선자금 제공 의혹과 관련하여 이에 대한 수사를 촉구하는 과정에서 한 발언은 국회의원의 면책특권의 대상이 되지 않는다.x
① ㄱ, ㅁ ② ㄱ, ㄷ, ㅂ
③ ㄱ, ㄷ, ㅁ ④ ㄴ, ㅁ, ㅂ
⑤ ㄴ, ㄹ, ㅂ
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ㄱ=o,
ㄴ=x,ㄷ=o
대법원 96도1742 판결
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(공갈)·폭력행위등처벌에관한법률위반·공갈·뇌물수수
[1] 면책특권의 대상이 되는 행위는 국회의 직무수행에 필수적인 국회의원의 국회 내에서의 직무상 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에만 국한되지 않고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함되므로, 국회의원이 국회의 위원회나 국정감사장에서 국무위원·정부위원 등에 대하여 하는 질문이나 질의는 국회의 입법활동에 필요한 정보를 수집하고 국정통제기능을 수행하기 위한 것이므로 면책특권의 대상이 되는 발언에 해당함은 당연하고, 또한 국회의원이 국회 내에서 하는 정부·행정기관에 대한 자료제출의 요구는 국회의원이 입법 및 국정통제 활동을 수행하기 위하여 필요로 하는 것이므로 그것이 직무상 질문이나 질의를 준비하기 위한 것인 경우에는 직무상 발언에 부수하여 행하여진 것으로서 면책특권이 인정되어야 한다.
[2] 면책특권이 인정되는 국회의원의 직무행위에 대하여 수사기관이 그 직무행위가 범죄행위에 해당하는지 여부를 조사하여 소추하거나 법원이 이를 심리한다면, 국회의원이 국회에서 자유롭게 발언하거나 표결하는데 지장을 주게 됨은 물론 면책특권을 인정한 헌법규정의 취지와 정신에도 어긋나는 일이 되기 때문에, 소추기관은 면책특권이 인정되는 직무행위가 어떤 범죄나 그 일부를 구성하는 행위가 된다는 이유로 공소를 제기할 수 없고, 또 법원으로서도 그 직무행위가 범죄나 그 일부를 구성하는 행위가 되는지 여부를 심리하거나 이를 어떤 범죄의 일부를 구성하는 행위로 인정할 수 없다.
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ㄹ,ㅂ=x,
대법원 2005다57752 판결
【판시사항】
[1] 헌법 제45조에 정한 국회의원의 면책특권의 규정 취지 및 국회의원의 직무상 발언과 관련한 면책특권의 범위
[2] 국회의원이 국회 예산결산위원회 회의장에서 법무부장관을 상대로 대정부질의를 하던 중 대통령 측근에 대한 대선자금 제공 의혹과 관련하여 이에 대한 수사를 촉구하는 과정에서 한 발언이 국회의원의 면책특권의 대상이 된다고 본 사례
【판결요지】
[1] 헌법 제45조에서 규정하는 국회의원의 면책특권은 국회의원이 국민의 대표자로서 국회 내에서 자유롭게 발언하고 표결할 수 있도록 보장함으로써 국회가 입법 및 국정통제 등 헌법에 의하여 부여된 권한을 적정하게 행사하고 그 기능을 원활하게 수행할 수 있도록 보장하는 데 그 취지가 있다. 이러한 면책특권의 목적 및 취지 등에 비추어 볼 때, 발언 내용 자체에 의하더라도 직무와는 아무런 관련이 없음이 분명하거나, 명백히 허위임을 알면서도 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 경우 등까지 면책특권의 대상이 될 수는 없지만, 발언 내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였다면 비록 발언 내용에 다소 근거가 부족하거나 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 하더라도, 그것이 직무 수행의 일환으로 이루어진 것인 이상 이는 면책특권의 대상이 된다.
[2] 국회의원이 국회 예산결산위원회 회의장에서 법무부장관을 상대로 대정부질의를 하던 중 대통령 측근에 대한 대선자금 제공 의혹과 관련하여 이에 대한 수사를 촉구하는 과정에서 한 발언이 국회의원의 면책특권의 대상이 된다고 본 사례
*
ㅁ=o,서울중앙지법 2006.5.24. 선고 2004가합103233 판결
【판시사항】
국회의원의 행위가 면책특권의 범위 내에 있는 경우, 민사상의 책임도 면책되는지 여부(적극)
【판결요지】
국회의원이 직무상 또는 그에 부수하여 한 발언인 이상 그 발언의 내용에 관하여는 헌법상 아무런 제한이 없고, 국회의원의 행위가 이러한 면책특권의 범위 안에 있는 이상, ‘국회 내에서의 징계책임’이나 ‘국회 외에서의 정치적 책임’ 등은 별론으로 하고, 형사상의 책임은 물론 민사상의 책임도 지지 아니한다.
문 17.(배점 2)
국민투표에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 3
① 헌법의 개정은 반드시 국민투표를 거쳐야 하므로 국민은 헌법개정에 관하여 찬반투표로 그 의견을 표명할 권리를 가지는데, 헌법개정사항인 수도의 이전을 헌법개정의 절차를 밟지 아니하고 단지 단순 법률의 형태로 실현시킨 것은 헌법 제130조에 따라 헌법개정에 있어서 국민이 가지는 참정권적 기본권인 국민투표권을 침해한다.
② 특정 국가정책에 대하여 다수의 국민들이 국민투표를 원하고 있음에도 불구하고 대통령이 이러한 희망과는 달리 국민투표에 회부하지 아니한다고 하여도 이를 헌법에 위반된다고 할 수 없고, 국민에게 특정 국가정책에 관하여 국민투표에 회부할 것을 요구할 권리가 인정된다고 할 수도 없다.
③ 대통령은 헌법상 국민에게 자신에 대한 신임을 국민투표의 형식으로 물을 수 없지만, 특정 정책을 국민투표에 붙이면서 이에 자신의 신임을 결부시키는 대통령의 행위는 헌법적으로 허용된다.x
④ 대법원은 국민투표무효소송에 있어서 국민투표에 관하여 국민투표법 또는 국민투표법에 의하여 발하는 명령에 위반하는 사실이 있는 경우라도 국민투표의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 한하여 국민투표의 전부 또는 일부의 무효를 판결한다.
⑤ 국민투표에 관한 운동은 국민투표일공고일로부터 투표일 전일까지에 한하여 할 수 있으며, 국민투표법에 규정된 이외의 방법으로는 할 수 없다.
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①=o, 헌재 2004헌마554·566(병합)
신행정수도의건설을위한특별조치법위헌확인
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②=o, 헌재 2005헌마579·763(병합)
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③=x, 대통령(노무현) 탄핵
2004헌나1 전원재판부
선거는 ‘인물에 대한 결정’ 즉, 대의제를 가능하게 하기 위한 전제조건으로서 국민의 대표자에 관한 결정이며, 이에 대하여 국민투표는 직접민주주의를 실현하기 위한 수단으로서 ‘사안에 대한 결정’ 즉, 특정한 국가정책이나 법안을 그 대상으로 한다. 따라서 국민투표의 본질상 ‘대표자에 대한 신임’은 국민투표의 대상이 될 수 없으며, 우리 헌법에서 대표자의 선출과 그에 대한 신임은 단지 선거의 형태로써 이루어져야 한다. 대통령이 이미 지난 선거를 통하여 획득한 자신에 대한 신임을 국민투표의 형식으로 재확인하고자 하는 것은, 헌법 제72조의 국민투표제를 헌법이 허용하지 않는 방법으로 위헌적으로 사용하는 것이다.
대통령은 헌법상 국민에게 자신에 대한 신임을 국민투표의 형식으로 물을 수 없을 뿐만 아니라, 특정 정책을 국민투표에 붙이면서 이에 자신의 신임을 결부시키는 대통령의 행위도 위헌적인 행위로서 헌법적으로 허용되지 않는다. 물론, 대통령이 특정 정책을 국민투표에 붙인 결과 그 정책의 실시가 국민의 동의를 얻지 못한 경우, 이를 자신에 대한 불신임으로 간주하여 스스로 물러나는 것은 어쩔 수 없는 일이나, 정책을 국민투표에 붙이면서 “이를 신임투표로 간주하고자 한다.”는 선언은 국민의 결정행위에 부당한 압력을 가하고 국민투표를 통하여 간접적으로 자신에 대한 신임을 묻는 행위로서, 대통령의 헌법상 권한을 넘어서는 것이다. 헌법은 대통령에게 국민투표를 통하여 직접적이든 간접적이든 자신의 신임여부를 확인할 수 있는 권한을 부여하지 않는다.
④=o,국민투표법 제93조 (국민투표무효의 판결) 대법원은 제92조의 규정에 의한 소송에 있어서 국민투표에 관하여 이 법 또는 이 법에 의하여 발하는 명령에 위반하는 사실이 있는 경우라도 국민투표의 결과에 영향이 미쳤다고 인정하는 때에 한하여 국민투표의 전부 또는 일부의 무효를 판결한다
⑤=o,국민투표법제26조(국민투표에 관한 운동의 기간)국민투표에 관한 운동(이하 "운동"이라 한다)은 국민투표일공고일로부터 투표일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다
국민투표법제27조 (운동의 한계) 운동은 이 법에 규정된 이외의 방법으로는 이를 할 수 없다.
문 18.(배점 4)
다음 사례에 관하여 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 3
A는 B와 혼인하여 슬하에 아들 C를 두었는데 B와 협의이혼한 후 D와 재혼하였다. 그 후 C는 법원의 허가를 받아 그 성을 B의 성에서 D의 성으로 변경하였으며, D의 친양자 입양 청구에 따라 법원은 2009. 1. 28. C를 D의 친양자로 하는 심판을 하였다. 이에 C의 친부인 B는 2009. 3. 10. D가 민법 제908조의2 제1항 제3호의 친양자 입양의 요건인 ‘친부의 동의’ 없이 친양자 입양을 청구하였다고 주장하면서 위 심판에 대하여 항고하였다. 이에 D는 항고심 계속 중 위 민법 조항에 대하여 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 그 신청이 2010. 4. 25. 기각되어 2010. 5. 4. 그 통지를 받고 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하였다.
[민법 제908조의2(친양자 입양의 요건 등)]
① 친양자(親養子)를 하려는 자는 다음 각 호의 요건을 갖추어 가정법원에 친양자 입양의 청구를 하여야 한다.
3. 친양자로 될 자의 친생부모가 친양자 입양에 동의할 것. 다만, 부모의 친권이 상실되거나 사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
ㄱ. 이 사례에서는 B의 지위에 있는 자와 C의 지위에 있는 자의 기본권이 서로 대립·충돌한다.o
ㄴ. D가 2010. 5. 31. 헌법소원심판청구를 하였다면 그 청구는 부적법하다.x
ㄷ. 이 사례는 기본권 사이의 서열에 따라 어느 한 쪽의 기본권을 우선시키고 다른 쪽을 후퇴시키는 방법으로 해결한다.x
ㄹ. 헌법소원심판 중 위 항고심 절차는 정지되지 않는다.o
ㅁ. 위 민법 조항의 위헌 여부는 그 입법 당시의 환경을 고려하고 그 입법목적의 정당성과 C의 지위에 있는 자의 기본권 제한의 정도가 적정한 비례관계를 유지하고 있는가를 종합하여 판단한다.o
ㅂ. D에게 변호사자격이 없는 경우 D는 헌법소원심판절차에서 변호사를 선임하지 아니하면 심판 수행을 하지 못한다.o
① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄱ, ㄷ, ㅁ
③ ㄱ, ㄹ, ㅁ, ㅂ ④ ㄱ, ㄴ, ㅁ, ㅂ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅂ ⑥ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑦ ㄹ, ㅁ, ㅂ ⑧ ㄷ, ㄹ, ㅂ
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ㄱ,ㅁ=o, 2010헌바87 민법 제908조의2 제1항 제3호 위헌소원
이와 같이 기본권이 서로 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 할 것이므로(헌재 1991. 9. 16. 89헌마165, 판례집 3, 518, 529), 이 사건 법률조항이 헌법에 합치하는지 여부는 결국 입법 당시의 환경을 고려한 다음 과잉금지의 원칙에 따라 ① 그 동의를 요하도록 한 입법목적이 정당한 것인가, ② 그로 인한 친양자로 될 자의 기본권 제한의 정도에 있어 적정한 비례관계가 유지되고 있는가를 종합하여 판단되어야 할 것이다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마165, 판례집 3, 518, 529; 헌재 2007. 10. 25. 2005헌바96, 판례집 19-2, 467, 473 참조).
*
ㄴ=x, 헌재법제69조(청구기간) ① 제68조제1항에 따른 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 다만, 다른 법률에 따른 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다.
② 제68조제2항에 따른 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다.
제68조(청구 사유) ② 제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.[전문개정 2011.4.5]
*
ㄷ=x, 2012. 5. 31. 2010헌바87
민법 제908조의2 제1항 제3호 위헌소원
친양자로 될 자와 마찬가지로, 친생부모 역시 그로부터 출생한 자와의 가족 및 친족관계의 ‘유지’에 관하여 헌법 제10조에 의하여 인정되는 가정생활과 신분관계에 대한 인격권 및 행복추구권 및 헌법 제36조 제1항에 의하여 인정되는 혼인과 가정생활의 자유로운 형성에 대한 기본권을 가진다는 점에 대해서는 별다른 의문이 없다(헌재 1997. 3. 27. 95헌가14등, 판례집 9-1, 193, 204 참조). 그런데, 친양자 입양으로 인해 친생부모와 그 자 사이의 친족관계는 완전히 종료된다는 점에서 이는 친생부모의 기본권에 제한을 초래하게 된다. 즉 친양자가 될 자의 헌법 제36조 제1항 및 헌법 제10조에 의한 가족생활에서의 기본권을 보장하기 위해 친생부모의 동의를 무시하고 친양자 입양을 성립시키는 경우에는 친생부모의 기본권이 제한되게 되고, 친생부모의 친족관계유지에 대한 기본권을 보장하기 위해 친생부모가 동의하지 않는 이상 무조건 친양자 입양이 성립되지 않는다고 보는 경우에는 친양자가 될 자의 기본권이 제한될 가능성이 발생한다. 결국 친양자 입양은 친생부모의 기본권과 친양자가 될 자의 기본권이 서로 대립·충돌하는 관계라고 볼 수 있다. 그리고 이들 기본권은 공히 가족생활에 대한 기본권으로서 그 서열이나 법익의 형량을 통하여 어느 한쪽의 기본권을 일방적으로 우선시키고 다른 쪽을 후퇴시키는 것은 부적절하다.이와 같이 기본권이 서로 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 할 것이므로(헌재 1991. 9. 16. 89헌마165, 판례집 3, 518, 529), 이 사건 법률조항이 헌법에 합치하는지 여부는 결국 입법 당시의 환경을 고려한 다음 과잉금지의 원칙에 따라 ① 그 동의를 요하도록 한 입법목적이 정당한 것인가, ② 그로 인한 친양자로 될 자의 기본권 제한의 정도에 있어 적정한 비례관계가 유지되고 있는가를 종합하여 판단되어야 할 것이다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마165, 판례집 3, 518, 529; 헌재 2007. 10. 25. 2005헌바96, 판례집 19-2, 467, 473 참조).
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ㄹ=o, 헌법소원심판 중 위 항고심 절차는 정지되지 않고 진행된다.
ㅂ=o, 헌법재판소법 제25조(대표자ㆍ대리인) ① 각종 심판절차에서 정부가 당사자(참가인을 포함한다. 이하 같다)인 경우에는 법무부장관이 이를 대표한다.
② 각종 심판절차에서 당사자인 국가기관 또는 지방자치단체는 변호사 또는 변호사의 자격이 있는 소속 직원을 대리인으로 선임하여 심판을 수행하게 할 수 있다.
③ 각종 심판절차에서 당사자인 사인(私人)은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
문 19.(배점 3)
헌법재판에서 재판의 전제성에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 5
ㄱ. 재판의 전제성이 인정되기 위한 요건으로서 ‘법률의 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우’는 제청법원이 심리 중인 당해 사건 재판의 주문에 영향을 주는 경우에 한정된다.x
ㄴ. 어떤 법률조항의 해석과 관련하여 아직 대법원에 의하여 그 해석이 확립된 바 없는 사정하에서 제청법원이 재판의 전제성이 인정됨을 전제로 하여 위헌법률심판제청을 한 경우에 이러한 제청법원의 법률적 견해가 명백히 잘못되었다고 볼 수 없다면 재판의 전제성은 인정된다.o
ㄷ. 법원이 재판의 전제성이 없다고 판단하여 소송당사자의 위헌법률심판제청신청을 각하한 경우 소송당사자가 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구하였더라도 헌법재판소는 재판의 전제성을 인정할 수 없다.x
ㄹ. 법원에서 당해 소송사건에 적용되는 재판규범 중 위헌법률심판제청신청 대상이 아닌 관련 법률에 규정한 소송요건을 구비하지 못하였기 때문에 부적법하다는 이유로 소각하 판결을 선고하고 그 판결이 확정된 경우에는 당해 소송사건에 관한 재판의 전제성이 흠결되어 부적법하다.o
ㅁ. 형벌에 관한 법률이 그에 대한 위헌법률심판제청 후 개정되어 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경되었다면, 구법에 대한 위헌법률심판제청은 재판의 전제성이 상실된다.o
ㅂ. 헌법재판소는 이미 합헌으로 결정한 특정 법률에 대하여 법원이 다른 사건에서 위헌법률심판제청을 한 경우 이를 부적법한 것으로 보아 각하결정을 선고하고 있다.x
① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(○)
② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(○)
③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(○)
④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(×)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×)
⑥ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(×)
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ㄱ=(×), 刑事訴訟法 第331條 但書 規定에 대한 違憲審判
1992. 12. 24. 92헌가8 全員裁判部
1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)을 하게 되는 경우를 말한다
나. 법률(法律)의 위헌여부에 따라 법원이 "다른 내용의" 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 제청법원(提請法院)이 심리 중인 당해 사건의 재판(裁判)의 결론(結論)이나 주문(主文)에 어떠한 영향을 주는 것 뿐만이 아니라, 문제된 법률(法律)의 위헌여부가 비록 재판의 주문(主文) 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론(結論)을 이끌어내는 이유(理由)를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력(效力)에 관한 법률적(法律的) 의미(意味)가 전혀 달라지는 경우에는 재판(裁判)의 전제성(前提性)이 있는 것으로 보아야 한다.
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ㄴ=(○), 2010. 9. 30. 2008헌가3
구 주택건설촉진법 제44조의3 제7항 위헌제청
심판대상 법률조항이 재판의 전제가 되는 요건을 갖추고 있는지의 여부는 제청법원의 견해를 존중하는 것이 원칙이며, 재판의 전제와 관련된 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없는 것으로 보이는 경우에만 예외적으로 이를 부인할 수 있다. 그런데 이 사건 법률조항의 해석과 관련하여 아직 대법원에 의하여 그 해석이 확립된 바 없고, 제청법원은 재판의 전제성이 인정됨을 전제로 하여 위헌법률심판제청을 하였으며, 이러한 제청법원의 법률적 견해가 명백히 잘못되었다고 볼 수 없으므로 재판의 전제성 요건은 충족된다고 할 것이다.
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ㄷ=(×),
ㄹ=(○),중재법 제4조 제3항 위헌소원
(2000. 11. 30. 98헌바83 전원재판부)
【판시사항】
1.당해사건이 부적법하여 법원에서 각하된 이상 제청신청된 중재법 제4조 제3항의 위헌 여부는 재판의 전제성을 결여한다고 본 사례
2.청구인이 주장하는 사유로는 집행판결 후 중재판정취소의 소를 제기할 수 없도록 제한하고 있는 중재법 제15조가 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
1.당해사건이 부적법하여 법원에서 소각하 판결이 선고되어 확정되었다면, 중재법 제4조 제3항에 대한 청구인의 위헌소원은 재판의 전제성을 결여하여 부적법하다.
2.청구인이 주장하는 바와 같이 집행판결의 소에서 이미 한 차례 법관에 의하여 판단을 받을 기회가 보장되어 있었던 취소사유로는 중재판정취소의 소를 제기할 수 없도록 제한하고 있는 중재법 제15조는, 당사자의 태만으로 인한 상대방 지위의 불안정을 방지하고 법원의 반복심리에 따른 소송경제의 낭비를 막는 등 공공복리를 위한 입법으로서 헌법상의 정당성과 합리성이 인정되므로, 청구인의 재판청구권을 침해하는 조항이 아니다.
