憲 法/司試1次 憲法

사법시험 제57회 헌법 기출문제[2015년]

산물소리 2015. 3. 27. 09:41

헌법<1책형>

문  1.(배점 2)

  통일과 남북관계에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4

ㄱ. ｢북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률｣상 ‘북한이탈주민’이란 군사분계선 이북지역에 주소, 직계가족, 배우자, 직장 등을 두고 있는 사람으로서 북한을 벗어난 후 외국 국적을 취득한 사람을 포함한다.x

ㄴ. 헌법상의 여러 통일관련 조항들로부터 국민 개개인의 통일에 대한 기본권이 도출될 수는 없다.o

ㄷ. 평화적 통일정책의 수립과 추진을 규정한 조항은 1980년 헌법에서 처음으로 규정되었다.x

ㄹ. 헌법이 영토조항(제3조)을 두고 있는 이상 ｢대한민국헌법｣은 북한지역을 포함한 한반도 전체에 그 효력이 미치고 따라서 북한지역은 당연히 대한민국의 영토가 되지만, 개별 법률의 적용 내지 준용에 있어서는 남북한의 특수관계적 성격을 고려하여 북한지역을 외국에 준하는 지역으로 하고 북한주민을 외국인에 준하는 지위에 있는 자로 규정하는 것은 가능하다.o

ㅁ. ｢남북교류협력에 관한 법률｣은 남북관계에 관한 기본적 용어 정리, 통신·왕래·교역·협력사업 등에 관한 포괄적 규정과 다른 법률에 대한 우선적용규정을 두고 있는 관계로 그 적용범위 내에서는 ｢국가보안법｣의 적용이 배제된다는 점을 볼 때, 평화적 통일을 지향하기 위한 기본법으로서의 성격을 갖고 있다.o

① ㄱ, ㄴ, ㄹ        ② ㄱ, ㄹ, ㅁ

③ ㄴ, ㄷ, ㅁ        ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ

⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

-

정답: ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ

ㄱ=x,북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "북한이탈주민"이란 군사분계선 이북지역(이하 "북한"이라 한다)에 주소, 직계가족, 배우자, 직장 등을 두고 있는 사람으로서 북한을 벗어난 후 외국 국적을 취득하지 아니한 사람을 말한다.

ㄴ=o, 2000. 7. 20. 98헌바63 전원재판부 남북교류협력에관한법률 제9조 제3항 위헌소원

[판시사항】 

 헌법상의 여러 통일관련 조항들로부터 국민 개개인의 통일에 대한 기본권이 도출될 수 있는지 여부(소극)

[결정요지】

 헌법상의 여러 통일관련 조항들은 국가의 통일의무를 선언한 것이기는 하지만, 그로부터 국민 개개인의 통일에 대한 기본권, 특히 국가기관에 대하여 통일과 관련된 구체적인 행동을 요구하거나 일정한 행동을 할 수 있는 권리가 도출된다고 볼 수 없다.

ㄷ=x,

ㄹ=o, 2005. 6. 30. 2003헌바114  구 외국환거래법 제27조 제1항 제8호 등 위헌소원

우리 헌법이 “대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다”는 영토조항(제3조)을 두고 있는 이상 대한민국의 헌법은 북한지역을 포함한 한반도 전체에 그 효력이 미치고 따라서 북한지역은 당연히 대한민국의 영토 가 되므로, 북한을 법 소정의 “외국”으로, 북한의 주민 또는 법인 등을 “비거주자”로 바로 인정하기는 어렵지만, 개별 법률의 적용 내지 준용에 있어서는 남북한의 특수관계적 성격을 고려하여 북한지역을 외국에 준하는 지역으로, 북한주민 등을 외국인에 준하는 지위에 있는 자로 규정할 수 있다고 할 것이다

ㅁ=o, 2000. 7. 20. 98헌바63 전원재판부  남북교류협력에관한법률 제9조 제3항 위헌소원

이 법은 앞서 본 바와 같이 기본적으로 북한을 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자로 인정하면서 남북대결을 지양하고, 자유왕래를 위한 문호개방의 단계로 나아가기 위하여 종전에 원칙적으로 금지되었던 대북한 접촉을 허용하며, 이를 법률적으로 지원하기 위하여 제정된 것으로서, 그 입법목적은 평화적 통일을 지향하는 헌법의 제반규정에 부합하는 것이다. 이 법이 없다면 남북한간의 교류, 협력행위는 국가보안법에 의하여 처벌될 수 있으나, 이 법에서 남북관계에 관한 기본적 용어정리, 통신·왕래·교역·협력사업 등에 관한 포괄적 규정(제9조 내지 제23조)과 타법률에 대한 우선적용(제3조) 등을 규정하고 있는 관계로 그 적용범위 내에서 국가보안법의 적용이 배제된다는 점에서, 이 법은 평화적 통일을 지향하기 위한 기본법으로서의 성격을 갖고 있다고 할 수 있다.

문2.(배점 2)

  문화국가원리에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 2

ㄱ. 문화국가원리는 1948년 제헌헌법 이래 헌법상의 기본원리로 인정되어온바, 이 원리의 구체적인 실현을 위해서는 국가가 어떤 문화현상도 특별히 선호하거나 우대하는 경향을 보이지 않는 불편부당의 원칙에 입각한 정책이 바람직하다.