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ㅁ=(○), 구 건설기술관리법 제44조 제2항 위헌제청 등
(2010. 11. 25. 2010헌가71·72·76· 78·79·83·84(병합))
【판시사항】
양벌규정에 면책조항을 추가하는 형식으로 법률이 개정되었으나, 개정법 시행 전의 범죄행위에 대하여 종전 규정을 따른다는 취지의 경과규정이 없는 경우, 구 건설기술관리법(2004. 12. 31. 법률 제7305호로 개정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되기 전의 것) 제44조 제2항 중 “법인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제42조의2 제4호의 규정에 따른 위반행위를 한 경우에는 당해 법인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분 등 개정전 조항(이하 ‘이 사건 심판대상법률조항들’ 이라 한다)에 대하여 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)
【결정요지】
형법 제1조 제2항은 ‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다.’는 취지이므로, 이 사건과 같이 양벌규정에 면책조항이 추가되어 무과실책임규정이 과실책임규정으로 피고인에게 유리하게 변경되었다면 당해사건에는 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용된다 할 것이고, 결국 각 당해사건에 적용되지 않는 구법인 이 사건 심판대상법률조항들은 재판의 전제성을 상실하게 되었다 할 것이다.
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ㅂ=(×), 헌법재판소는 이미 합헌 또는 한정위헌(한정합헌)으로 선언된 법률에 대해서는 사정변경의 가능성이 있으므로 위헌제청을 적법한 것으로 보고 있다.
(헌재 1993.3.11. 90헌가70)
문 20.(배점 2)
심급제와 재판청구권에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 3
① 헌법은 법원의 재판에 관해 원칙적 3심제를 규정하고 있다.x
② 특허재판과 지방의회의원선거, 자치구·시·군의 장의 선거에 관한 선거소송은 예외적으로 단심제로서 대법원에 소를 제기할 수 있다.x
③ 재판청구권으로부터 반드시 모든 사건에 관해 대법원의 재판을 받을 권리가 도출되지는 않는다.
④ 재판청구권의 내용으로서 사실적 측면이 아닌 법률적 측면에 관해서만 한 번 이상 법원의 판단을 받을 권리가 도출된다.x
⑤ 재판청구권에 의하여 모든 사건에 관해 재심을 받을 권리가 보장된다.x
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①= (X). 재판에 관해 원칙적 3심제는 헌법에 명문규정을 두고 있지 아니하다.
②= (X). 법원조직법 제14조(심판권) 대법원은 다음 각 호의 사건을 종심(終審)으로 심판한다.
1. 고등법원 또는 항소법원ㆍ특허법원의 판결에 대한 상고사건
2. 항고법원ㆍ고등법원 또는 항소법원ㆍ특허법원의 결정ㆍ명령에 대한 재항고사건
3. 다른 법률에 따라 대법원의 권한에 속하는 사건
공직선거법 제222조(선거소송) ① 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서 선거의 효력에 관하여 이의가 있는 선거인ㆍ정당(후보자를 추천한 정당에 한한다) 또는 후보자는 선거일부터 30일 이내에 당해 선거구선거관리위원회위원장을 피고로 하여 대법원에 소를 제기할 수 있다.
②지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 선거의 효력에 관한 제220조의 결정에 불복이 있는 소청인(당선인을 포함한다)은 해당 소청에 대하여 기각 또는 각하 결정이 있는 경우(제220조제1항의 기간 내에 결정하지 아니한 때를 포함한다)에는 해당 선거구선거관리위원회 위원장을, 인용결정이 있는 경우에는 그 인용결정을 한 선거관리위원회 위원장을 피고로 하여 그 결정서를 받은 날(제220조제1항의 기간 내에 결정하지 아니한 때에는 그 기간이 종료된 날)부터 10일 이내에 비례대표시ㆍ도의원선거 및 시ㆍ도지사선거에 있어서는 대법원에, 지역구시ㆍ도의원선거, 자치구ㆍ시ㆍ군의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장 선거에 있어서는 그 선거구를 관할하는 고등법원에 소를 제기할 수 있다. <개정 2002.3.7., 2010.1.25.>
③ 제1항 또는 제2항에 따라 피고로 될 위원장이 궐위된 때에는 해당 선거관리위원회 위원 전원을 피고로 한다. <개정 2010.1.25.>
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③= (O). 헌재 2009헌바410
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④= (X). 特許法 제186조 제1항 등 違憲提請
(1995.9.28. 92헌가11,93헌가8·9·10(병합) 全員裁判部
법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장한다고 함은 결국 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석·적용하는 재판을 받을 권리를 보장한다는 뜻이고, 그와 같은 법관에 의한 사실확정과 법률의 해석적용의 기회에 접근하기 어렵도록 제약이나 장벽을 쌓아서는 아니된다고 할 것이며, 만일 그러한 보장이 제대로 이루어지지 아니한다면 헌법상 보장된 재판을 받을 권리의 본질적 내용을 침해하는 것으로서(당재판소 1992.6.26. 선고, 90헌바25 결정 참조) 우리 헌법상 허용되지 아니한다(헌법 제37조 제2항).
그런데 특허법 제186조 제1항은 특허청의 항고심판절차에 의한 항고심결 또는 보정각하결정에 대하여 불복이 있는 경우에도 법관에 의한 사실확정 및 법률적용의 기회를 주지 아니하고 단지 그 심결이나 결정이 법령에 위반된 것을 이유로 하는 경우에 한하여 곧바로 법률심인 대법원에 상고할 수 있도록 하고 있는바, 특허청의 심판절차에 의한 심결이나 보정각하결정은 특허청의 행정공무원에 의한 것으로서 이를 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판이라고 볼 수 없다.
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⑤= (X). 민사소송법 제451조(재심사유) ① 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.
1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때
2. 법률상 그 재판에 관여할 수 없는 법관이 관여한 때
3. 법정대리권ㆍ소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때. 다만, 제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 그러하지 아니하다.
4. 재판에 관여한 법관이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 때
5. 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출에 방해를 받은 때
6. 판결의 증거가 된 문서, 그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 것인 때
7. 증인ㆍ감정인ㆍ통역인의 거짓 진술 또는 당사자신문에 따른 당사자나 법정대리인의 거짓 진술이 판결의 증거가 된 때
8. 판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때
9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때
10. 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때
11. 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 있는 곳을 잘 모른다고 하거나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때
②제1항제4호 내지 제7호의 경우에는 처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료부과의 재판이 확정된 때 또는 증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료부과의 확정재판을 할 수 없을 때에만 재심의 소를 제기할 수 있다.
③항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 하였을 때에는 제1심 판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못한다.
문 21.(배점 2)
헌법재판소의 심판절차에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 5
① 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판은 구두변론에 의하나, 위헌법률심판, 헌법소원심판은 서면심리를 원칙으로 한다.
② 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판절차에 있어서도 가처분의 필요성이 있을 수 있고, 또 이를 허용하지 아니할 상당한 이유를 찾아볼 수 없으므로 가처분이 허용된다.
③ 재판부는 결정으로 다른 국가기관 또는 공공단체의 기관에 심판에 필요한 사실을 조회하거나, 기록의 송부나 자료의 제출을 요구할 수 있다. 다만, 재판·소추 또는 범죄수사가 진행중인 사건의 기록에 대하여는 송부를 요구할 수 없다.
④ 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판이 청구되면 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 심판대상을 확정한다.
⑤ 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에서 관여 재판관의 의견이 각하의견 4인, 위헌의견 1인, 헌법불합치의견 4인으로 나뉘는 경우에는 심판청구를 각하한다.x
헌법재판소법
①=o,제30조(심리의 방식) ① 탄핵의 심판, 정당해산의 심판 및 권한쟁의의 심판은 구두변론에 의한다.
② 위헌법률의 심판과 헌법소원에 관한 심판은 서면심리에 의한다. 다만, 재판부는 필요하다고 인정하는 경우에는 변론을 열어 당사자, 이해관계인, 그 밖의 참고인의
진술을 들을 수 있다.
③ 재판부가 변론을 열 때에는 기일을 정하여 당사자와 관계인을 소환하여야 한다.
②=o,(2000헌사471 전원재판부) 사법시험령 제4조 제3항 효력정지 가처분신청
【판시사항】
1.헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원심판에서 가처분이 허용되는지 여부(적극)
【결정요지】
1.헌법재판소법은 명문의 규정을 두고 있지는 않으나, 같은 법 제68조 제1항 헌법소원심판절차에서도 가처분의 필요성이 있을 수 있고 또 이를 허용하지 아니할 상당한 이유를 찾아볼 수 없으므로, 가처분이 허용된다.
2.위 가처분의 요건은 헌법소원심판에서 다투어지는 ‘공권력 행사 또는 불행사’의 현상을 그대로 유지시킴으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있어야 한다는 것과 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있어야 한다는 것 등이 된다. 따라서 본안심판이 부적법하거나 이유없음이 명백하지 않는 한, 위와 같은 가처분의 요건을 갖춘 것으로 인정되면, 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익을 비교형량하여 후자가 전자보다 큰 경우에, 가처분을 인용할 수 있다.
3.사법시험령 제4조 제3항이 효력을 유지하면, 신청인들은 곧 실시될 차회 사법시험에 응시할 수 없어 합격기회를 봉쇄당하는 돌이킬 수 없는 손해를 입게 되어 이를 정지시켜야 할 긴급한 필요가 인정되는 반면 효력정지로 인한 불이익은 별다른 것이 없으므로, 이 사건 가처분신청은 허용함이 상당하다
[판단]
헌법재판소법은 정당해산심판과 권한쟁의심판에 관해서만 가처분에 관한 규정(같은 법 제57조 및 제65조)을 두고 있을 뿐, 다른 헌법재판절차에 있어서도 가처분이 허용되는가에 관하여는 명문의 규정을 두고 있지 않다. 그러나 위 두 심판절차 이외에 같은 법 제68조 제1항 헌법소원심판절차에 있어서도 가처분의 필요성은 있을 수 있고, 달리 가처분을 허용하지 아니할 상당한 이유를 찾아볼 수 없으므로 위 헌법소원심판청구사건에서도 가처분이 허용된다고 할 것이다.
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③=o,제32조(자료제출 요구 등) 재판부는 결정으로 다른 국가기관 또는 공공단체의 기관에 심판에 필요한 사실을 조회하거나, 기록의 송부나 자료의 제출을 요구할 수 있다. 다만, 재판·소추 또는 범죄수사가 진행 중인 사건의 기록에 대하여는 송부를 요구할 수 없다
④=o,( 91헌마190 헌법재판소 전원재판부 〕
교수재임용추천거부 등에 대한 헌법소원
【판시 사항】
가. 헌법소원재판(憲法訴願裁判)에 있어서 피청구인(被請求人)과 심판대상(審判對象)의 확정
【결정 요지】
가. 헌법재판소(憲法裁判所)는 청구인의 심판청구서(審判請求書)에 기재된 피청구인(被請求人)이나 청구취지(請求趣旨)에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여야 하며 청구인이 주장하는 침해된 기본권(基本權)과 침해의 원인이 되는 공권력(公權力)을 직권으로 조사하여 피청구인(被請求人)과 심판대상(審判對象)을 확정하여 판단하여야 한다.
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⑤=x, (99헌바110, 2000헌바46(병합) 전원재판부)
자연공원법 제4조 등 위헌소원
재판관 5인은 청구인들의 심판청구는 적법하므로 본안에 들어가 심판해야 하고, 그 중 재판관 4인은 구 자연공원법 제4조가 헌법에 합치하지 아니한다는 것이고, 재판관 1인은 이 사건의 심판대상은 신법 제4조가 되어야 하고 동 조항은 위헌이라는 것이며, 재판관 4인은 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하므로 각하하여야 한다는 것이어서, 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 규정된 법률의 위헌결정에 필요한 정족수 6인에 미달하여 합헌결정을 선고하는 것이다.
문 22.(배점 2)
한국헌정사에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? 1
ㄱ. 1948년 건국헌법은 국민투표에 의하지 않고, 국회에서만의 의결로 제정되었다.
ㄴ. 1948년 건국헌법은 헌법수호기구로서 위헌법률심사권을 가진 헌법위원회와 탄핵심판을 담당하는 탄핵재판소를 규정하였다.
ㄷ. 1952년 제1차개정헌법에서는 국무총리제를 폐지하고 대통령 궐위 시에는 부통령이 그 지위를 승계하도록 하였다. x
ㄹ. 1954년 제2차개정헌법에서는 처음으로 주권의 제약이나 영토의 변경을 가져올 국가안위에 관한 중대사항은 국회의 가결을 거친 후에 국민투표에 붙이도록 규정하였다.
ㅁ. 1960년 제3차개정헌법은 정당에 대한 국가의 보호 규정을 신설하였다.
ㅂ. 1962년 제5차개정헌법은 인간으로서의 존엄과 가치 조항을 신설하고, 위헌법률심사권을 법원의 권한으로 하였다.
ㅅ. 1987년 제9차개정헌법에서는 현대적 인권인 환경권을 최초로 규정하였다.x
① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(○), ㅅ(×)
② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×), ㅅ(○)
③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(×), ㅅ(○)
④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(○), ㅅ(○)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(×), ㅅ(×)
⑥ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(○), ㅅ(×)
-
ㄱ=(○), 1948년 건국헌법은 국민투표에 의하지 않고, 국회에서만의 의결로 제정되었다.
ㄴ=(○), 1948년 건국헌법은 헌법수호기구로서 위헌법률심사권을 가진 헌법위원회와 탄핵심판을 담당하는 탄핵재판소를 규정하였다.
ㄷ=(×), 1952년 제1차개정헌법이 아니라, 1954년 제2차개정헌법에 해당한다.
ㄹ=(○), 1954년 11월 제2차 개정 헌법
ㅁ=(○), 1960년 6월 제3차 개정 헌법
ㅂ=(○), 1962년 제5차개정헌법, 대법원의 위헌법률심사권
ㅅ=(×), 1987년 제9차개정헌법이 아니라, 1980년 제8차개정헌법에 해당한다.
1948년 제헌헌법:
기본권제한에 있어서 일반적 법률유보와 개별적 법률유보 모두를 두었으며, 사기업에 있어서의 근로자의 이익균점권을 인정, 헌법개정을 국회에서 처리, 대통령을 국회에서 간접선출, 국무원이 의결기관, 국무총리와 국무위원의 국회의원 겸직 가능, 헌법위원회에 위헌법률심사권.
1952년 7월 제1차 개정 헌법:
이른바 '발췌' 개헌, ① 대통령과 부통령의 직선제 ② 양원제 국회 ③ 국회의 국무원 불신임제 ④ 국무위원 임명에 대한 국무총리의 제청권 등을 들 수 있다.
1954년 11월 제2차 개정 헌법:
일명 '사사오입' 개헌, 초대대통령에 한하여 3선 제한을 철폐, 군법회의가 헌법에 명문화,자유시장 경제체제로의 전환과 국무총리 폐지 등
1960년 6월 제3차 개정 헌법:
4.19 혁명 직후 제정된 헌법으로서 의원내각제 정부형태, 정당 규정 신설과 위헌정당해산제도 도입, 기본권의 본질적 내용 훼손 금지 명문화, 중앙선거관리위원회의 헌법기관화, 공무원의 중립, 법관선거인단의 법관 선출, 대법원장과 대법관 선거제, 헌법재판소의 위헌법률심사권, 집회·결사에 대한 허가와 검열을 금지 등
1960년 11월 제4차 개정 헌법:
3.15 부정선거의 주무자들과 시위군중에게 발포하여 살상한 자들을 처벌하기 위해 부정선거관련자 처벌법, 반민주행위자 공민권제한법, 부정축재특별처리법, 특별재판소 및 특별검찰부 조직법 등, 이 개헌의 특징은 법률불소급의 원칙을 독재자에게는 적용하지 않기로 한 데 있다.
1962년 12월 제5차 개정 헌법:
5.16 군사쿠데타, 헌법 전문을 바꾸고 헌법 개정을 위한 절차로서 국민투표를 정한 점, 복수정당제를 명시한 점, 4년 단임 대통령제, 인간의 존엄과 가치에 대한 규정 신설, 대법원의 위헌법률심사권 등
1969년 10월 제6차 개정 헌법:
당시 박정희 대통령의 3선 금지규정을 없애는 데 목적
1972년 12월 제7차 개정 헌법:
이른바 '유신' 헌법, ① 통일주체국민회의에서 대통령과 국회의원 1/3 선출 ② 중임 연임 제한 없는 6년 대통령 임기 ③ 대통령의 긴급조치권, 국회해산권 신설 ④ 기본권 제한 사유에 국가안전보장 추가, 기본권의 본질적 내용 침해금지 조항 삭제 ⑤ 대통령이 법관 전체 임명권, 법관파면권 ⑥ 헌법위원회의 위헌법률심사권, 위헌정당해산권, 탄핵심판권 ⑦ 이중배상금지법 명시 ⑧ 구속적부심 폐지 ⑨ 임의성 없는 자백의 효력 인정 등
1980년 10월 제8차 개정 헌법:
전두환 대통령, 통일주체국민회의 대신 대통령선거인단이 간접선거로 대통령을 선출하도록 하고 임기는 7년 단임제, 대법원장의 법관 임명권, 헌정사상 최초로 전통문화의 창달 조항, 재외국민보호 조항과 정당보조금 조항을 신설
1987년 10월 제9차 개정 헌법:
현행 헌법, 헌법 전문에 임시정부의 법통계승을 명시하고 재외국민보호의무, 평화통일조항, 국군의 정치적 중립성 준수 규정 등을 규정.
적법절차조항 신설, 구속이유 등 고지 및 통지제도 신설, 대학의 자율성 보장, 과학기술자의 권리 신설, 선거연령을 법률에 위임, 재판정 진술권, 범죄피해자구조청구권, 최저임금제, 재해예방노력 의무, 모성보호 규정 신설, 국회 준상설기관화, 국회 국정감사권 부활, 국회의 국무총리 및 국무위원에 대한 해임건의제, 직선제 5년 단임 대통령제, 대통령의 긴급명령권, 헌법재판소의 헌법소원심판제도 신설
문 23.(배점 3)
현행 인사청문회제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? 2
ㄱ. 헌법에 규정되지 않은 공직의 후보자도 인사청문의 대상이 될 수 있다.
ㄴ. 대통령이 임명하는 중앙선거관리위원회 위원의 후보자에 대하여는 소관상임위원회가 인사청문회를 연다.
ㄷ. 인사청문특별위원회를 구성할 때에는 그 활동기한을 정하여야 하며, 본회의의 의결로 그 기간을 연장할 수 있다.x
ㄹ. 개인의 명예나 사생활을 부당하게 침해할 우려가 명백한 경우에는 위원회의 의결로 인사청문회를 공개하지 아니할 수 있다.
ㅁ. 인사청문회가 개회된 경우 위원회에서의 질의는 원칙적으로 일괄질의의 방식으로 한다.x
ㅂ. 국가기관은 인사청문회법에 따른 공직후보자에게 인사청문에 필요한 최소한의 행정적 지원을 할 수 있다.
ㅅ. 국회가 인사청문회법이 정한 기간 이내에 대법관 후보자에 대한 인사청문경과보고서를 대통령에게 송부하지 아니한 경우, 대통령은 국회의 동의 없이 그 후보자를 대법관으로 임명할 수 있다.x
① ㅁ, ㅂ, ㅅ ② ㄷ, ㅁ, ㅅ
③ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅂ ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ, ㅂ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㅁ, ㅅ
-
ㄱ=o,국회법 제46조의3(인사청문특별위원회),
제65조의2(인사청문회)
ㄴ=o, 국회법제65조의2(인사청문회) ① 제46조의3의 규정에 의한 심사 또는 인사청문을 위하여 인사에 관한 청문회(이하 "인사청문회"라 한다)를 연다. <개정 2003.2.4>
② 상임위원회는 다른 법률에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공직후보자에 대한 인사청문 요청이 있는 경우 인사청문을 실시하기 위하여 각각 인사청문회를 연다. <개정 2012.3.21>
1. 대통령이 각각 임명하는 헌법재판소 재판관ㆍ중앙선거관리위원회 위원ㆍ국무위원ㆍ방송통신위원회 위원장ㆍ국가정보원장ㆍ공정거래위원회 위원장ㆍ금융위원회 위원장ㆍ국가인권위원회 위원장ㆍ국세청장ㆍ검찰총장ㆍ경찰청장ㆍ합동참모의장 또는 한국은행 총재의 후보자
2. 대통령당선인이 「대통령직인수에 관한 법률」 제5조제1항에 따라 지명하는 국무위원후보자
3. 대법원장이 각각 지명하는 헌법재판소 재판관 또는 중앙선거관리위원회 위원의 후보자
국회법제46조의3(인사청문특별위원회) ① 국회는 헌법에 의하여 그 임명에 국회의 동의를 요하는 대법원장·헌법재판소장·국무총리·감사원장 및 대법관과 국회에서 선출하는 헌법재판소 재판관 및 중앙선거관리위원회 위원에 대한 임명동의안 또는 의장이 각 교섭단체대표의원과 협의하여 제출한 선출안등을 심사하기 위하여 인사청문특별위원회를 둔다. 다만, 대통령직인수에관한법률 제5조제2항의 규정에 의하여 대통령당선인이 국무총리후보자에 대한 인사청문의 실시를 요청하는 경우에 의장은 각 교섭단체대표의원과 협의하여 그 인사청문을 실시하기 위한 인사청문특별위원회를 둔다. <개정 2003.2.4>
②인사청문특별위원회의 구성과 운영에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.[본조신설 2000.2.16]
ㄷ=x,인사청문위원회법제3조(인사청문특별위원회) ⑥인사청문특별위원회는 임명동의안등이 본회의에서 의결될 때 또는 인사청문경과가 본회의에 보고 될 때까지 존속한다.
인사청문위원회법제9조(위원회의 활동기간등) ① 위원회는 임명동의안등이 회부된 날부터 15일 이내에 인사청문회를 마치되, 인사청문회의 기간은 3일이내로 한다. 다만, 부득이한 사유로 헌법재판소재판관등의 후보자에 대한 인사청문회를 그 기간 이내에 마치지 못하여 제6조제3항의 규정에 의하여 기간이 정하여진 때에는 그 연장된 기간 이내에 인사청문회를 마쳐야 한다.
ㅁ=x, 인사청문위원회법 제7조(위원의 질의등) ④위원회에서의 질의는 1문1답의 방식으로 한다. 다만, 위원회의 의결이 있는 경우 일괄질의 등 다른 방식으로 할 수 있다.
ㅂ=o, 인사청문위원회법 제15조의2(공직후보자에 대한 지원) 국가기관은 이 법에 따른 공직후보자에게 인사청문에 필요한 최소한의 행정적 지원을 할 수 있다.
ㅅ=x,인사청문위원회법 제6조(임명동의안등의 회부등) ① 의장은 임명동의안등이 제출된 때에는 즉시 본회의에 보고하고 위원회에 회부하며, 그 심사 또는 인사청문이 끝난 후 본회의에 부의하거나 위원장으로 하여금 본회의에 보고하도록 한다. 다만, 폐회 또는 휴회 등으로 본회의에 보고할 수 없을 때에는 이를 생략하고 회부할 수 있다. <개정 2003.2.4>
②국회는 임명동의안등이 제출된 날부터 20일 이내에 그 심사 또는 인사청문을 마쳐야 한다. <개정 2003.2.4>
③부득이한 사유로 제2항의 규정에 의한 기간 이내에 헌법재판소 재판관ㆍ중앙선거관리위원회 위원ㆍ국무위원ㆍ방송통신위원회 위원장ㆍ국가정보원장ㆍ공정거래위원회 위원장ㆍ금융위원회 위원장ㆍ국가인권위원회 위원장ㆍ국세청장ㆍ검찰총장ㆍ경찰청장ㆍ합동참모의장 또는 한국은행 총재(이하 "헌법재판소재판관등"이라 한다)의 후보자에 대한 인사청문회를 마치지 못하여 국회가 인사청문경과보고서를 송부하지 못한 경우에 대통령ㆍ대통령당선인 또는 대법원장은 제2항에 따른 기간의 다음날부터 10일 이내의 범위에서 기간을 정하여 인사청문경과보고서를 송부하여 줄 것을 국회에 요청할 수 있다. <신설 2012.3.21>
④제3항의 규정에 의한 기간 이내에 헌법재판소재판관등의 후보자에 대한 인사청문경과보고서를 국회가 송부하지 아니한 경우에 대통령 또는 대법원장은 헌법재판소재판관등으로 임명 또는 지명할 수 있다.
문 24.(배점 4)
다음 각 사례에 대한 헌법재판소의 판단을 바르게 연결한 것은? 5
(가) 甲은 고등학생이고 乙은 그 학부모이며 丙은 학교교과교습학원 운영자로서 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간을 05:00부터 22:00까지로 규정하고 있는 ｢A시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례｣가 자신들의 기본권을 침해한다며 헌법소원심판을 청구하였다.
(나) 丁은 ｢성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률｣위반(강간등상해)죄 등으로 징역형을 선고받고, 그 형의 집행을 종료하였다. 그런데 丁이 그 집행을 종료하기 전에, 성범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 제도의 시행 이전에 이미 성범죄를 저지른 사람에게도 일정한 요건하에 전자장치를 부착할 수 있도록 하는 법률 조항에 따라 전자장치 부착명령을 선고받았다. 丁은 이에 항고하면서 위 조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데 기각되자, 헌법소원심판을 청구하였다.
(다) 戊는 공립중학교에 재학 중인 자녀를 두고 있는 학부모로서 자녀가 재학 중이던 중학교에 학교운영지원비를 납부한 후 공립중학교의 운영주체인 지방자치단체를 상대로 부당이득반환청구의 소를 제기하였으나 청구가 기각되었다. 이에 戊는 항소하면서 구 초·중등교육법 관련 조항 중 중학교 학생으로부터 학교운영지원비를 징수하는 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데 기각되자, 헌법소원심판을 청구하였다.
ㄱ. 심판대상 조항에 의하여 자녀교육권, 인격의 자유로운 발현권, 직업수행의 자유가 제한된다.
ㄴ. 교습시간 제한에 있어서 학교는 학원과 본질적으로 동일한 지위에 있으나, 학원의 교습시간 제한에는 합리적 이유가 있으므로 학원 운영자의 평등권을 침해하지 않는다.
ㄷ. 헌법재판소는 이 사건에서 비례원칙 내지 과잉금지원칙 위반 여부를 판단하지 않았다.
ㄹ. 심판대상 조항으로 인하여 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권 및 인격권이 제한된다.
ㅁ. 형벌불소급의 원칙이 적용된다.
ㅂ. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원이지만, 심판대상 조항의 위헌 여부는 재판의 전제성이 인정되지 않는다.
ㅅ. 의무교육 무상성 원칙에 위배되는 것은 아니지만, 청구인의 재산권을 침해하여 위헌이다.
ㅇ. 개인과외교습을 받을 것인지 여부는 개인의 선택에 맡겨져 있으므로 심판대상 조항이 학원 및 교습소의 교습시간을 제한하였다고 하여 甲을 22:00 이후에 개인과외교습을 받는 자들과 차별하였다고 볼 수 없다.
(가) (나) (다)
①ㄱ, ㄴ, ㅇ ㄷ, ㄹ ㄱ, ㅅ
②ㄴ, ㅇ ㄹ, ㅁ ㅂ
③ㄴ, ㄷ, ㄹ ㄷ, ㅂ ㄱ, ㅅ
④ㄱ, ㄴ ㅂ ㄱ, ㄷ
⑤ㄱ, ㅇ ㄹ ㄷ
⑥ㄴ, ㅇ ㅁ ㄷ
⑦ㄱ, ㅇ ㅁ ㅂ
⑧ㄱ, ㅂ ㄷ ㄷ, ㅅ
-
(가)ㄱ(O), ㄴ(X), ㅇ(O).
(나)ㄹ(O), ㅁ(X).
(다)ㄱ(X), ㅂ(X), ㄷ(O), ㅅ(X),
*
ㄱ,ㄴ,ㅇ: 2008헌마635
서울특별시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례 제5조 제1항 전문 위헌확인
(2009. 10. 29. 2008헌마635 전원재판부)
[판 단]
이 사건 조항에 의해 제한되는 기본권
(1) 이 사건 조항은 서울특별시 내 학교교과교습학원 또는 교습소를 운영하고자 하는 자 및 학원강사의 영업시간을 제한함으로써 헌법 제15조의 직업수행의 자유에 포함되어 있는 직업수행의 자유를 제한하는 규정이다.
(2) 청구인 학생들의 인격의 자유로운 발현권 제한
이 사건 조항은 비록 직접적으로는 학교교과교습학원 또는 교습소를 운영하는 자의 영업시간을 제한하고 있지만, 그 결과 실질적으로는 학습자의 위치에 있는 초ㆍ중ㆍ고등학생 등이 학교교과교습학원 또는 교습소에서 국가에 의한 시간의 제한 없이 배우는 행위를 제한함으로써 배우고자 하는 아동과 청소년의 행복추구권에 포함된 ‘인격의 자유로운 발현권’이 제한된다.
(3) 학교교육의 범주 내에서 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모의 교육권으로부터 원칙적으로 독립된 독자적인 교육권한을 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하지만, 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 참조).
이 사건 조항은 교습시간을 제한함으로써 자녀교육에 대한 결정권인 부모의 교육권을 제한하는 규정이다.
(4) 그러므로 이 사건 조항에 의하여 제한되는 기본권은, 배우고자 하는 아동과 청소년의 인격의 자유로운 발현권, 자녀를 가르치고자 하는 부모의 교육권, 학교교과교습학원 또는 교습소를 운영하는 자의 직업수행의 자유이다.
*
ㄷ,ㅅ: 2010헌바220
초·중등교육법 제30조의2 제2항 제2호 등 위헌소원
(2012. 8. 23. 2010헌바220)
【판시사항】
3.이 사건 세입조항이 헌법 제31조 제3항에 규정되어 있는 의무교육 무상의 원칙에 위배되는지 여부(적극)
【결정요지】
3. 헌법 제31조 제3항에 규정된 의무교육 무상의 원칙에 있어서 무상의 범위는 헌법상 교육의 기회균등을 실현하기 위해 필수불가결한 비용, 즉 모든 학생이 의무교육을 받음에 있어서 경제적인 차별 없이 수학하는 데 반드시 필요한 비용에 한한다고 할 것이며, 수업료나 입학금의 면제, 학교와 교사 등 인적·물적 기반 및 그 기반을 유지하기 위한 인건비와 시설유지비, 신규시설투자비 등의 재원마련 및 의무교육의 실질적인 균등보장을 위해 필수불가결한 비용은 무상의 범위에 포함된다.
그런데 학교운영지원비는 그 운영상 교원연구비와 같은 교사의 인건비 일부와 학교회계직원의 인건비 일부 등 의무교육과정의 인적기반을 유지하기 위한 비용을 충당하는데 사용되고 있다는 점, 학교회계의 세입상 현재 의무교육기관에서는 국고지원을 받고 있는 입학금, 수업료와 함께 같은 항에 속하여 분류되고 있음에도 불구하고 학교운영지원비에 대해서만 학생과 학부모의 부담으로 남아있다는 점, 학교운영지원비는 기본적으로 학부모의 자율적 협찬금의 외양을 갖고 있음에도 그 조성이나 징수의 자율성이 완전히 보장되지 않아 기본적이고 필수적인 학교 교육에 필요한 비용에 가깝게 운영되고 있다는 점 등을 고려해보면 이 사건 세입조항은 헌법 제31조 제3항에 규정되어 있는 의무교육의 무상원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.
*
ㄹ,ㅁ,ㅂ: 2010헌가82, 2011헌바393(병합)
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 부칙 제2조 제1항 위헌제청
(2012. 12. 27. 2010헌가82, 2011헌바393(병합))
【판시사항】
1. 전자장치 부착을 통한 위치추적 감시제도가 처음 시행될 때 부착명령 대상에서 제외되었던 2008. 9. 1. 이전에 제1심판결을 선고받은 사람들 중 구 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11558호로 개정되기 전의 것) 시행 당시 징역형 등의 집행 중이거나 집행이 종료, 가종료·가출소·가석방 또는 면제된 후 3년이 경과하지 아니한 자에 대하여도 위치추적 전자장치를 부착할 수 있도록 규정하고 있는 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9112호) 부칙 제2조 제1항(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 것, 다음부터 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)이 형벌불소급의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
【결정요지】
1. 전자장치 부착명령은 전통적 의미의 형벌이 아닐 뿐 아니라, 성폭력범죄자의 성행교정과 재범방지를 도모하고 국민을 성폭력범죄로부터 보호한다고 하는 공익을 목적으로 하며, 의무적 노동의 부과나 여가시간의 박탈을 내용으로 하지 않고 전자장치의 부착을 통해서 피부착자의 행동 자체를 통제하는 것도 아니라는 점에서 처벌적인 효과를 나타낸다고 보기 어렵다. 또한 부착명령에 따른 피부착자의 기본권 침해를 최소화하기 위하여 피부착자에 관한 수신자료의 이용을 엄격하게 제한하고, 재범의 위험성이 없다고 인정되는 경우에는 부착명령을 가해제할 수 있도록 하고 있다. 그러므로 이 사건 부착명령은 형벌과 구별되는 비형벌적 보안처분으로서 소급효금지원칙이 적용되지 아니한다.
[판 단]
제한되는 기본권
이 사건 부칙조항은 피부착자의 위치와 이동경로를 실시간으로 파악하여 피부착자를 24시간 감시할 수 있도록 하고 있으므로 피부착자의 사생활의 비밀과 자유를 제한하며, 피부착자의 위치와 이동경로 등 ‘위치 정보’를 수집·보관·이용한다는 측면에서 개인정보자기결정권도 제한한다. 한편 전자장치를 강제로 착용하게 함으로써 피부착자는 옷차림이나 신체활동의 자유가 제한될 수밖에 없고, 24시간 전자장치 부착 위치 감시 그 자체로 모욕감과 수치심을 느낄 수 있으므로 헌법 제10조로부터 유래하는 인격권을 제한한다. 그러므로 이 사건 전자감시 부착명령에 의하여 제한받는 피부착자의 기본권은 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권 및 인격권이다.
문 25.(배점 2)
기본권과 그 보호영역에 포함되는 사항이 서로 바르게 연결된 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4
① 재산권 : 문화재청장이나 시·도지사가 지정한 문화재, 도난물품 또는 유실물인 사실이 공고된 문화재 및 출처를 알 수 있는 중요한 부분이나 기록을 인위적으로 훼손한 문화재의 선의취득을 배제하는 것.x
② 공무담임권 : 공무원에 대한 징계처분의 결과 승진임용이 제한되어 공무원 승진시험대상 후보자명부에서 제외된 것.x
③ 진술거부권 : 주취운전의 혐의자에게 호흡측정기에 의한 측정에 응할 것을 요구하고 이를 거부할 때 처벌하는 것.x
④ 직업의 자유 : 법학전문대학원에 입학하는 자들에 대하여 학사 전공별로, 그리고 출신 대학별로 법학전문대학원 입학정원의 비율을 각각 제한한 것.o
⑤ 사생활의 비밀과 자유 : 변호사의 업무와 관련된 수임사건의 건수 및 수임액을 소속 지방변호사회에 매년 보고하도록 한 것.x
-
①= (X). 문화재보호법 제99조 제4항 위헌확인
(2009. 7. 30. 2007헌마870 전원재판부)
【판시사항】
1. 문화재청장이나 시·도지사가 지정한 문화재, 도난물품 또는 유실물(遺失物)인 사실이 공고된 문화재 및 출처를 알 수 있는 중요한 부분이나 기록을 인위적으로 훼손한 문화재의 선의취득을 배제하는 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정된 것) 제99조 제4항(이하 ‘이 사건 선의취득 배제 조항’이라 한다)이 문화재매매업자의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
1. 선의취득의 인정 여부는 무권리자로부터의 동산의 양수인이 그 소유권을 취득하기 위한 요건의 문제로서 이 사건 선의취득 배제 조항에 의하여 일정한 동산문화재의 양수인은 그 문화재의 소유권을 취득할 기회를 제한받을 뿐이며, 이러한 기회는 사적 유용성(私的 有用性) 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리로서 헌법 제23조 제1항에 의하여 보호되는 재산권에 해당하지 아니한다. 동산문화재의 양수인의 입장에서든, 무권리자인 양도인의 입장에서든 이 사건 선의취득 배제 조항으로 인하여 문화재매매업자인 청구인의 재산권이 침해된다고 볼 수는 없다.
*
②= (X). 공무원임용시험령 제42조 제1항 위헌확인
(2007. 6. 28. 2005헌마1179 전원재판부)
【판시사항】
가. 공무원임용시험령(2004. 12. 30. 대통령령 제18617호로 개정된 것, 이하 ‘시험령’이라 한다) 제42조 제1항 중 ‘시험요구일 현재’와 ‘승진임용이 제한되거나’ 부분(이하 ‘이 사건 심판대상 규정’이라 한다)이 청구인으로 하여금 5급일반승진시험을 보지 못하게 하여 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
가. 공무담임권의 보호영역에는 일반적으로 공직취임의 기회보장, 신분박탈, 직무의 정지가 포함될 뿐이고 청구인이 주장하는 ‘승진시험의 응시제한’이나 이를 통한 승진기회의 보장 문제는 공직신분의 유지나 업무수행에는 영향을 주지 않는 단순한 내부 승진인사에 관한 문제에 불과하여 공무담임권의 보호영역에 포함된다고 보기는 어려우므로 결국 이 사건 심판대상 규정은 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
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③= (X). 道路交通法 제41조 제2항 등 違憲提請
(1997.3.27. 96헌가11 전원재판부)
【판시사항】
1.도로교통법 제41조 제2항에 규정된 酒醉여부의 “測定”의 의미
2.도로교통법 제41조 제2항, 제107조의2 제2호 중 주취운전의 혐의자에게 주취여부의 측정에 응할 의무를 지우고 이에 불응한 사람을 처벌하는 부분 (이하 “이 사건 법률조항”이라 한다) 이 헌법 제12조 제2항에서 보장하는 陳述拒否權을 침해하는 위헌조항인지 여부
【결정요지】
1. 도로교통법 제41조 제2항에서 규정하고 있는 주취여부의 “측정”이라 함은 血中알콜濃度를 수치로 나타낼 수 있는 과학적 측정방법, 그 중에서도 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 呼吸測程器에 의한 飮酒測定을 뜻한다.
2. 헌법 제12조 제2항은 진술거부권을 보장하고 있으나, 여기서 “陳述”이라함은 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 言語를 통하여 표출하는 것을 의미하는데 반해, 도로교통법 제41조 제2항에 규정된 음주측정은 호흡측정기에 입을 대고 호흡을 불어 넣음으로써 身體의 物理的, 事實的 상태를 그대로 드러내는 행위에 불과하므로 이를 두고 “진술”이라 할 수 없고, 따라서 주취운전의 혐의자에게 호흡측정기에 의한 주취여부의 측정에 응할 것을 요구하고 이에 불응할 경우 처벌한다고 하여도 이는 형사상 불리한 “진술”을 강요하는 것에 해당한다고 할 수 없으므로 헌법 제12조 제2항의 진술거부권조항에 위배되지 아니한다.
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④= (O). 법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 제1조 등 위헌확인
(2009. 2. 26. 2007헌마1262 전원재판부
(1) 직업선택의 자유 침해 여부
(가) 법 제26조 제2항 및 제3항이 직업선택의 자유를 제한하는지 여부
법 제26조 제2항은 법학전문대학원 입학자 중 법학 외의 분야에서 학사학위를 취득한 자가 차지하는 비율이 입학자의 3분의 1 이상이 되도록 해야 한다고 규정하고, 법 제26조 제3항은 법학전문대학원 입학자 중 당해 법학전문대학원이 설치된 대학 외의 대학에서 학사학위를 취득한 자가 차지하는 비율이 입학자의 3분의 1 이상이 되도록 해야 한다고 규정하고 있다.
헌법 제15조에 의한 직업선택의 자유라 함은 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하는 직업선택의 자유뿐만 아니라 그가 선택한 직업을 자기가 결정한 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함한다(헌재 1995. 7. 21. 94헌마125, 판례집 7-2, 155, 162；2002. 11. 28. 2001헌마596, 판례집 14-2, 734, 742). 그리고 직업선택의 자유에는 자신이 원하는 직업 내지 직종에 종사하는데 필요한 전문지식을 습득하기 위한 직업교육장을 임의로 선택할 수 있는 ‘직업교육장 선택의 자유’도 포함된다.
그런데 법 제26조 제2항 및 제3항이 로스쿨에 입학하는 자들에 대하여 학사 전공별로, 그리고 출신 대학별로 로스쿨 입학정원의 비율을 각각 규정한 것은 변호사가 되기 위하여 필요한 전문지식을 습득할 수 있는 로스쿨에 입학하는 것을 제한하는 것이기 때문에 직업교육장 선택의 자유 내지 직업선택의 자유를 제한한다고 할 것이다.
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⑤=(X), 변호사법 제28조의2 위헌확인
(2009. 10. 29. 2007헌마667 전원재판부)
【판시사항】
3. 이 사건 법률조항이 청구인들의 사생활의 비밀을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
3. 일반적으로 경제적 내지 직업적 활동은 복합적인 사회적 관계를 전제로 하여 다수 주체 간의 상호작용을 통하여 이루어지는 것이고, 특히 변호사의 업무는 다른 어느 직업적 활동보다도 강한 공공성을 내포한다는 점 등을 감안하여 볼 때, 변호사의 업무와 관련된 수임사건의 건수 및 수임액이 변호사의 내밀한 개인적 영역에 속하는 것이라고 보기 어렵고, 따라서 이 사건 법률조항이 청구인들의 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이라 할 수 없다.
구 변호사법제28조의2 (수임사건의 건수 및 수임액의 보고) 변호사ㆍ법무법인ㆍ법무법인(유한) 및 법무조합은 매년 1월 말까지 전년도에 처리한 수임사건의 건수 및 수임액을 소속 지방변호사회에 보고하여야 한다.
문 26.(배점 3)
예산에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? 3
ㄱ. 정부는 회계연도마다 예산안을 편성하여 회계연도 개시 60일 전까지 국회에 제출하고, 국회는 회계연도 개시 30일 전까지 이를 의결하여야 한다.x
ㄴ. 정부는 예측할 수 없는 예산 외의 지출 또는 예산초과지출에 충당하기 위하여 일반회계 예산총액의 100분의 1 이내의 금액을 예비비로 세입세출예산에 계상할 수 있다.o
ㄷ. 예비비는 총액으로 국회의 의결을 얻고, 정부는 예비비로 사용한 금액의 총괄명세서를 다음 연도 5월 31일까지 국회에 제출하여 그 승인을 얻어야 한다.o
ㄹ. 한 회계연도를 넘어 계속하여 지출할 필요가 있을 때에는 정부는 계속비로서 국회의 의결을 얻어야 하는데, 반드시 지출연한을 정해야 하는 것은 아니다.x
ㅁ. 추가경정예산은 정부가 예산안을 국회에 제출한 후 부득이한 사유로 인하여 그 내용의 일부를 수정하기 위하여 제출하는 예산을 말한다.x
ㅂ. 정부는 법률에 규정된 사유에 한하여 추가경정예산을 편성할 수 있고, 국회에서 추가경정예산안이 확정되기 전이라도 특별한 사유가 있는 한 이를 미리 배정하거나 집행할 수 있다.x
① ㄱ, ㅂ ② ㄴ, ㄷ, ㅁ
③ ㄴ, ㄷ ④ ㄱ, ㄷ, ㅁ
⑤ ㄴ, ㄹ, ㅂ
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국가재정법:
ㄱ=x, 헌법제54조 ① 국회는 국가의 예산안을 심의·확정한다.
②정부는 회계연도마다 예산안을 편성하여 회계연도 개시 90일전까지 국회에 제출하고, 국회는 회계연도 개시 30일전까지 이를 의결하여야 한다.
ㄴ=o,제22조(예비비) ① 정부는 예측할 수 없는 예산 외의 지출 또는 예산초과지출에 충당하기 위하여 일반회계 예산총액의 100분의 1 이내의 금액을 예비비로 세입세출예산에 계상할 수 있다. 다만, 예산총칙 등에 따라 미리 사용목적을 지정해 놓은 예비비는 본문의 규정에 불구하고 별도로 세입세출예산에 계상할 수 있다.
ㄷ=o,제52조(예비비사용명세서의 작성 및 국회제출)
① 각 중앙관서의 장은 예비비로 사용한 금액의 명세서를 작성하여 다음 연도 2월말까지 기획재정부장관에게 제출하여야 한다. <개정 2008.2.29>
② 기획재정부장관은 제1항의 규정에 따라 제출된 명세서에 따라 예비비로 사용한 금액의 총괄명세서를 작성한 후 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻어야 한다. <개정 2008.2.29>
③ 기획재정부장관은 제2항의 규정에 따라 대통령의 승인을 얻은 총괄명세서를 감사원에 제출하여야 한다. <개정 2008.2.29>
④ 정부는 예비비로 사용한 금액의 총괄명세서를 다음 연도 5월 31일까지 국회에 제출하여 그 승인을 얻어야 한다
ㄹ=x,제23조(계속비) ① 완성에 수년도를 요하는 공사나 제조 및 연구개발사업은 그 경비의 총액과 연부액(年賦額)을 정하여 미리 국회의 의결을 얻은 범위 안에서 수년도에 걸쳐서 지출할 수 있다.
②제1항의 규정에 따라 국가가 지출할 수 있는 연한은 그 회계연도부터 5년 이내로 한다. 다만, 사업규모 및 국가재원 여건상 필요한 경우에는 예외적으로 10년 이내로 할 수 있다. <개정 2012.3.21>
③ 기획재정부장관은 필요하다고 인정하는 때에는 국회의 의결을 거쳐 제2항의 지출연한을 연장할 수 있다. <신설 2012.3.21>
ㅁ,ㅂ=x,
제89조(추가경정예산안의 편성)
① 정부는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 되어 이미 확정된 예산에 변경을 가할 필요가 있는 경우에는 추가경정예산안을 편성할 수 있다. <개정 2009.2.6>
1. 전쟁이나 대규모 자연재해가 발생한 경우
2. 경기침체, 대량실업, 남북관계의 변화, 경제협력과 같은 대내ㆍ외 여건에 중대한 변화가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우
3. 법령에 따라 국가가 지급하여야 하는 지출이 발생하거나 증가하는 경우
② 정부는 국회에서 추가경정예산안이 확정되기 전에 이를 미리 배정하거나 집행할 수 없다.
문 27(배점 2)
공무원의 정치적 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4
① 공무원의 정치적 중립성 요청은 공무원의 정치적 신조에 따라서 행정이 좌우되지 않도록 함으로써 공무집행에서의 혼란의 초래를 예방하고 국민의 신뢰를 확보하기 위함이다.
② 공무원의 직무수행 중 정치적 주장을 표시·상징하는 복장 등의 착용행위를 금지하는 것은 공무원의 근무기강 확립 및 정치적 중립성 확보를 위한 것으로서, 공무원이 직무수행 중인 경우에는 그 활동과 행위에 더 큰 제약이 가능할 뿐만 아니라 공무원의 직무수행 중의 행위만을 금지하고 있으므로, 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.
③ 초·중등학교 교원에 대해서는 정당가입과 선거운동의 자유를 금지하면서 대학 교원에게 이를 허용하는 것은 합리적 차별이므로 헌법상 평등권을 침해하는 것이 아니다.
④ 선거관리위원회 공무원에게 요청되는 엄격한 정치적 중립성을 고려한다고 하더라도 위 공무원에 대하여 특정 정당이나 후보자를 지지·반대하는 단체에의 가입·활동 등을 금지하는 것은 해당 공무원의 정치적 표현의 자유 등을 침해한다.x
⑤ 선거에서 중립성이 요구되는 공무원은 원칙적으로 좁은 의미의 직업공무원은 물론이고, 적극적인 정치활동을 통하여 국가에 봉사하는 정치적 공무원을 포함하지만, 국회의원과 지방의회의원은 위 공무원의 범위에 포함되지 않는다.
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①=o, 구 지방의회의원선거법 제35조 등에 대한 헌법소원
(1995. 5. 25. 91헌마67 전원재판부)
공무원에 대한 정치적 중립성의 필요성에 관하여, 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이므로 중립적 위치에서 공익을 추구하고(국민전체의 봉사자설), 행정에 대한 정치의 개입을 방지함으로써 행정의 전문성과 민주성을 제고하고, 정책적 계속성과 안정성을 유지하며(정치와 행정의 분리설), 정권의 변동에도 불구하고 공무원의 신분적 안정을 기하고, 엽관제로 인한 부패·비능률 등의 폐해를 방지하며(공무원의 이익보호설), 자본주의의 발달에 따르는 사회경제적 대립의 중재자·조정자로서의 기능을 적극적으로 담당하기 위하여 요구되는 것(공적 중재자설)이라고 일반적으로 설명하고 있는바, 결국 위 각 근거를 종합적으로 고려하여 공무원의 직무의 성질상 그 직무집행의 중립성을 유지하기 위하여 필요한 것이라고 할 수 있다
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②=o, 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 등 위헌확인
(2012. 5. 31. 2009헌마705, 2010헌마90(병합))
2.(1) ‘국가공무원 복무규정’ 제3조 제2항 및 ‘지방공무원 복무규정’ 제1조의2 제2항은 국가 또는 지방자치단체의 정책에 대한 공무원의 집단적인 반대·방해 행위를 금지하고 있는바, 이는 공무원의 정치활동을 제한하는 규정인 국가공무원법 제65조 및 공무원의 복무에 관한 일반적 수권규정인 국가공무원법 제67조의 위임을 받은 것이며, 국가공무원법 제65조상 공무원에게 금지되는 정치적 행위를 보다 구체화한 것이라 할 수 있으므로, 법률유보원칙에 위배되지 아니한다.
(2)위 규정들은 공무원이 개인적·개별적으로 비공무원이 주도하는 집단적 행위에 참가하는 것은 허용한다고 해석되며, 국가 또는 지방자치단체의 정책에 대한 반대·방해 행위가 일회적이고 우연한 것인지 혹은 계속적이고 계획적인 것인지 등을 묻지 아니하고 금지하는 것으로 해석되므로, 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
(3) 위 규정들은 국가 또는 지방자치단체의 정책에 대한 공무원의 집단적인 반대·방해 행위를 금지함으로써 공무원의 근무기강을 확립하고 공무원의 정치적 중립성을 확보하려는 입법목적을 가진 것으로서, 위 규정들은 그러한 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이 된다. 한편, 공무원의 신분과 지위의 특수성에 비추어 볼 때 공무원에 대해서는 일반 국민에 비해 보다 넓고 강한 기본권제한이 가능한바, 위 규정들은 공무원의 정치적 의사표현이 집단적인 행위가 아닌 개인적·개별적인 행위인 경우에는 허용하고 있고, 공무원의 행위는 그것이 직무 내의 것인지 직무 외의 것인지 구분하기 어려운 경우가 많으며, 설사 공무원이 직무 외에서 집단적인 정치적 표현 행위를 한다 하더라도 공무원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰는 유지되기 어려우므로 직무 내외를 불문하고 금지한다 하더라도 침해의 최소성원칙에 위배되지 아니한다. 만약 국가 또는 지방자치단체의 정책에 대한 공무원의 집단적인 반대·방해 행위가 허용된다면 원활한 정책의 수립과 집행이 불가능하게 되고 공무원의 정치적 중립성이 훼손될 수 있는바, 위 규정들이 달성하려는 공익은 그로 말미암아 제한받는 공무원의 정치적 표현의 자유에 비해 작다고 할 수 없으므로 법익의 균형성 또한 인정된다. 따라서 위 규정들은 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
3. (1) ‘국가공무원 복무규정’ 제8조의2 제2항 및 ‘지방공무원 복무규정’ 제1조의3 제2항은 공무원의 직무 수행 중 정치적 주장을 표시·상징하는 복장 등 착용행위를 금지하고 있는바, 이는 국가공무원법 제65조 및 제67조의 위임을 받은 것이고 그 위임의 범위를 넘지 않았으므로 법률유보원칙에 위배되지 아니한다.
(2)위 규정들이 금지하는 ‘정치적 주장을 표시 또는 상징하는 행위’에서의 ‘정치적 주장’이란, 정당활동이나 선거와 직접적으로 관련되거나 특정 정당과의 밀접한 연계성을 인정할 수 있는 경우 등 공무원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 주장에 한정된다고 해석되므로, 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
(3)위 규정들은 공무원의 근무기강을 확립하고 공무원의 정치적 중립성을 확보하려는 입법목적을 가진 것으로서, 공무원이 직무 수행 중 정치적 주장을 표시·상징하는 복장 등을 착용하는 행위는 그 주장의 당부를 떠나 국민으로 하여금 공무집행의 공정성과 정치적 중립성을 의심하게 할 수 있으므로 공무원이 직무수행 중인 경우에는 그 활동과 행위에 더 큰 제약이 가능하다고 하여야 할 것인바, 위 규정들은 오로지 공무원의 직무수행 중의 행위만을 금지하고 있으므로 침해의 최소성원칙에 위배되지 아니한다. 따라서 위 규정들은 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
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③=o,정당법 제6조 제1호 등 위헌확인
(2004. 3. 25. 2001헌마710 전원재판부)
【판시사항】
4.이 사건 법률조항이 대학교원의 정당가입 및 선거운동의 자유를 허용하면서도 청구인들과 같은 초·중등학교의 교원에 대하여는 이를 금지함으로써 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
4.현행 교육법령은, 초·중등학교의 교원 즉 교사는 법령이 정하는 바에 따라 학생을 교육하는 자이고(교육기본법 제9조, 초·중등교육법 제20조 제3항), 반면에 대학의 교원은 학생을 교육·지도하고 학문을 연구하되 학문연구만을 전담할 수 있다(고등교육법 제15조 제2항)고 하여 양자의 직무를 달리 규정하고 있다. 뿐만 아니라, 초·중등학교의 교육은 일반적으로 승인된 기초적인 지식의 전달에 중점이 있는데 비하여, 대학의 교육은 학문의 연구·활동과 교수기능을 유기적으로 결합하여 학문의 발전과 피교육자인 대학생들에 대한 교육의 질을 높일 필요성이 있기 때문에 대학교원의 자격기준도 이와 같은 기능을 수행할 수 있는 능력을 갖출 것이 요구된다. 그렇다면 초·중등학교 교원에 대해서는 정당가입과 선거운동의 자유를 금지하면서 대학교원에게는 이를 허용한다 하더라도, 이는 양자간 직무의 본질이나 내용 그리고 근무태양이 다른 점을 고려할 때 합리적인 차별이라고 할 것이므로 청구인이 주장하듯 헌법상의 평등권을 침해한 것이라고 할 수 없다.
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④=x 선거관리위원회 공무원규칙 제233조 제3항 등 위헌확인
(2012. 3. 29. 2010헌마97)
【판시사항】
2. 선거관리위원회 공무원(이하 ‘선관위 공무원’이라 한다)에 대해 특정 정당이나 후보자를 지지·반대하는 단체에의 가입·활동 등을 금지하는 것이 선관위 공무원의 정치적 표현의 자유 등을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
2. 공무원은 공직자인 동시에 국민의 한 사람이기도 하므로 국민전체에 대한 봉사자로서의 지위와 기본권을 향유하는 기본권주체로서의 지위라는 이중적 지위를 가지는바, 공무원이라고 하여 기본권이 무시되거나 경시되어서는 안 되지만, 공무원의 신분과 지위의 특수성상 공무원에 대해서는 일반 국민에 비해 보다 넓고 강한 기본권 제한이 가능하게 된다. 특히 선거관리위원회는 민주주의의 근간이 되는 선거와 투표, 정당 사무에 대한 관리업무를 행하는 기관이라는 점에서 선관위 공무원은 다른 어떤 공무원보다도 정치적으로 중립적인 입장에 서서 공정하고 객관적으로 직무를 수행할 의무를 지닌다.
이 사건 규정들은 선관위 공무원에 대하여 특정 정당이나 후보자를 지지·반대하는 단체에의 가입·활동 등을 금지함으로써 선관위 공무원의 정치적 표현의 자유 등을 제한하고 있으나, 선관위 공무원에게 요청되는 엄격한 정치적 중립성에 비추어 볼 때 선관위 공무원이 특정한 정치적 성향을 표방하는 단체에 가입·활동한다는 사실 자체만으로 그 정치적 중립성과 직무의 공정성, 객관성이 의심될 수 있으므로 이 사건 규정들은 선관위 공무원의 정치적 표현의 자유 등을 침해한다고 할 수 없다.
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⑤=o,대통령(노무현) 탄핵
2004. 5. 14. 2004헌나1 전원재판부
6.공선법 제9조의 ‘공무원’이란, 위 헌법적 요청을 실현하기 위하여 선거에서의 중립의무가 부과되어야 하는 모든 공무원 즉, 구체적으로 ‘자유선거원칙’과 ‘선거에서의 정당의 기회균등’을 위협할 수 있는 모든 공무원을 의미한다. 그런데 사실상 모든 공무원이 그 직무의 행사를 통하여 선거에 부당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있으므로, 여기서의 공무원이란 원칙적으로 국가와 지방자치단체의 모든 공무원 즉, 좁은 의미의 직업공무원은 물론이고, 적극적인 정치활동을 통하여 국가에 봉사하는 정치적 공무원을 포함한다. 다만, 국회의원과 지방의회의원은 정당의 대표자이자 선거운동의 주체로서의 지위로 말미암아 선거에서의 정치적 중립성이 요구될 수 없으므로, 공선법 제9조의 ‘공무원’에 해당하지 않는다.
따라서 선거에 있어서의 정치적 중립성은 행정부와 사법부의 모든 공직자에게 해당하는 공무원의 기본적 의무이다. 더욱이, 대통령은 행정부의 수반으로서 공정한 선거가 실시될 수 있도록 총괄·감독해야 할 의무가 있으므로, 당연히 선거에서의 중립의무를 지는 공직자에 해당하는 것이고, 이로써 공선법 제9조의 ‘공무원’에 포함된다.
문 28.(배점 4)
(가)와 (나)에 관한 내용을 각각 바르게 연결한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 2
(가) 甲은 임신 중 정기검진을 받은 결과 태아가 기형아일 가능성이 확인되자, 의사 乙의 권유로 추가로 양수검사를 받았다. 乙은 甲에게 양수검사를 권유하면서 그로 인한 합병증 및 유산의 위험성에 관하여 구체적으로 알려주지 않았고, 甲이 양수검사에 따른 합병증으로 발생한 감염 증상 등으로 복통을 호소하였음에도 적절한 조치를 취하지 않았으며, 그 결과 태아가 태내에서 사망하였다. 이에 甲은 태내에서 사망한 태아의 손해배상청구권이 자신에게 상속된다고 주장하면서 乙에 대하여 손해배상을 청구하는 소를 제기하였고, 이 소송의 계속 중 민법 제3조 및 제762조에 대하여 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 그 신청이 기각되자 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하였다.
[민법 제3조(권리능력의 존속기간)] 사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.
[민법 제762조(손해배상청구권에 있어서의 태아의 지위)] 태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.
(나) 甲은 임신 중 의사 乙에게 태아의 성별을 알려줄 것을 요청하였으나, 乙은 “의료인은 태아 또는 임부에 대한 진찰이나 검사를 통하여 알게 된 태아의 성별을 임부 본인, 그 가족 기타 다른 사람이 알 수 있도록 하여서는 아니 된다.”라고 규정한 의료법 조항을 근거로 이를 거절하였다. 이에 甲은 위 의료법 조항이 자신의 기본권을 침해하였다고 주장하면서 위 의료법 조항에 대하여 바로 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하였다.
ㄱ. 심판대상 조항의 위헌 여부는 국가가 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 심사하여야 한다.
ㄴ. 관련 기본권의 침해 여부에 대한 판단은 주로 과잉금지원칙에 따른다.
ㄷ. 심판대상 조항은 태아의 생명권을 침해한다.
ㄹ. 국가가 기본권보호의무를 어떻게 어느 정도로 이행할 것인지는 입법자가 제반사정을 고려하여 입법정책적으로 판단하여야 하는 입법재량의 범위에 속한다.
ㅁ. 심판대상 조항으로 인하여 의사의 직업수행의 자유가 제한된다.
ㅂ. 甲의 심판청구는 헌법재판소 지정재판부의 사전심사 대상이 된다.
(가) (나)
①ㄱ, ㄷ, ㅂ ㄴ, ㄹ
②ㄱ, ㄹ, ㅂ ㄴ, ㅁ, ㅂ
③ㄴ, ㄷ ㄱ, ㄹ, ㅁ
④ㄱ, ㄴ, ㄹ ㄴ, ㅁ
⑤ㄱ, ㄴ, ㅂ ㄴ, ㄹ, ㅂ
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(가) ㄱ,ㄹ,ㅂ. 민법 제3조 등 위헌소원
(2004헌바81 전원재판부)
국가가 소극적 방어권으로서의 기본권을 제한하는 경우 그 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하고, 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수는 없으며 그 형식은 법률에 의하여야 하고 그 침해범위도 필요최소한도에 그쳐야 한다. 그러나 국가가 적극적으로 국민의 기본권을 보장하기 위한 제반조치를 취할 의무를 부담하는 경우에는 설사 그 보호의 정도가 국민이 바라는 이상적인 수준에 미치지 못한다고 하여 언제나 헌법에 위반되는 것으로 보기 어렵다. 국가의 기본권보호의무의 이행은 입법자의 입법을 통하여 비로소 구체화되는 것이고, 국가가 그 보호의무를 어떻게 어느 정도로 이행할 것인지는 입법자가 제반사정을 고려하여 입법정책적으로 판단하여야 하는 입법재량의 범위에 속하는 것이기 때문이다.
물론 입법자가 기본권 보호의무를 최대한 실현하는 것이 이상적이지만, 그러한 이상적 기준이 헌법재판소가 위헌 여부를 판단하는 심사기준이 될 수는 없으며, 헌법재판소는 권력분립의 관점에서 소위 “과소보호금지원칙”을, 즉 국가가 국민의 기본권 보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 심사하게 된다. 따라서 입법부작위나 불완전한 입법에 의한 기본권의 침해는 입법자의 보호의무에 대한 명백한 위반이 있는 경우에만 인정될 수 있다. 다시 말하면 국가가 국민의 법익을 보호하기 위하여 아무런 보호조치를 취하지 않았든지 아니면 취한 조치가 법익을 보호하기에 명백하게 부적합하거나 불충분한 경우에 한하여 헌법재판소는 국가의 보호의무의 위반을 확인할 수 있을 뿐이다.
ㅂ. 헌법재판소법제72조(사전심사) ① 헌법재판소장은 헌법재판소에 재판관 3명으로 구성되는 지정재판부를 두어 헌법소원심판의 사전심사를 담당하게 할 수 있다.
(나)ㄴ,ㅁ,ㅂ.
의료법 제19조의2 제2항 위헌확인 등
( 2004헌마1010, 2005헌바90(병합) 전원재판부)
【판시사항】
1. 구 의료법(1987. 11. 28. 법률 제3948호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 제19조의2 제2항(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 태아의 성별에 대하여 이를 고지하는 것을 금지하는 것이 의료인의 직업수행의 자유와 부모의 태아성별정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 침해하는 것인지 여부(적극)
【결정요지】
1. 이 사건 규정의 태아 성별 고지 금지는 낙태, 특히 성별을 이유로 한 낙태를 방지함으로써 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호하기 위해 입법된 것이다. 그런데 임신 기간이 통상 40주라고 할 때, 낙태가 비교적 자유롭게 행해질 수 있는 시기가 있는 반면, 낙태를 할 경우 태아는 물론, 산모의 생명이나 건강에 중대한 위험을 초래하여 낙태가 거의 불가능하게 되는 시기도 있는데, 성별을 이유로 하는 낙태가 임신 기간의 전 기간에 걸쳐 이루어질 것이라는 전제 하에, 이 사건 규정이 낙태가 사실상 불가능하게 되는 임신 후반기에 이르러서도 태아에 대한 성별 정보를 태아의 부모에게 알려 주지 못하게 하는 것은 최소침해성원칙을 위반하는 것이고, 이와 같이 임신후반기 공익에 대한 보호의 필요성이 거의 제기되지 않는 낙태 불가능 시기 이후에도 의사가 자유롭게 직업수행을 하는 자유를 제한하고, 임부나 그 가족의 태아 성별 정보에 대한 접근을 방해하는 것은 기본권 제한의 법익 균형성 요건도 갖추지 못한 것이다. 따라서 이 사건 규정은 헌법에 위반된다 할 것이다.
문 29.(배점 2)
권한쟁의심판과 기관소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 5
① 우리 헌법은 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판을 헌법재판소의 관장사항으로 하고 있고, 행정소송법은 권한쟁의심판과 중첩될 여지가 많은 기관소송과 관련하여 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송을 기관소송사항에서 제외하고 있다.
② 국가기관 상호간의 권한쟁의심판에 관하여 헌법재판소법은 ‘국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판’만을 규정하고 있는바, 그 당사자의 범위와 관련하여 헌법재판소는 이를 열거규정으로 보았다가 예시규정으로 해석하는 것으로 입장을 변경하였다.
③ 헌법 제111조 제1항 제4호에 의해 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판에서는 헌법뿐만 아니라 법률에 의하여 부여받은 권한에 관한 다툼도 심리할 수 있다.
④ 권한쟁의심판의 대상이 되는 피청구인의 ‘처분’에는 개별적 행위뿐만 아니라 일반적 규범의 정립작용까지 포함되고, 이에는 법률의 제·개정행위도 포함된다.
⑤ 헌법 및 헌법재판소법의 관련 규정, 권한쟁의심판과 기관소송의 관계 등에 비추어, 비록 법률에 의해 설치된 국가기관이라고 할지라도 그 권한 및 존립의 근거가 헌법에서 유래하여 헌법적 위상을 가지는 독립적 국가기관으로서 달리 권한침해를 다툴 방법이 없는 경우에는 헌법재판소에 의한 권한쟁의심판이 허용된다고 보아야 하므로, 국가인권위원회는 대통령을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.x
-
①=o,헌법 제111조 ①헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.
4. 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판
행정소송법 제3조 (행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네가지로 구분한다.
4. 기관소송: 국가 또는 공공단체의 기관상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼
이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송. 다만, 헌법재판소법 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소
의 관장사항으로 되는 소송은 제외한다.
*
②=o,國會議員과 國會議長間의 權限爭議
(1997.7.16. 96헌라2 전원재판부)
국회의원과 국회의장을 헌법 제111조 제1항 제4호의 ‘국가기관’에 해당하는 것으로 해석하는 이상 국회의원과 국회의장을 권한쟁의심판을 할 수 있는 국가기관으로 열거하지 아니한 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호의 규정도 한정적, 열거적인 조항이 아니라 예시적인 조항으로 해석하는 것이 헌법에 합치된다고 할 것이다.
③=o,
헌법재판소법 제61조(청구 사유)②제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 할 수 있다.
*
④=o,강서구와 진해시간의 권한쟁의
(2006. 8. 31. 2004헌라2 전원재판부)
[처분 또는 부작위의 존재]
적법요건으로서의 “처분”에는 개별적 행위뿐만 아니라 규범을 제정하는 행위도 포함되며, 입법영역에서는 법률의 제정행위 및 법률 자체를, 행정영역에서는 법규명령 및 모든 개별적인 행정적 행위를 포함한다. 이 사건 점용료부과처분은 행정소송법상의 처분에 해당하므로 처분요건을 충족한다.
적법요건으로서의 “부작위”는 단순한 사실상의 부작위가 아니고 헌법상 또는 법률상의 작위의무가 있는데도 불구하고 이를 이행하지 아니하는 것을 말한다(헌재 1998. 7. 14. 98헌라3, 판례집 10-2, 74, 81). 청구인의 주장과 같이 이 사건 도로들, 제방, 섬들에 대한 관할권한이 청구인에게 귀속된다면, 피청구인은 지방자치법 제5조에 의하여 청구인에게 그 사무와 재산을 승계할 의무를 부담하게 되므로 이를 이행하지 않고 있는 이 사건 부작위는 부작위요건을 충족한다.
⑤=x, 국가인권위원회와 대통령 간의 권한쟁의
(2010. 10. 28. 2009헌라6)
【판시사항】
법률에 의하여 설치된 국가기관인 청구인에게 권한쟁의심판의 당사자능력이 인정되는지 여부(소극)
【결정요지】
권한쟁의심판은 국회의 입법행위 등을 포함하여 권한쟁의 상대방의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때 제기할 수 있는 것인데, 헌법상 국가에게 부여된 임무 또는 의무를 수행하고 그 독립성이 보장된 국가기관이라고 하더라도 오로지 법률에 설치근거를 둔 국가기관이라면 국회의 입법행위에 의하여 존폐 및 권한범위가 결정될 수 있으므로 이러한 국가기관은 ‘헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받은 국가기관’이라고 할 수 없다. 즉, 청구인이 수행하는 업무의 헌법적 중요성, 기관의 독립성 등을 고려한다고 하더라도, 국회가 제정한 국가인권위원회법에 의하여 비로소 설립된 청구인은 국회의 위 법률 개정행위에 의하여 존폐 및 권한범위 등이 좌우되므로 헌법 제111조 제1항 제4호 소정의 헌법에 의하여 설치된 국가기관에 해당한다고 할 수 없다. 결국, 권한쟁의심판의 당사자능력은 헌법에 의하여 설치된 국가기관에 한정하여 인정하는 것이 타당하므로, 법률에 의하여 설치된 청구인에게는 권한쟁의심판의 당사자능력이 인정되지 아니한다.
문 30.(배점 2)
국회의 교섭단체에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4
ㄱ. 국회에 20인 이상의 소속의원을 가진 정당은 하나의 교섭단체가 되고, 각 소속의원 20인 미만인 2개 이상의 정당이 연합하여 따로 교섭단체를 구성하는 것은 허용되지 않는다.x
ㄴ. 교섭단체정책연구위원제도는 교섭단체의 구성원인 국회의원들이 전문성을 가진 외부 인력의 조력을 받게 하는 제도적 장치로서, 정책연구위원은 별정직 공무원의 신분을 가진다.o
ㄷ. 상임위원회의 위원은 교섭단체소속의원수의 비율에 의하여 각 교섭단체대표의원의 요청으로 의장이 선임 및 개선(改選)한다.o
ㄹ. 교섭단체는 국회 내의 직무상 활동과 관련하여 헌법소원심판을 청구할 수 있다.x
ㅁ. 교섭단체는 정당국가 하에서 소속의원이 자유롭게 의견개진을 할 수 있게 하여 무기속 자유위임을 강화한다.x
① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
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국회법:
ㄱ=(×),제33조(교섭단체) ① 국회에 20인 이상의 소속의원을 가진 정당은 하나의 교섭단체가 된다. 그러나 다른 교섭단체에 속하지 아니하는 20인 이상의 의원으로 따로 교섭단체를 구성할 수 있다.
②교섭단체의 대표의원은 그 단체의 소속의원이 연서·날인한 명부를 의장에게 제출하여야하며, 그 소속의원에 이동이 있거나 소속정당의 변경이 있을 때에는 그 사실을 지체없이 의장에게 보고하여야 한다. 다만, 특별한 사유가 있을 때에는 당해 의원이 관계서류를 첨부하여 이를 보고할 수 있다. <개정 1994.6.28>
③어느 교섭단체에도 속하지 아니하는 의원이 당적을 취득하거나 소속정당을 변경한 때에는 그 사실을 즉시 의장에게 보고하여야 한다
ㄴ=(○),제34조(교섭단체정책연구위원) ① 교섭단체소속의원의 입법활동을 보좌하기 위하여 교섭단체에 정책연구위원을 둔다.
②정책연구위원은 당해 교섭단체대표의원의 제청에 따라 의장이 임면한다.
③정책연구위원은 별정직공무원으로 하고, 그 인원·자격·임면절차·직급등에 관하여 필요한 사항은 국회규칙으로 정한다
ㄷ=(○), 제48조(위원의 선임 및 개선) ① 상임위원은 교섭단체소속의원수의 비율에 의하여 각 교섭단체대표의원의 요청으로 의장이 선임 및 개선한다. 이 경우 각 교섭단체대표의원은 국회의원총선거후 최초의 임시회의 집회일부터 2일 이내에 그리고 국회의원총선거후 처음 선임된 상임위원의 임기가 만료되는 때에는 그 임기만료일 3일 전까지 의장에게 위원의 선임을 요청하여야 하며, 이 기한내에 요청이 없는 때에는 의장이 위원을 선임할 수 있다. <개정 2005.7.28>
②어느 교섭단체에도 속하지 아니하는 의원의 상임위원선임은 의장이 이를 행한다.
ㄹ=(×), 교섭단체는 국회 내의 기관으로서 헌법소원심판을 제기할 수 없다.
ㅁ=(×), 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의
(2003. 10. 30. 2002헌라1 전원재판부)
다.또한 오늘날 교섭단체가 정당국가에서 의원의 정당기속을 강화하는 하나의 수단으로 기능할 뿐만 아니라 정당소속 의원들의 원내 행동통일을 기함으로써 정당의 정책을 의안심의에서 최대한으로 반영하기 위한 기능도 갖는다는 점에 비추어 볼 때, 국회의장이 국회의 의사(議事)를 원활히 운영하기 위하여 상임위원회의 구성원인 위원의 선임 및 개선에 있어 교섭단체대표의원과 협의하고 그의 “요청”에 응하는 것은 국회운영에 있어 본질적인 요소라고 아니할 수 없다. 피청구인은 국회법 제48조 제1항에 규정된 바에 따라 청구인이 소속된 한나라당 “교섭단체대표의원의 요청”을 서면으로 받고 이 사건 사·보임행위를 한 것으로서 하등 헌법이나 법률에 위반되는 행위를 한 바가 없다.
문 31.(배점 2)
대통령의 사면권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 4
① 일반사면은 반드시 대통령령으로 한다.
② 특별사면은 법무부장관이 대통령에게 상신하는데, 이 경우 법무부장관은 사면심사위원회의 심사를 반드시 거쳐야 한다.
③ 징역형의 집행유예에 대한 특별사면이 반드시 병과된 벌금형에도 미치는 것은 아니다.
④ 형의 선고에 따른 기성(旣成)의 효과는 사면으로 인하여 변경될 수 있다.x
⑤ 사면의 종류, 대상, 범위, 절차, 효과 등은 범죄의 죄질과 보호법익, 일반국민의 가치관 내지 법감정, 국가이익과 국민화합의 필요성, 권력분립의 원칙과의 관계 등 제반사항을 종합하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 부여되어 있다.
-
사면법:
①=o,사면법 제8조(일반사면 등의 실시) 일반사면, 죄 또는 형의 종류를 정하여 하는 감형 및 일반에 대한 복권은 대통령령으로 한다.
②=o,제8조(일반사면 등의 실시) 일반사면, 죄 또는 형의 종류를 정하여 하는 감형 및 일반에 대한 복권은 대통령령으로 한다. 이 경우 일반사면은 죄의 종류를 정하여 한다.
제9조(특별사면 등의 실시) 특별사면, 특정한 자에 대한 감형 및 복권은 대통령이 한다.
제10조(특별사면 등의 상신) ① 법무부장관은 대통령에게 특별사면, 특정한 자에 대한 감형 및 복권을 상신(上申)한다.
② 법무부장관은 제1항에 따라 특별사면, 특정한 자에 대한 감형 및 복권을 상신할 때에는 제10조의2에 따른 사면심사위원회의 심사를 거쳐야 한다
③=o, 대법원 1997. 10. 13. 자 96모33 결정
형법 제41조, 사면법 제5조 제1항 제2호, 제7조 등의 규정의 내용 및 취지에 비추어 보면, 여러 개의 형이 병과된 사람에 대하여 그 병과형 중 일부의 집행을 면제하거나 그에 대한 형의 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있은 경우, 그 특별사면의 효력이 병과된 나머지 형에까지 미치는 것은 아니므로 징역형의 집행유예와 벌금형이 병과된 신청인에 대하여 징역형의 집행유예의 효력을 상실케 하는 내용의 특별사면이 그 벌금형의 선고의 효력까지 상실케 하는 것은 아니다.
*
④=x, 제5조(사면 등의 효과) ② 형의 선고에 따른 기성(旣成)의 효과는 사면, 감형 및 복권으로 인하여 변경되지 아니한다
⑤=o,사면법 제5조 제1항 제2호 위헌소원
(2000. 6. 1. 97헌바74 전원재판부)
【판시사항】
가.사면에 관한 사항을 법률에 위임하고 있는 헌법 제79조 제3항의 의미
【결정요지】
가.우리 헌법 제79조 제1항은 “대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 사면·감형 또는 복권을 명할 수 있다”고 대통령의 사면권을 규정하고 있고, 제3항은 “사면·감형 또는 복권에 관한 사항은 법률로 정한다”고 규정하여 사면의 구체적 내용과 방법 등을 법률에 위임하고 있다. 그러므로 사면의 종류, 대상, 범위, 절차, 효과 등은 범죄의 죄질과 보호법익, 일반국민의 가치관 내지 법감정, 국가이익과 국민화합의 필요성, 권력분립의 원칙과의 관계 등 제반사항을 종합하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 부여되어 있다.
문 32.(배점 3)
신체의 자유에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 7
ㄱ. 특별검사가 참고인에게 지정된 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있게 하고 참고인이 정당한 이유 없이 위 동행명령을 거부한 경우 처벌하는 것은, 심리적·간접적인 강제를 통하여 참고인의 출석을 확보하고자 하는 것일 뿐, 동행명령에 불응하는 참고인의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 강제력의 행사를 허용하는 것이 아니므로 헌법에 위반되지 않는다.x
ㄴ. 치료감호의 종료시점을 일정한 기간의 도과시점으로 정하지 않고 치유의 완성시점으로 정하는 것은 보안처분의 본질에 부합하지 않는다는 것이 헌법재판소의 입장이다.x
ㄷ. 적법절차의 원칙은 원래 형사절차상의 적정에 관한 문제에서 출발하여 절차 일반의 적정문제로 전개되어 국민의 자유와 재산에 관련된 모든 공권력 행사의 내용·방식·목적 등의 적정성과 합리성의 원리로 발전해 왔으나, 공권력 행사의 근거가 되는 실체법상 적정문제의 법리로까지 확대된 것은 아니다.x
ㄹ. 변호인접견교통권은 신체의 구속을 당한 피의자나 피고인의 인권보장과 방어 준비를 위하여 필요불가결한 권리로서 수사기관의 처분에 의해서는 제한할 수 없지만 법률의 규정이나 법원의 결정이 있으면 제한할 수 있다.x
ㅁ. 진술거부권은 현재 피의자나 피고인으로서 수사 또는 공판절차에 계속 중인 자뿐만 아니라 장차 피의자나 피고인이 될 자에게도 보장되며, 형사절차뿐 아니라 행정절차나 국회에서의 조사절차 등에서도 보장되어야 하는 것이지만 법률로써 진술을 강제하는 것은 진술거부권의 침해에 해당되지 아니한다. x
ㅂ. 현행범을 체포할 때에도 반드시 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 체포할 수 없다는 것이 대법원의 입장이다. x
① ㄱ ② ㄴ
③ ㄷ ④ ㄹ
⑤ ㅁ ⑥ ㅂ
⑦ 없음
-
ㄱ=x, 한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률 위헌확인
(2008. 1. 10. 2007헌마1468 전원재판부)
(1)참고인에 대한 동행명령제도는 참고인의 신체의 자유를 사실상 억압하여 일정 장소로 인치하는 것과 실질적으로 같으므로 헌법 제12조 제3항이 정한 영장주의원칙이 적용되어야 한다. 그럼에도 불구하고 법관이 아닌 특별검사가 동행명령장을 발부하도록 하고 정당한 사유 없이 이를 거부한 경우 벌금형에 처하도록 함으로써, 실질적으로는 참고인의 신체의 자유를 침해하여 지정된 장소에 인치하는 것과 마찬가지의 결과가 나타나도록 규정한 이 사건 동행명령조항은 영장주의원칙을 규정한 헌법 제12조 제3항에 위반되거나 적어도 위 헌법상 원칙을 잠탈하는 것이다.
(2) 참고인은 수사의 협조자에 불과하므로 원칙적으로 출석의무가 없는 점, 입법론적으로 특별검사가 참고인을 강제로 소환할 절실한 필요가 있는 경우 법관에게 그 소환을 요청하여 법관의 명령으로 참고인을 소환하도록 하더라도 수사의 목적 달성에 큰 지장이 없는 점, 특별검사는 형사소송법상 출석요구에 응하지 않는 참고인에 대하여 증거보전절차(제184조) 또는 제1회 공판기일 전 증인신문의 청구(제221조의2) 절차에 의하여 ‘진상을 규명하기 위해 필수불가결한 참고인의 진술을 확보’할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 동행명령조항에 의한 신체의 자유의 제한이 입법목적 달성을 위한 필요한 최소한에 그쳤다고는 볼 수 없다. 또한 참고인 진술의 수사상 효용가치에 한계가 있기 때문에 이 사건 동행명령조항으로 달성하고자 하는 ‘진상을 규명하기 위해 필수불가결한 참고인의 진술 확보’라는 공익은 그 실현 여부가 분명하지 않은데 반하여, 위 조항으로 인하여 청구인들이 감수해야 할 신체의 자유에 대한 침해는 지나치게 크다. 결국 이 사건 동행명령조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 신체의 자유와 평등권을 침해한다.
*
ㄴ=x,형사소송법 제221조의3 제1항 등 위헌소원
(2005. 2. 3. 2003헌바1 전원재판부)
다.치료감호의 기간을 미리 법정하지 않고 계속 수용하여 치료할 수 있도록 하는 것은 정신장애자의 개선 및 재활과 사회의 안전에 모두 도움이 되고 이로서 달성되는 사회적 공익은 상당히 크다고 할 수 있다. 한편, 피치료감호자는 계속적인 치료감호를 통하여 정신장애로부터의 회복을 기대할 수 있는 이익도 있을 뿐만 아니라, 가종료, 치료위탁 등 법적 절차를 통하여 장기수용의 폐단으로부터 벗어날 수도 있으므로, 이 사건 법률조항이 치료감호에 기간을 정하지 아니함으로 말미암아 초래될 수 있는 사익의 침해는 그로써 얻게 되는 공익에 비하여 크다고 볼 수 없다.
*
ㄷ=x, 刑事訴訟法 第331條 但書 規定에 대한 違憲審判
(1992. 12. 24. 92헌가8 全員裁判部)
우리 현행 헌법에서는 제12조 제1항의 처벌, 보안처분, 강제노역 등 및 제12조 제3항의 영장주의와 관련하여 각각 적법절차의 원칙을 규정하고 있지만 이는 그 대상을 한정적으로 열거하고 있는 것이 아니라 그 적용대상을 예시한 것에 불과하다고 해석하는 것이 우리의 통설적 견해이다. 다만 현행 헌법상 규정된 적법절차의 원칙을 어떻게 해석할 것인가에 대하여 표현의 차이는 있지만 대체적으로 적법절차의 원칙이 독자적인 헌법원리의 하나로 수용되고 있으며 이는 형식적인 절차 뿐만 아니라 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이어야 한다는 실질적 의미로 확대 해석하고 있으며, 우리 헌법재판소의 판례에서도 이 적법절차의 원칙은 법률의 위헌여부에 관한 심사기준으로서 그 적용대상을 형사소송절차에 국한하지 않고 모든 국가작용 특히 입법작용 전반에 대하여 문제된 법률의 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추고 있는지 여부를 판단하는 기준으로 적용되고 있음을 보여주고 있다
*
ㄹ=x,
辯護人의 조력을 받을 權利에 대한 憲法訴願
(1992. 1. 28. 91헌마111 全員裁判部)
3. 변호인(辯護人)과의 자유로운 접견(接見)은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인(辯護人)의 조력(助力)을 받을 권리(權利)의 가장 중요한 내용이어서 국가안전보장(國家安全保障), 질서유지(秩序維持), 공공복리(公共福利) 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다.
미결수용자 변호인 접견불허 처분 위헌확인
(2011. 5. 26. 2009헌마341)
1. 헌법재판소가 91헌마111 결정에서 미결수용자와 변호인과의 접견에 대해 어떠한 명분으로도 제한할 수 없다고 한 것은 구속된 자와 변호인 간의 접견이 실제로 이루어지는 경우에 있어서의 ‘자유로운 접견’, 즉 ‘대화내용에 대하여 비밀이 완전히 보장되고 어떠한 제한, 영향, 압력 또는 부당한 간섭 없이 자유롭게 대화할 수 있는 접견’을 제한할 수 없다는 것이지, 변호인과의 접견 자체에 대해 아무런 제한도 가할 수 없다는 것을 의미하는 것이 아니므로 미결수용자의 변호인 접견권 역시 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우에는 법률로써 제한될 수 있음은 당연하다.
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ㅁ=x,道路交通法 제41조 제2항 등 違憲提請
(1997.3.27. 96헌가11 전원재판부)
[헌법 제12조 제2항의 진술거부권의 침해 여부]
(1) 진술거부권의 헌법적 보장
헌법 제12조 제2항은 “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”고 규정하여 형사책임에 관하여 자신에게 불이익한 진술을 강요당하지 아니할 것을 국민의 기본권으로 보장하고 있다.
우리 헌법이 이와 같이 진술거부권을 국민의 기본적 권리로 보장하는 것은 첫째, 피고인 또는 피의자의 인권을 실체적 진실발견이나 사회정의의 실현이라는 국가이익보다 우선적으로 보호함으로써 인간의 존엄성과 가치를 보장하고, 나아가 비인간적인 자백의 강요와 고문을 근절하려는데 있고 (헌법재판소 1990. 8. 27. 선고, 89헌가118 결정 참조) , 둘째, 피고인 또는 피의자와 검사 사이에 무기평등 (武器平等) 을 도모하여 공정한 재판의 이념을 실현하려는 데 있다.
이와 같은 의미를 지닌 진술거부권은 현재 피의자나 피고인으로서 수사 또는 공판절차에 계속중인 자 뿐만 아니라 장차 피의자나 피고인이 될 자에게도 보장되며, 형사절차뿐 아니라 행정절차나 국회에서의 조사절차 등에서도 보장된다. 또한 진술거부권은 고문 등 폭행에 의한 강요는 물론 법률로써도 진술을 강요당하지 아니함을 의미한다 따라서 이 사건 법률조항이 법률로써 형사상 불리한 내용의 진술을 하도록 강요하는 것이라고 인정된다면 국민의 기본권인 진술거부권을 침해하는 위헌조항이 될 수도 있는 것이다.
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ㅂ=x,형사소송법 제212조 등 위헌확인
(2012. 5. 31. 2010헌마672)
1. 이 사건 현행범인체포조항에서는 현행범인을 “영장 없이” 체포할 수 있도록 규정하고 있는데, 현행범인 체포에 대하여는 헌법에서 직접 사전영장원칙의 예외를 인정하고 있으므로, 위 현행범인체포조항은 헌법상 영장주의에 반하지 않는다.
2. 헌법에서 현행범인 체포의 경우 사전영장원칙의 예외를 인정하고 있을 뿐 사후 영장의 청구 방식에 대해 특별한 규정을 두지 않고 있는 이상 이 사건 영장청구조항이 사후 체포영장제도를 규정하지 않았다고 하여 헌법상 영장주의에 위반된다고 볼 수는 없다. 또한, ‘범인과 범증의 명백성’이 외부적으로 명백하여야 하는 현행범인 체포의 특수성, 현행범인 체포에 따른 구금의 성격, 형사절차에 불가피하게 소요되는 시간 및 수사현실 등을 종합적으로 고려하면, 체포한 때부터 “48시간 이내”를 사후영장의 청구기간으로 정한 것이 입법재량을 현저히 일탈한 것으로 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 영장청구 조항은 헌법상 영장주의에 반하지 않는다.
문 33.(배점 3)
근로3권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 3
ㄱ. ｢노동조합 및 노동관계조정법｣상의 교섭창구단일화제도는 근로조건의 결정권이 있는 사업 또는 사업장 단위에서 복수 노동조합과 사용자 사이의 교섭절차를 일원화하고, 소속 노동조합과 관계없이 조합원들의 근로조건을 통일하기 위한 것이지만, 교섭대표노동조합이 되지 못한 소수 노동조합의 단체교섭권을 침해하므로 헌법상 허용될 수 없다.x
ㄴ. 노동조합에 가입하지 않을 소극적 단결권의 근거는 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유 또는 헌법 제21조 제1항의 결사의 자유는 물론 헌법 제33조의 근로3권에서도 찾을 수 있다.x
ㄷ. 단체교섭권은 근로자의 단체가 사용자와 근로조건에 관하여 교섭할 수 있는 권리를 말하는 것으로, 여기에 단체협약체결권이 포함되는 것은 아니다.x
ㄹ. 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합의 경우 단체협약을 매개로 한 조직강제를 용인하는 것은 근로자의 단결권을 침해하지 않는다.o
ㅁ. 노동조합의 적극적 단결권과 근로자 개인의 단결하지 않을 자유가 충돌하는 경우에는 전자가 후자보다 중시된다.o
ㅂ. 정당한 쟁의행위의 경우에는 업무방해 등 형사책임은 면제되나 계약불이행 책임 등 사용자에 대한 민사상 책임이 면제되지는 않는다.x
ㅅ. 근로자의 단결권은 결사의 자유가 근로의 영역에서 구체화된 것으로서 이에 대해서는 헌법 제33조가 우선 적용되므로, 노동조합에는 헌법 제21조 제2항의 결사에 대한 허가제금지원칙이 적용되지 않는다.x
① ㄱ, ㄴ, ㅅ ② ㄱ, ㄹ, ㅁ
③ ㄹ, ㅁ ④ ㄷ, ㅂ, ㅅ
⑤ ㅁ, ㅅ
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ㄱ=x, 노동조합 및 노동관계조정법 제29조 제2항 등 위헌확인
,(2012. 4. 24. 2011헌마338)
【판시사항】
하나의 사업 또는 사업장에 두개 이상의 노동조합이 있는 경우 단체교섭에 있어 그 창구를 단일화하도록 하고, 교섭대표가 된 노동조합에게만 단체교섭권을 부여하고 있는 ‘노동조합 및 노동관계조정법’(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 것) 제29조 제2항, 제29조의2 제1항이 청구인들의 단체교섭권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
‘노동조합 및 노동관계조정법’상의 교섭창구단일화제도는 근로조건의 결정권이 있는 사업 또는 사업장 단위에서 복수 노동조합과 사용자 사이의 교섭절차를 일원화하여 효율적이고 안정적인 교섭체계를 구축하고, 소속 노동조합과 관계없이 조합원들의 근로조건을 통일하기 위한 것으로, 교섭대표노동조합이 되지 못한 소수 노동조합의 단체교섭권을 제한하고 있지만, 소수 노동조합도 교섭대표노동조합을 정하는 절차에 참여하게 하여 교섭대표노동조합이 사용자와 대등한 입장에 설 수 있는 기반이 되도록 하고 있으며, 그러한 실질적 대등성의 토대 위에서 이뤄낸 결과를 함께 향유하는 주체가 될 수 있도록 하고 있으므로 노사대등의 원리 하에 적정한 근로조건의 구현이라는 단체교섭권의 실질적인 보장을 위한 불가피한 제도라고 볼 수 있다.
더욱이 ‘노동조합 및 노동관계조정법’은 위와 같은 교섭창구단일화제도를 원칙으로 하되, 사용자의 동의가 있는 경우에는 자율교섭도 가능하도록 하고 있고, 노동조합 사이에 현격한 근로조건 등의 차이로 교섭단위를 분리할 필요가 있는 경우에는 교섭단위를 분리할 수 있도록 하는 한편, 교섭대표노동조합이 되지 못한 소수 노동조합을
보호하기 위해 사용자와 교섭대표노동조합에게 공정대표의무를 부과하여 교섭창구단일화를 일률적으로 강제할 경우 발생하는 문제점을 보완하고 있다.
한편, 청구인들은 소수 노동조합에게 교섭권을 인정하는 자율교섭제도 채택을 주장하고 있으나, 이 경우 하나의 사업장에 둘 이상의 협약이 체결·적용됨으로써 동일한 직업적 이해관계를 갖는 근로자 사이에 근로조건의 차이가 발생될 수 있음은 물론, 복수의 노동조합이 유리한 단체협약 체결을 위해 서로 경쟁하는 경우 그 세력다툼이나 분열로 교섭력을 현저히 약화시킬 우려도 있으므로 자율교섭제도가 교섭창구단일화제도보다 단체교섭권을 덜 침해하는 제도라고 단언할 수 없다.
따라서 위 ‘노동조합 및 노동관계조정법’ 조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 단체교섭권을 침해한다고 볼 수 없다.
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ㄴ=x, 노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서 위헌소원
(2005. 11. 24. 2002헌바95·96, 2003헌바9(병합) 전원재판부)
헌법 제33조 제1항은 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”고 규정하고 있다. 여기서 헌법상 보장된 근로자의 단결권은 단결할 자유만을 가리킬 뿐이고, 단결하지 아니할 자유 이른바 소극적 단결권은 이에 포함되지 않는다고 보는 것이 우리 재판소의 선례라고 할 것이다.
근로자가 노동조합을 결성하지 아니할 자유나 노동조합에 가입을 강제당하지 아니할 자유, 그리고 가입한 노동조합을 탈퇴할 자유는 근로자에게 보장된 단결권의 내용에 포섭되는 권리로서가 아니라 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유 또는 제21조 제1항의 결사의 자유에서 그 근거를 찾을 수 있다.
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ㄷ=x, 노동조합법 제33조 제1항 위헌소원
( 94헌바13·26, 95헌바44(병합) 전원재판부)
【판시사항】
1. 헌법 제33조 제1항의 ‘단체교섭권’에 ‘단체협약체결권’이 포함되어 있는지 여부(적극)
【결정요지】
1. 헌법 제33조 제1항이 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 가진다”고 규정하여 근로자에게 “단결권, 단체교섭권, 단체행동권”을 기본권으로 보장하는 뜻은 근로자가 사용자와 대등한 지위에서 단체교섭을 통하여 자율적으로 임금 등 근로조건에 관한 단체협약을 체결할 수 있도록 하기 위한 것이다. 비록 헌법이 위 조항에서 ‘단체협약체결권’을 명시하여 규정하고 있지 않다고 하더라도 근로조건의 향상을 위한 근로자 및 그 단체의 본질적인 활동의 자유인 ‘단체교섭권’에는 단체협약체결권이 포함되어 있다고 보아야 한다.
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ㄹ,ㅁ= (O). 노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서 위헌소원
2002헌바95 ·96, 2003헌바9(병합) 전원재판부
1.가.이 사건 법률조항은 노동조합의 조직유지·강화를 위하여 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합(이하 ‘지배적 노동조합’이라 한다)의 경우 단체협약을 매개로 한 조직강제[이른바 유니언 샵(Union Shop) 협정의 체결]를 용인하고 있다. 이 경우 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권(조직강제권)이 충돌하게 되나, 근로자에게 보장되는 적극적 단결권이 단결하지 아니할 자유보다 특별한 의미를 갖고 있고, 노동조합의 조직강제권도 이른바 자유권을 수정하는 의미의 생존권(사회권)적 성격을 함께 가지는 만큼 근로자 개인의 자유권에 비하여 보다 특별한 가치로 보장되는 점 등을 고려하면, 노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시된다고 할 것이고, 또 노동조합에게 위와 같은 조직강제권을 부여한다고 하여 이를 근로자의 단결하지 아니할 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 단정할 수는 없다.
나.이 사건 법률조항은 단체협약을 매개로 하여 특정 노동조합에의 가입을 강제함으로써 근로자의 단결선택권과 노동조합의 집단적 단결권(조직강제권)이 충돌하는 측면이 있으나, 이러한 조직강제를 적법·유효하게 할 수 있는 노동조합의 범위를 엄격하게 제한하고 지배적 노동조합의 권한남용으로부터 개별근로자를 보호하기 위한 규정을 두고 있는 등 전체적으로 상충되는 두 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 있고 그 제한에 있어서도 적정한 비례관계를 유지하고 있으며, 또 근로자의 단결선택권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로도 볼 수 없으므로, 근로자의 단결권을 보장한 헌법 제33조 제1항에 위반되지 않는다.
[판 단]
단결하지 아니할 자유와 적극적 단결권이 충돌하게 되더라도, 근로자에게 보장되는 적극적 단결권이 단결하지 아니할 자유보다 특별한 의미를 갖고 있다고 볼 수 있고, 노동조합의 조직강제권도 이른바 자유권을 수정하는 의미의 생존권(사회권)적 성격을 함께 가지는 만큼 근로자 개인의 자유권에 비하여 보다 특별한 가치로 보장되는 점 등을 고려하면, 노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시된다고 할 것이어서 노동조합에 적극적 단결권(조직강제권)을 부여한다고 하여 이를 두고 곧바로 근로자의 단결하지 아니할 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 단정할 수는 없다.
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ㅂ= (X). 형법 제314조 제1항 등 위헌소원 등
(2011. 12. 29. 2010헌바54, 407(병합)
3. 헌법이 보장하는 소비자보호운동에도 위에서 본 바와 같은 헌법적 허용한계가 분명히 존재하는 이상, 헌법이 보장하는 근로3권의 내재적 한계를 넘어선 쟁의행위가 형사책임 및 민사책임을 면할 수 없는 것과 마찬가지로, 헌법과 법률이 보장하고 있는 한계를 넘어선 소비자불매운동 역시 정당성을 결여한 것으로서 정당행위 기타 다른 이유로 위법성이 조각되지 않는 한 업무방해죄로 형사처벌할 수 있다고 할 것이다. 따라서 집단적으로 이루어진 소비자불매운동 중 정당한 헌법적 허용한계를 벗어나 타인의 업무를 방해하는 결과를 가져오기에 충분한 집단적 행위를 처벌하는 형법 제314조 제1항 중 ‘제313조의 방법 중 기타 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자’ 부분, 형법 제30조 자체는 소비자보호운동을 보장하는 헌법의 취지에 반하지 않는다.
마찬가지 이유로, 정당한 헌법적 허용한계를 벗어나 상대방으로 하여금 공포심을 일으켜 의사결정에 영향을 미칠 수 있을 정도의 해악을 고지하여 의무없는 일을 강요하였거나 공갈하여 타인의 재산 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가하기에 충분한 소비자불매운동행위를 처벌하는 형법 제324조 중 ‘협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자’ 부분, 제350조 역시 소비자보호운동을 보장하는 헌법의 취지에 반한다고 할 수 없다.
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ㅅ= (X). 노동조합 및 노동관계조정법 제12조 제3항 제1호 위헌소원
(2012. 3. 29. 2011헌바53)
(1) 헌법상 결사의 자유 및 노동조합 설립의 자유의 관계
(가) 헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론 출판의 자유와 집회 결사의 자유를 가진다.”, 제2항은 “언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열과 집회ㆍ결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 결사의 자유는 견해 표명과 정보유통을 집단적으로 구현시켜 사회연대를 촉진하고 국가로부터 사회의 민주성과 자율성을 구현하는 자유로서, 공동의 목적을 가진 다수인이 자발적으로 계속적인 단체를 조직할 수 있는 자유를 말한다. 그리고 결사는 개인이 타인과 더불어 단체를 조직하고 견해를 같이하는 자들끼리 일정한 기간 동안 결합함으로써 공동의 목적을 추구하고 단체의사를 형성하며, 그 조직의 한 구성원으로서 그 단체의사에 복종하는 사회공동체의 기본적인 조직 원리이고, 이러한 결사의 자유에는 ① 단체결성의 자유, ② 단체존속의 자유, ③ 단체활동의 자유, ④ 결사에의 가입ㆍ잔류의 자유와 같은 적극적인 자유는 물론, 기존의 단체로부터 탈퇴할 자유와 결사에 가입하지 아니할 소극적인 자유도 포함된다(헌재 1996. 4. 25. 92헌바47, 헌재 2002. 9. 19. 2000헌바84 등 참조).
(나) 한편, 헌법 제33조 제1항은 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”라고 하여 근로자의 노동3권을 규정하면서, 제2항에서 공무원의 노동3권에 관하여 “공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”라고 규정하고 있다. 이러한 노동3권 중 근로자의 단결권은 결사의 자유가 근로의 영역에서 구체화된 것으로서(헌재 2008. 12. 26. 2006헌마518, 768, 777 참조), 근로자의 단결권에 대해서는 헌법 제33조가 우선적으로 적용된다. 근로자의 단결권도 국민의 결사의 자유 속에 포함되나, 헌법이 노동3권과 같은 특별 규정을 두어 별도로 단결권을 보장하는 것은 근로자의 단결에 대해서는 일반 결사의 경우와 다르게 특별한 보장을 해준다는 뜻으로 해석된다. 즉, 근로자의 단결을 침해하는 사용자의 행위를 적극적으로 규제하여 근로자가 단결권을 실질적으로 자유롭게 행사할 수 있도록 해준다는 것을 의미한다.
(다) 따라서 근로자의 단결권이 근로자 단결체로서 사용자와의 관계에서 특별한 보호를 받아야 할 경우에는 헌법 제33조가 우선적으로 적용되지만, 그렇지 않은 통상의 결사 일반에 대한 문제일 경우에는 헌법 제21조 제2항이 적용되므로 노동조합에도 헌법 제21조 제2항의 결사에 대한 허가제금지원칙이 적용된다.
문 34.(배점 2)
헌법 제111조 제1항 제1호의 위헌법률심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 5
① 외국과의 협정이 외국군대의 지위에 관한 내용과 국가에 재정적 부담을 지우는 내용 및 입법사항을 포함함으로써 국회의 동의를 요하는 조약으로 취급된다면 위헌법률심판의 대상이 된다.
② 법률의 위헌 여부 심판의 제청에 관한 법원의 결정에 대하여는 항고할 수 없다.
③ 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수는 없으며, 이 경우 ‘당해 사건의 소송절차’는 당해 사건의 상소심 소송절차를 포함한다.
④ 법원이 법률의 위헌 여부 심판을 헌법재판소에 제청한 때에는 원칙적으로 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지되는데, 이 경우 재판정지기간은 형사소송법 제92조 제1항·제2항의 구속기간에 산입하지 아니한다.
⑤ 당해 소송의 원고를 평등원칙에 반하여 특정한 급부의 수혜대상으로부터 제외시키고 있는 법률규정의 경우, 그 법률규정이 위헌이나 헌법불합치로 선언된다고 하더라도 법원은 헌법재판소의 결정을 근거로 다른 내용의 판결을 할 수 없으므로 재판의 전제성이 부인된다.x
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①=o, (1999. 4. 29. 97헌가14 전원재판부)
대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 제2조 제1의 (나)항 위헌제청
【판시사항】
1.대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정(이 사건 조약)의 성격
2.이 사건 조약의 절차적 하자 유무(소극)
【결정요지】
1.이 사건 조약은 그 명칭이 “협정”으로 되어 있어 국회의 관여없이 체결되는 행정협정처럼 보이기도 하나 우리나라의 입장에서 볼 때에는 외국군대의 지위에 관한 것이고, 국가에게 재정적 부담을 지우는 내용과 입법사항을 포함하고 있으므로 국회의 동의를 요하는 조약으로 취급되어야 한다.
2.이 사건 조약은 국회의 비준동의와 대통령의 비준 및 공포를 거친 것으로 인정되므로 이 사건 조약이 국내법적 효력을 가짐에 있어서 성립절차상의 하자로 인하여 헌법에 위반되는 점은 없다
②=o,헌법재판소법 제41조(위헌 여부 심판의 제청) 제4항 : 위헌 여부 심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다
③=o,민사집행법 제130조 제3항 위헌소원
(2007. 7. 26. 2006헌바40 전원재판부)
【판시사항】
1. 헌법재판소법 제68조 제2항 후문의 ‘당해 사건의 소송절차’에 당해 사건의 상소심 소송절차가 포함되는지 여부(적극)
【결정요지】
1. 헌법재판소법 제68조 제2항은 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 다만 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다고 규정하고 있는바, 이 때 당해 사건의 소송절차란 당해 사건의 상소심 소송절차를 포함한다 할 것이다.
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④=o, 형사소송법 제92조 제1항 위헌제청
(2001. 6. 28. 99헌가14 전원재판부)
【판시사항】
1.구속기간을 제한하고 있는 형사소송법 제92조 제1항이 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부 (소극)
1.이 사건 법률조항에서 말하는 ‘구속기간’은 ‘법원이 피고인을 구속한 상태에서 재판할 수 있는 기간’을 의미하는 것이지, ‘법원이 형사재판을 할 수 있는 기간’ 내지 ‘법원이 구속사건을 심리할 수 있는 기간’을 의미한다고 볼 수 없다. 즉, 이 사건 법률조항은 미결구금의 부당한 장기화로 인하여 피고인의 신체의 자유가 침해되는 것을 방지하기 위한 목적에서 미결구금기간의 한계를 설정하고 있는 것이지, 신속한 재판의 실현 등을 목적으로 법원의 재판기간 내지 심리기간 자체를 제한하려는 규정이라 할 수는 없다.
그러므로 구속사건을 심리하는 법원으로서는 만약 심리를 더 계속할 필요가 있다고 판단하는 경우에는 피고인의 구속을 해제한 다음 구속기간의 제한에 구애됨이 없이 재판을 계속할 수 있음이 당연하고, 따라서 비록 이 사건 법률조항이 법원의 피고인에 대한 구속기간을 엄격히 제한하고 있다 하더라도 이로써 법윈의 심리기간이 제한된다거나 나아가 피고인의 공격·방어권 행사를 제한하여 피고인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해된다고 볼 수는 없다.
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⑤=x,군인연금법 제23조 제1항 위헌소원
(2010. 6. 24. 2008헌바128)
가. 재판의 전제성
이 사건 심판청구는 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 내용ㆍ범위ㆍ절차 등을 불완전ㆍ불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 이른바 ‘부진정 입법부작위’의 경우에 해당하고, 이에 대해 청구인은 이 사건 법률조항 자체를 대상으로 그것이 평등원칙에 위배된다는 등의 헌법위반의 점을 지적하며 그 위헌 확인을 구하는 헌법소원을 제기하였는바, 헌법재판소가 이 사건 법률조항이 청구인과 같은 경우를 상이연금 수급대상에서 제외하는 것이 평등권의 침해로서 헌법에 위반된다는 이유로 헌법불합치 결정을 하고 입법자가 그 결정취지에 따라 수혜대상을 확대하여 청구인과 같은 경우에도 상이연금을 지급하도록 법을 개정할 경우, 법원은 당해 사건에 관하여 판결을 달리하여야 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부는 당해 사건 재판의 결론 또는 주문에 영향을 미치는 것으로서 재판의 전제성이 인정된다(헌재 1999. 7. 22. 98헌바14, 판례집 11-2, 205, 216 등 참조).
문 35.(배점 3)
선거권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 5
ㄱ. 옐리네크(Jellinek)의 지위론에 따르면 선거권은 국민의 국가에 대한 능동적 지위에 속하는 권리의 하나로 분류된다. 능동적 지위에서는 선거권뿐만 아니라, 공무담임권처럼 개인이 국가권력에 참여하도록 해 주는 기본권들이 발원하는 것으로 이해되어 왔다.
ㄴ. 헌법 제24조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.”라고 규정함으로써 법률유보의 형식을 취하고 있는데, 이는 국민의 선거권이 ‘법률이 정하는 바에 따라서만’ 인정될 수 있다는 포괄적인 입법권의 유보하에 있음을 의미하는 것이다.x
ㄷ. 지방선거에 관한 입법에 있어서는 지방자치제도가 가지는 특성을 고려할 필요가 있어 입법권자에게 비교적 넓은 입법재량이 인정된다고 볼 수 있으므로, 국내에 영주하는 외국인에 대해서까지 부여하는 지방의회 의원선거권을 국내거주 재외국민에 대해서는 그 체류기간을 불문하고 전면적·획일적으로 인정하지 않더라도 국내거주 재외국민의 지방의회 의원선거권을 침해하는 것은 아니다.x
ㄹ. 국내거소신고를 한 재외국민이 일정한 요건을 갖춘 경우, 외국에서 참여할 수 있는 선거에는 대통령선거와 임기만료에 따른 지역구 국회의원선거가 있고, 국내에서 참여할 수 있는 선거에는 대통령선거와 임기만료에 따른 국회의원선거뿐만 아니라, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거가 포함된다.x
ㅁ. 공직선거법에서는 법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 선거권이 정지 또는 상실된 자는 피선거권도 상실하고, 법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 피선거권이 정지되거나 상실된 자도 선거권을 상실한다고 규정하고 있다.x
① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
-
공직선거법:
ㄱ=(○),
ㄴ,ㄷ=(×),
공직선거및선거부정방지법 제15조 제2항 등 위헌확인 등
(2007. 6. 28. 2004헌마644, 2005헌마360(병합) 전원재판부)
헌법 제24조는 모든 국민은 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 선거권을 가진다고 규정함으로써 법률유보의 형식을 취하고 있지만, 이것은 국민의 선거권이 ‘법률이 정하는 바에 따라서만 인정될 수 있다’는 포괄적인 입법권의 유보하에 있음을 의미하는 것이 아니다. 국민의 기본권을 법률에 의하여 구체화하라는 뜻이며 선거권을 법률을 통해 구체적으로 실현하라는 의미이다.
국내에 영주하는 외국인에 대해서까지 부여하는 지방선거 선거권을 국내거주 재외국민에 대해서는 그 체류기간을 불문하고 전면적, 획일적으로 박탈하는 것은 헌법상 평등원칙에 어긋날 뿐 아니라 헌법 제37조 제2항이 요구하는 기본권제한의 한계를 넘은 것이라 할 것이다.
따라서 법 제15조 제2항 제1호, 제37조 제1항은 국내거주 재외국민의 평등권과 지방의회 의원선거권을 침해한다.
*
ㄹ=(×), 국내거소신고한 국내거주 재외국민은 다 참여가능하다.
제218조의4(국외부재자 신고) ① 주민등록이 되어 있거나 국내거소신고를 한 사람으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여 외국에서 투표하려는 선거권자(지역구국회의원선거에서는 국내거소신고가 되어 있는 선거권자는 제외한다)는 대통령선거와 임기만료에 따른 국회의원선거를 실시하는 때마다 선거일 전 150일부터 선거일 전 60일까지(이하 이 장에서 "국외부재자 신고기간"이라 한다) 서면 또는 전자우편으로 관할 구·시·군의 장에게 국외부재자 신고를 하여야 한다. 이 경우 외국에 머물거나 거주하는 사람은 공관을 경유하여 신고하여야 한다. <개정 2012.10.2>
1. 부재자투표기간 개시일 전 출국하여 선거일 후에 귀국이 예정된 사람
2. 외국에 머물거나 거주하여 선거일까지 귀국하지 아니할 사람
제218조의5(재외선거인 등록신청) ① 주민등록이 되어 있지 아니하고 국내거소신고도 하지 아니한 사람으로서 외국에서 투표하려는 선거권자는 대통령선거와 임기만료에 따른 비례대표국회의원선거를 실시하는 때마다 선거일 전 150일부터 선거일 전 60일까지(이하 이 장에서 "재외선거인 등록신청기간"이라 한다) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 중앙선거관리위원회에 재외선거인 등록신청을 하여야 한다. <개정 2012.10.2>
1. 공관을 직접 방문하여 서면으로 신청하는 방법. 이 경우 대한민국 국민은 가족(본인의 배우자와 본인?배우자의 직계존비속을 말한다)의 재외선거인 등록신청서를 대리하여 제출할 수 있으며, 대리하여 제출하는 사람은 자신의 여권사본을 함께 제출하여야 한다.
2. 관할구역을 순회하는 공관에 근무하는 직원에게 직접 서면으로 신청하는 방법. 이 경우 제1호 후단을 준용한다.
3. 전자우편을 이용하여 신청하는 방법
*
ㅁ=(×),제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거권이 없다. <개정 2004.3.12, 2005.8.4>
1. 금치산선고를 받은 자
2. 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자
3. 선거범, 「정치자금법」 제45조(정치자금부정수수죄) 및 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장으로서 그 재임중의 직무와 관련하여 「형법」(「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다) 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)·「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제3조(알선수재)에 규정된 죄를 범한 자로서, 100만원이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다)
4. 법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 선거권이 정지 또는 상실된 자
제19조(피선거권이 없는 자) 선거일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 피선거권이 없다.
1. 제18조(선거권이 없는 자)제1항제1호·제3호 또는 제4호에 해당하는 자
2. 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 실효되지 아니한 자
3. 법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 피선거권이 정지되거나 상실된 자
문 36.(배점 3)
종교의 자유에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 2
ㄱ. 종교교육이라 하더라도 그것이 학교나 학원이라는 교육기관의 형태를 취할 경우에는 교육 관련 법률상의 규제를 받게 된다고 보아야 할 것이고, 종교교육이라고 해서 예외가 될 수 없다. 그러나 그러한 종교단체가 교육 관련 법률상의 학교나 학원 형태가 아닌 교단 내부의 순수한 성직자 내지 교리자 양성기관을 운영하는 것은 방해받지 아니한다.o
ㄴ. 종교적 행위의 자유는 질서유지와 공공복리를 위하여 법률로 제한할 수 있다고 하더라도, 중립적이고 일반적으로 적용되는 법률에 의하여 종교시설의 건축행위에도 기반시설부담금을 부과한다면 고도의 정신적 자유의 핵심에 해당하는 종교의 자유를 침해하게 된다. x
ㄷ. 종교 의식 내지 종교적 행위와 밀접한 관련이 있는 시설의 설치·운영은 종교의 자유를 보장하기 위한 전제에 해당되므로 종교적 행위의 자유에 포함된다고 할 것이다. 따라서 종교단체가 종교적 행사를 위하여 종교집회장 내에 납골시설을 설치하여 운영하는 것은 종교행사의 자유와 관련된 것이고, 학교환경위생정화구역 내에서 이러한 납골시설을 일반적·절대적으로 금지하는 것은 종교행사의 자유를 과도하게 침해한다.x
ㄹ. 공범이나 동일사건 관련자가 있는지 여부를 불문하고 미결수용자에 대하여만 일률적으로 종교행사 등에의 참석을 불허하는 것은 미결수용자의 종교의 자유를 나머지 수용자의 종교의 자유보다 더욱 엄격하게 제한하는 것으로서 미결수용자의 종교의 자유를 침해한다.o
ㅁ. 종교의 자유는 자신의 종교 또는 종교적 확신을 알리고 선전하는 종교전파의 자유를 포함하고, 국민에게 그가 선택한 임의의 장소에서 자유롭게 행사할 수 있는 권리도 보장하고 있으므로, 국민이 선교를 위하여 여권의 사용제한 대상국가로 출국하는 것을 금지하는 것은 종교의 자유를 침해한다.x
① ㄱ ② ㄱ, ㄹ
③ ㄴ, ㄷ ④ ㄷ, ㄹ
⑤ ㄹ, ㅁ
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ㄱ=o, 99헌바14
종교교육이라 하더라도 그것이 학교나 학원이라는 교육기관의 형태를 취할 경우에는 교육법이나 학원법상의 규정에 의한 규제를 받게 된다고 보아야 할 것이고, 종교교육이라고 해서 예외가 될 수 없다 할 것이다. 그러나 그러한 종교단체가 교육법상의 학교나 학원법상의 학원 형태가 아닌 교단 내부의 순수한 성직자 내지 교리자 양성기관을 운영하는 것은 방해받지 아니한다고 볼 것이다
ㄴ=x, 2007헌바131
일반적으로 적용되고 종교에 중립적인 법률의 적용으로 종교시설의 건축행위에 부담이 발생한다는 것만으로는 종교의 자유를 과도하게 제한한다고 할 수 없다
ㄷ=x, 2009헌마527
삶과 죽음에 관한 교리는 종교의 자유에 의하여 보호되어야 할 핵심부분이라고 하겠지만, 납골시설을 종교시설 내에 설치하는 문제는 종교의 자유의 핵심영역에 속한다고 보기 어렵다. 종교시설 내에 납골시설 설치를 예외적으로 허용한다면, 납골시설을 설치할 목적으로 종교시설을 빙자함으로써 정화구역 내에 납골시설이 남설되어도 이를 막기 어려울 것이다. 결국 학교 정화구역 내에서 납골시설을 일반적·절대적으로 금지하는 것은 종교의 자유를 침해하지 않는다
ㄹ=o, 2009헌마527
공범이나 동일사건 관련자가 있는지 여부를 불문하고 미결수용자에 대하여 일률적으로 종교행사 등에의 참석을 불허한 것은 미결수용자의 종교의 자유를 나머지 수용자의 종교의 자유보다 거꾸로 더욱 엄격하게 제한한 것으로서 과잉금지원칙을 위반하여 미결수용자의 종교의 자유를 침해하였다.
ㅁ=x, 여권의 사용제한 등에 관한 고시 위헌확인
(2008. 6. 26. 2007헌마1366 전원재판부)
종교의 자유는 종교전파의 자유로서 누구에게나 자신의 종교 또는 종교적 확신을 알리고 선전하는 자유를 말하며, 포교행위 또는 선교행위가 이에 해당한다. 그러나 이러한 종교전파의 자유는 국민에게 그가 선택한 임의의 장소에서 자유롭게 행사할 수 있는 권리까지 보장한다고 할 수 없으며, 그 임의의 장소가 대한민국의 주권이 미치지 아니하는 지역 나아가 국가에 의한 국민의 생명ㆍ신체 및 재산의 보호가 강력히 요구되는 해외 위난지역인 경우에는 더욱 그러하다. 청구인들의 아프가니스탄에서의 선교행위가 제한된 것은, 이 사건 여권의 사용제한 등 조치를 통하여 국민의 국외 이전의 자유를 일시적으로 제한함으로써 부수적으로 나타난 결과일 뿐, 청구인들이 국내ㆍ국외를 포함한 다른 지역에서의 기독교를 전파할 자유를 일반적으로 제한하는 것은 아니라 할 것이므로 위 고시가 직접적으로 청구인들의 선교의 자유를 침해하였다고 보기도 어렵다.
문 37.(배점 3)
기본권의 주체에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 3
ㄱ. 인격권은 자연적 생명체인 개인의 존재를 전제로 하는 기본권으로서 그 성질상 법인에게는 적용될 수 없으므로, 법인인 방송사업자에게 그 의사에 반한 사과방송을 강제하더라도 법인의 인격권이 제한된다고 할 수 없다.x
ㄴ. 적법하게 고용허가를 받아 입국하여 우리나라에서 일정한 생활관계를 형성·유지하는 등 정당한 노동인력으로서의 지위를 부여받은 외국인의 경우, 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 인정할 수 있다.
ㄷ. 자연인을 구성원으로 하지 아니하는 재단법인의 경우에도 기본권 주체성이 인정될 수 있다.
ㄹ. 수정 후 14일이 경과하여 원시선이 나타나기 전의 수정란 상태(초기배아)는 수정이 되어 현재 형성 중인 생명의 첫걸음을 떼었다는 점, 현재의 자연과학적 인식 수준에서 독립된 인간과 배아 간의 개체적 연속성을 인정할 수 있다는 점, 현재의 과학기술 수준에서 독립적인 인간으로의 성장가능성을 기대할 수 있다는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 기본권 주체성을 인정할 수 있다.x
ㅁ. 법인도 거주·이전의 자유를 누릴 수 있다.
① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
⑥ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
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ㄱ=(×), 헌재 2012.8.23, 2009헌가27
방송법 제100조 제1항 제1호 위헌제청
법인도 법인의 목적과 사회적 기능에 비추어 볼 때 그 성질에 반하지 않는 범위 내에서 인격권의 한 내용인 사회적 신용이나 명예 등의 주체가 될 수 있고 법인이 이러한 사회적 신용이나 명예 유지 내지 법인격의 자유로운 발현을 위하여 의사결정이나 행동을 어떻게 할 것인지를 자율적으로 결정하는 것도 법인의 인격권의 한 내용을 이룬다고 할 것이다. 그렇다면 방송사업자의 의사에 반한 사과행위를 강제하는 것은 방송사업자의 인격권을 제한한다.
ㄴ=(○), 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조 제4항 등 위헌확인 등
(2011. 9. 29. 2007헌마1083, 2009헌마230·352(병합))
1. 직업의 자유 중 이 사건에서 문제되는 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다고 보아야 한다. 청구인들이 이미 적법하게 고용허가를 받아 적법하게 우리나라에 입국하여 우리나라에서 일정한 생활관계를 형성, 유지하는 등, 우리 사회에서 정당한 노동인력으로서의 지위를 부여받은 상황임을 전제로 하는 이상, 이 사건 청구인들에게 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 인정할 수 있다 할 것이다.
*
ㄷ=(○), 90헌마56
우리 헌법은 법인의 기본권향유능력을 인정하는 명문의 규정을 두고 있지 않지만, 본래 자연인에게 적용되는 기본권규정이라도 언론·출판의 자유, 재산권의 보장 등과 같이 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권을 당연히 법인에게도 적용하여야 한 것으로 본다. 따라서 법인도 사단법인·재단법인 또는 영리법인·비영리법인을 가리지 아니하고 위 한계내에서는 헌법상 보장된 기본권이 침해되었음을 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
*
ㄹ=(×), 2005헌마346
초기배아는 수정이 된 배아라는 점에서 형성 중인 생명의 첫걸음을 떼었다고 볼 여지가 있기는 하나 아직 모체에 착상되거나 원시선이 나타나지 않은 이상 현재의 자연과학적 인식 수준에서 독립된 인간과 배아 간의 개체적 연속성을 확정하기 어렵다고 봄이 일반적이라는 점, 배아의 경우 현재의 과학기술 수준에서 모태 속에서 수용될 때 비로소 독립적인 인간으로의 성장가능성을 기대할 수 있다는 점, 수정 후 착상 전의 배아가 인간으로 인식된다거나 그와 같이 취급하여야 할 필요성이 있다는 사회적 승인이 존재한다고 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려할 때, 기본권 주체성을 인정하기 어렵다.
*
ㅁ=(○), 지방세법 제112조 제3항 위헌소원
(2000. 12. 14. 98헌바104 전원재판부)
법인 등의 경제주체는 헌법 제14조에 의하여 보장되는 거주·이전의 자유의 주체로서 기업활동의 근거지인 본점이나 사무소를 어디에 둘 것인지, 어디로 이전할 것인지 자유로이 결정할 수 있고, 한편 본점이나 사무소의 설치·이전은 통상적인 영업활동에 필수적으로 수반되는 것이므로 그 설치·이전의 자유는 헌법 제15조에 의하여 보장되는 직업의 자유의 내용에 포함되기도 한다.
문 38.(배점 3)
표현의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 5
ㄱ. 청소년유해매체물로 결정된 매체물 내지 인터넷 정보라 하더라도 이들은 의사형성적 작용을 하는 의사의 표현·전파의 형식 중의 하나이므로 언론·출판의 자유에 의하여 보호되는 의사표현의 매개체에 해당된다.
ㄴ. 노동조합이 단결권에 의하여 보호받는 고유한 활동영역을 떠나서 개인이나 다른 사회단체와 마찬가지로 정치적 의사를 표명하는 경우에는 표현의 자유의 보호를 받는다.
ㄷ. 건강기능식품의 기능성 표시·광고에 관한 사전심의절차를 법률로 규정하였다고 하여 이를 우리 헌법이 절대적으로 금지하고 있는 사전검열에 해당한다고 보기는 어렵다.
ㄹ. 집회의 실질적 위험성이나 폭력행위 발생의 개연성을 묻지 아니하고 국회 인근에 절대적 집회금지구역을 설정한 것은 과잉금지원칙에 반한다.x
ㅁ. 결사의 자유에는 ‘단체활동의 자유’도 포함되는데, 단체활동의 자유에는 단체 외부에 대한 활동뿐만 아니라 단체의 조직, 의사형성의 절차 등의 단체의 내부적 생활을 스스로 결정하고 형성할 권리인 ‘단체 내부 활동의 자유’가 포함되는바, 농협의 조합장 선출행위는 결사 내 업무집행 및 의사결정기관의 구성에 관한 자율적인 활동이라 할 수 있으므로, 농협 조합장의 임기와 조합장선거의 시기에 관한 사항은 결사의 자유의 보호범위에 속한다.
① ㄱ, ㄷ
② ㄴ, ㅁ
③ ㄷ, ㄹ
④ ㄹ, ㅁ
⑤ ㄹ
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ㄱ=o, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제42조 등 위헌확인
(2004. 1. 29. 2001헌마894 전원재판부)
5.동법시행령 제21조 제2항 및 해당 정보통신부장관고시(‘이 사건 고시’라 한다)가 표현의 자유를 침해하는 여부
가.청소년유해매체물로 결정된 매체물 혹은 인터넷 정보라 하더라도 이들은 의사형성적 작용을 하는 의사의 표현·전파의 형식 중의 하나이므로 언론·출판의 자유에 의하여 보호되는 의사표현의 매개체에 해당된다. 그런데 이 사건 고시는 청소년유해매체물에 해당된 인터넷 정보제공자에 대하여 전자적 표시를 하도록 요구하고 있어 표현의 자유를 제한하는 것이므로, 그러한 제한이 헌법 제37조 제2항에서 인정되는 과잉금지의 원칙에 위배되는지가 문제된다.
*
ㄴ=o, 노동조합법 제12조 등 위헌확인
(1999. 11. 25. 95헌마154 전원재판부)
노동조합이 근로자의 근로조건과 경제조건의 개선이라는 목적을 위하여 활동하는 한, 헌법 제33조의 단결권의 보호를 받지만, 단결권에 의하여 보호받는 고유한 활동영역을 떠나서 개인이나 다른 사회단체와 마찬가지로 정치적 의사를 표명하거나 정치적으로 활동하는 경우에는 모든 개인과 단체를 똑같이 보호하는 일반적인 기본권인 의사표현의 자유 등의 보호를 받을 뿐이다.*
ㄷ=o,건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1항 제5호 등 위헌소원
(2010. 7. 29. 2006헌바75)
우리 재판소는 사전검열금지원칙을 적용함에 있어서 행정권이 주체가 된 사전심사절차의 존재를 비롯한 4가지 요건을 모두 갖춘 사전심사절차의 경우에만 이를 절대적으로 금지하여 사전검열행위 자체의 범위를 헌법 제21조의 진정한 목적에 맞는 범위 내로 제한하여 적용해 왔다. 이와 같이 사전검열금지원칙을 적용함에 있어서는 사전검열행위 자체의 범위를 제한하여 적용해야 할 뿐만 아니라 사전검열금지원칙이 적용될 대상 역시 헌법이 언론·출판의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여 적용해야 할 것이다.
건강기능식품의 허위·과장 광고를 사전에 예방하지 않을 경우 불특정 다수가 신체·건강상 피해를 보는 등 광범위한 해악이 초래될 수 있고, 허위·과장 광고 등에 대해 사후적인 제재를 하더라도 소비자들이 신체·건강상으로 이미 입은 피해는 피해 회복이 사실상 불가능할 수 있어서 실효성이 별로 없다는 문제가 있다. 반면에 건강기능식품 광고는 영리 목적의 순수한 상업광고로서 사상이나 지식에 관한 정치적·시민적 표현행위 등과 별로 관련이 없고, 이러한 광고를 사전에 심사한다고 하여 예술활동의 독창성과 창의성 등이 침해되거나 표현의 자유 등이 크게 위축되어 집권자의 입맛에 맞는 표현만 허용되는 결과가 될 위험도 작다.
그러므로 이와 같이 건강기능식품의 기능성 표시·광고와 같이 규제의 필요성이 큰 경우에 언론·출판의 자유를 최대한도로 보장할 의무를 지는 외에 헌법 제36조 제3항에 따라 국민의 보건에 관한 보호의무도 지는 입법자가 국민의 표현의 자유와 보건·건강권 모두를 최대한 보장하고, 기본권들 간의 균형을 기하는 차원에서 건강기능식품의 표시·광고에 관한 사전심의절차를 법률로 규정하였다 하여 이를 우리 헌법이 절대적으로 금지하는 사전검열에 해당한다고 보기는 어렵다.
*
ㄹ=x,전원재판부) 집회 및 시위에 관한 법률 제11조 제1호 위헌소원 등
(2009. 12. 29. 2006헌바20ㆍ59(병합)
【판시사항】
누구든지 국회의사당의 경계지점으로부터 1백 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다고 규정한 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정되고 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 제1호 중 “국회의사당” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위반하여 집회의 자유를 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
이 사건 법률조항은 국회의원 등에게 직접적인 비난을 가하거나 위세를 보여 심리적 압박감을 줄 위험이 있거나 국회 출입을 어렵게 할 수 있는 국회 인근의 옥외집회 또는 시위를 절대적으로 금지하여 자유로운 국회의사당 출입과 국회 시설의 안전이 보장될 수 있도록 하는 것으로서 정당한 입법목적 달성을 위한 적합한 수단임이 인정된다. 한편 국회가 수행하는 헌법적 기능은 그 특수성과 중요성에 비추어 특별하고 충분한 보호가 요청되는데, ‘집회 및 시위에 관한 법률’상의 일반적인 규제나 형사법상의 사후적 규제만으로는 국회의 기능을 보호하기 위한 효과적인 수단이 된다고 볼 수 없고, 이 사건 법률조항 외에 달리 덜 제약적인 수단이 명백히 존재한다고 보기 어려우며, 국회의 기능이나 역할에 비추어 예외를 두지 아니한 것이 침해의 최소성원칙에 반한다고 볼 수도 없다. 나아가 이 사건 법률조항으로 인한 사익의 제한은 국회 인근에서의 집회의 제한이라는 좁은 범위의 장소적 제한인 반면 국회의 기능보호는 대의민주주의 제도 아래에서 절대적인 중요성을 지닌다고 할 것이므로 이 사건 법률조항으로 인한 집회·시위 효과의 감소 및 이에 관련된 자유의 제한은 감수할 만한 정도의 것으로 보이므로, 법익균형성 원칙 위배도 인정되지 않는다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하지 아니한다.
재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견:
집회를 통한 국회에 대한 의사전달이나 정치적 압력의 행사는 오늘날 다원적 민주주의 하에서 그 자체로 허용될 필요와 가치가 있으며, 정치적·집단적 의사표명으로부터 국회의원이 영향을 받는 것을 금지할 헌법적 필요성이 있다고는 볼 수 없다. 그럼에도 이 사건 법률조항이 국회 인근의 집회나 시위의 실질적 위험성이나 폭력행위 발생의 개연성을 묻지 아니하고 절대적 집회금지구역을 설정한 것은 입법목적의 정당성이 없거나 입법목적에 부합하지 않는 수단을 택한 것이라 할 것이다
*
ㅁ=o, 농업협동조합법 부칙 제11조 제1항 등 위헌확인
(2012. 12. 27. 2011헌마562, 2012헌마282(병합))
헌법 제21조가 규정하는 ‘결사의 자유’라 함은 다수의 자연인 또는 법인이 공동의 목적을 위하여 단체를 결성할 수 있는 자유를 말하고, 이에는 적극적으로 단체결성의 자유, 단체존속의 자유, 단체활동의 자유, 결사에의 가입·잔류의 자유와, 소극적으로 기존의 단체로부터 탈퇴할 자유와 결사에 가입하지 아니할 자유가 모두 포함된다.
결사의 자유에는 ‘단체활동의 자유’도 포함되는데, 단체활동의 자유는 단체 외부에 대한 활동뿐만 아니라 단체의 조직, 의사형성의 절차 등의 단체의 내부적 생활을 스스로 결정하고 형성할 권리인 ‘단체 내부 활동의 자유’를 포함한다. 농협의 조합장은 앞서 본 바와 같이 조합을 대표하며 업무를 집행하는 사람으로서, 총회와 이사회의 의장이 되며 이사회의 소집권자이다. 그러므로 조합장 선출행위는 결사 내 업무집행 및 의사결정기관의 구성에 관한 자율적인 활동이라 할 수 있으므로, 농협 조합장의 임기와 조합장선거의 시기에 관한 사항은 결사의 자유의 보호범위에 속한다.
문 39.(배점 2)
평등권(평등원칙)에 관한 설명 중 옳은 것을 바르게 연결한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)1
(가) 평등권의 성격 내지 의미에 관하여 甲 교수는 다음과 같이 설명한다.
ㄱ. 같은 것은 같게 다른 것은 다르게 대우하는 것은 평등원칙에 부합한다.
ㄴ. 평등원칙은 행정권과 사법권만을 구속할 뿐, 입법권까지 구속하는 것은 민주주의의 원칙과 권력분립의 원칙에 반한다.
(나) 평등 위반에 관한 심사기준에 대하여 乙 교수는 다음과 같이 설명한다.
ㄱ. 자의금지원칙이 기준으로 적용되는 완화된 심사의 경우 차별이라는 입법수단이 가장 합리적이고 타당한 수단인가를 심사하는 것은 아니다.
ㄴ. 헌법이 직접 차별의 근거로 삼아서는 안 되는 기준이나 차별을 특히 금지하는 영역을 제시하는 경우에는 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별에 대하여 엄격히 심사하여야 하나, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한이 발생하는 경우에도 엄격한 심사척도를 적용하여야 하는 것은 아니다.
(다) 평등의 구체적 내용에 관하여 丙 교수는 다음과 같이 설명한다.
ㄱ. 성매매를 직접 알선·권유·유인·강요하는 행위와 성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위 양자를 모두 성매매알선 등 행위로 보아 동일한 법정형을 부과하는 것은, 성매매에 사용될 건물을 제공하여 막대한 임대수입을 거두는 등의 경우에는 일회적인 성매매알선보다 불법성이 클 수 있다는 점 등을 고려할 때, 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
ㄴ. 헌법 제11조 제1항에서의 사회적 신분이란 사회에서 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 것을 의미하므로 전과자도 사회적 신분에 해당되고, 따라서 누범을 가중처벌하는 것은 전과자라는 사회적 신분을 이유로 차별대우를 하는 것이어서 평등원칙에 위배된다.
① (가)-ㄱ, (나)-ㄱ, (다)-ㄱ
② (가)-ㄱ, (나)-ㄴ, (다)-ㄱ
③ (가)-ㄱ, (나)-ㄱ, (다)-ㄴ
④ (가)-ㄱ, (나)-ㄴ, (다)-ㄴ
⑤ (가)-ㄴ, (나)-ㄱ, (다)-ㄱ
-
(가)-ㄱ, (나)-ㄱ,
交通事故處理特例法 제4조 등에 대한 憲法訴願 등
(1997.1.16. 90헌마110ㆍ136(병합) 전원재판부)
(나) 평등권의 침해 여부
1) 헌법재판소와 입법자는 모두 헌법에 기속되나, 그 기속의 성질은 서로 다르다. 헌법은 입법자와 같이 적극적으로 형성적 활동을 하는 국가기관에게는 행위의 지침이자 한계인 행위규범을 의미하나, 헌법재판소에게는 다른 국가기관의 행위의 합헌성을 심사하는 기준으로서의 재판규범 즉 통제규범을 의미한다.
평등원칙은 행위규범으로서 입법자에게, 객관적으로 같은 것은 같게 다른 것은 다르게, 규범의 대상을 실질적으로 평등하게 규율할 것을 요구하고 있다. 그러나 헌법재판소의 심사기준이 되는 통제규범으로서의 평등원칙은 단지 자의적인 입법의 금지기준만을 의미하게 되므로 헌법재판소는 입법자의 결정에서 차별을 정당화할 수 있는 합리적인 이유를 찾아 볼 수 없는 경우에만 평등원칙의 위반을 선언하게 된다. 즉 헌법에 따른 입법자의 평등실현의무는 헌법재판소에 대하여는 단지 자의금지원칙으로 그 의미가 한정축소된다. 따라서 헌법재판소가 행하는 규범에 대한 심사는 그것이 가장 합리적이고 타당한 수단인가에 있지 아니하고 단지 입법자의 정치적 형성이 헌법적 한계내에 머물고 있는가 하는 것에 국한시켜야 하며, 그럼으로써 입법자의 형성의 자유와 민주국가의 권력분립적 기능질서가 보장될 수 있다.
2) 입법자도 당연히 평등원칙의 기속을 받기 때문에 원칙적으로 동일한 위법과 책임조건을 갖춘 행위에 대하여 형사처벌에 있어서도 동일하게 규율함으로써 형법영역에서 평등원칙을 준수하고 실현할 의무가 있다. 그러나 어떤 행위를 범죄로 하고 이를 어떻게 처벌해야 하는가, 즉 범죄의 유형과 형량을 결정하는 것은 원칙적으로 형성의 자유를 갖는 입법자의 결정사항에 속한다. 따라서 평등원칙의 위반 여부에 대한 헌법재판소의 판단은 단지 자의금지의 원칙을 기준으로 차별을 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 있는가의 여부만을 심사하게 된다.
(다)-ㄱ, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 다목 등 위헌소원
(2012. 12. 27. 2011헌바235)
【판시사항】
3.이 사건 법률조항이 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
【결정요지】
3.이 사건 법률조항이 처벌하는 건물제공행위는 성매매를 알선·권유·유인·강요하는 행위와 마찬가지로 성매매에 일정한 기여를 하는 행위로서 성매매의 물적 기반을 제공하여 성매매 및 성매매알선을 용이하게 하고 성매매알선으로 인한 재산상 이익을 취득하게 되므로 그 비난 가능성이 결코 낮지 않고, 성매매에 사용될 건물을 제공하여 막대한 임대수입을 거두는 등의 경우에는 일회적인 성매매알선보다 불법성이 클 수 있으며, 이 사건 법률조항은 징역형과 벌금형이 선택적으로 규정되어 있어 구체적인 사안에서 합리적인 양형이 가능하므로 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
ㄴ(x), 형법 제35조 등 위헌소원
(1995. 2. 23. 93헌바43 전원재판부)
헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다”라고 규정하고 있는바 여기서 사회적 신분이란 사회에서 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 것을 의미한다 할 것이므로 전과자도 사회적 신분에 해당된다고 할 것이며 누범을 가중처벌하는 것이 전과자라는 사회적 신분을 이유로 차별대우를 하는 것이 되어 헌법상의 평등의 원칙에 위배되는 것이 아닌가 하는 의문이 생길 수 있으므로 이에 대하여 살펴본다.
위 헌법상의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적인 근거가 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다. 그리고 합리적인 근거가 있는 차별인가의 여부는 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 아니하면서 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 하여 판단하여야 한다(헌법재판소 1994.2.24. 선고, 92헌바43 결정 참조).
누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 비난가능성이 많고, 누범이 증가하고 있다는 현실에서 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방이라는 형벌목적에 비추어 보아, 형법 제35조가 누범에 대하여 형을 가중한다고 해서 그것이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법의 이념에 반하는 것도 아니며, 누범을 가중하여 처벌하는 것은 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 사회의 질서유지의 목적을 달성하기 위한 하나의 적정한 수단이기도 하는 것이므로 이는 합리적 근거 있는 차별이어서 헌법상의 평등의 원칙에 위배되지 아니한다고 할 것이다.
문 40.(배점 2)
대통령의 법률안 거부권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 1
① 국회에서 의결된 법률안이 정부에 이송되었을 때, 대통령은 15일 이내에 이의서를 첨부하여 국회로 환부하고 재의를 요구할 수 있다. 다만, 국회가 폐회 중일 경우에는 환부하지 않은 상태로 거부권을 행사할 수 있다.x
② 대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수는 없다.
③ 대통령의 법률안 거부권은 헌법재판소의 위헌법률심판권과 달리 법률의 내용적 위헌성을 전제하지 않고도 행사할 수 있다.
④ 대통령의 거부권 행사에 대하여 국회는 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 재의결할 수 있다.
⑤ 국회에서 재의결된 확정법률이 정부에 이송된 후 5일 이내에 대통령이 공포하지 아니할 때에는 국회의장이 이를 공포한다.
-
①=x, ②,④,⑤=o,
②법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 제1항의 기간내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고, 그 재의를 요구할 수 있다. 국회의 폐회중에도 또한 같다.
③대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다.
④재의의 요구가 있을 때에는 국회는 재의에 붙이고, 재적의원과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 법률안은 법률로서 확정된다.
⑤대통령이 제1항의 기간내에 공포나 재의의 요구를 하지 아니한 때에도 그 법률안은 법률로서 확정된다.
⑥대통령은 제4항과 제5항의 규정에 의하여 확정된 법률을 지체없이 공포하여야 한다. 제5항에 의하여 법률이 확정된 후 또는 제4항에 의한 확정법률이 정부에 이송된 후 5일 이내에 대통령이 공포하지 아니할 때에는 국회의장이 이를 공포한다.
⑦법률은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다.
③=o,
제55회_1차시험_정답가안.hwp
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