ㄴ. 문화국가원리의 특성은 문화의 개방성 내지 다원성의 표지와 연결되므로, 국가는 엘리트 문화를 제외한 서민문화·대중문화의 가치를 인정하고 정책적인 배려의 대상으로 하여야 한다.x

ㄷ. 문화국가원리에서 도출되는 가족제도에 관한 전통·전통문화는 적어도 가족제도에 관한 헌법이념인 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 것이어서는 안 된다.

ㄹ. 건설공사 과정에서 매장문화재 발굴로 인하여 문화재 훼손 위험을 야기한 건설공사 시행자에게 원칙적으로 발굴경비를 부담시키는 구 ｢문화재보호법｣ 조항은 합리적인 이유 없이 부당한 재산상 부담을 지워 재산권을 침해하므로 헌법에 위반된다.x
ㅁ. 헌법은 문화국가를 실현하기 위하여 양심과 사상의 자유, 종교의 자유, 언론·출판의 자유, 학문과 예술의 자유 등을 규정하고 있는바, 이들은 문화국가원리의 불가결의 조건이라고 할 수 있다.

ㅂ. 어떤 의식·행사·유형물이 종교적인 의식·행사 또는 상징에서 유래되었다면, 비록 그것이 이미 우리 사회공동체 구성원들 사이에서 관습화된 문화요소로 인식되고 받아들여질 정도에 이르렀다고 하더라도 그에 대한 국가의 지원은 헌법상 정교분리원칙에 반하게 된다.x

 

① ㄱ, ㄴ, ㄷ

② ㄱ, ㄷ, ㅁ

③ ㄴ, ㄷ, ㅁ

④ ㄴ, ㄹ, ㅂ

⑤ ㄹ, ㅁ, ㅂ

-

② ㄱ, ㄷ, ㅁ=o,

㉠=o,㉡=x,

헌재 2004.5.27, 2003헌가1

문화국가원리는 국가의 문화국가실현에 관한 과제 또는 책임을 통하여 실현되는바, 국가의 문화정책과 밀접 불가분의 관계를 맺고 있다. 과거 국가절대주의사상의 국가관이 지배하던 시대에는 국가의 적극적인 문화간섭정책이 당연한 것으로 여겨졌다. 그러나 오늘날에 와서는 국가가 어떤 문화현상에 대하여도 이를 선호하거나, 우대하는 경향을 보이지 않는 불편부당의 원칙이 가장 바람직한 정책으로 평가받고 있다. 오늘날 문화국가에서의 문화정책은 그 초점이 문화 그 자체에 있는 것이 아니라 문화가 생겨날 수 있는 문화풍토를 조성하는 데 두어야 한다.

㉢=o,(헌재 2005.2.3, 2001헌가9).

 헌법 전문과 헌법 제9조에서 말하는 “전통”, “전통문화”란 역사성과 시대성을 띤 개념으로서 헌법의 가치질서, 인류의 보편가치, 정의와 인도정신 등을 고려하여 오늘날의 의미로 포착하여야 하며, 가족제도에 관한 전통·전통문화란 적어도 그것이 가족제도에 관한 헌법이념인 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 것이어서는 안 된다는 한계가 도출되므로, 전래의 어떤 가족제도가 헌법 제36조 제1항이 요구하는 개인의 존엄과 양성평등에 반한다면 헌법 제9조를 근거로 그 헌법적 정당성을 주장할 수는 없다

㉣=x, (헌재 2011.7.28, 2009헌바244).

건설공사 과정에서 매장문화재의 발굴로 인하여 문화재 훼손 위험을 야기한 사업시행자에게 원칙적으로 발굴경비를 부담시킴으로써, 각종 개발행위로 인한 무분별한 문화재 발굴로부터 매장문화재를 보호하는 것이어서 입법목적의 정당성, 방법의 적절성이 인정되고, 사업시행자가 발굴조사비용을 감당하기 어렵다고 판단하는 경우에는 더 이상 사업시행에 나아가지 아니할 수 있고, 대통령령으로 정하는 경우에는 예외적으로 국가 등이 발굴비용을 부담할 수 있는 완화규정을 두고 있어 침해최소성 원칙, 법익균형성 원칙에도 반하지 아니하므로, 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다

㉤=o, (헌재 2004.5.27, 2003헌가1).

헌법은 문화국가를 실현하기 위하여 보장되어야 할 정신적 기본권으로 양심과 사상의 자유, 종교의 자유, 언론·출판의 자유, 학문과 예술의 자유 등을 규정하고 있는바, 개별성·고유성·다양성으로 표현되는 문화는 사회의 자율영역을 바탕으로 한다고 할 것이고, 이들 기본권은 견해와 사상의 다양성을 그 본질로 하는 문화국가원리의 불가결의 조건이라고 할 것이다

㉥=x, (대판 2009.5.28, 2008두16933).
오늘날 종교적인 의식 또는 행사가 하나의 사회공동체의 문화적인 현상으로 자리잡고 있으므로, 어떤 의식, 행사, 유형물 등이 비록 종교적인 의식, 행사 또는 상징에서 유래되었다고 하더라도 그것이 이미 우리 사회공동체 구성원들 사이에서 관습화된 문화요소로 인식되고 받아들여질 정도에 이르렀다면, 이는 정교분리원칙이 적용되는 종교의 영역이 아니라 헌법적 보호가치를 지닌 문화의 의미를 갖게 된다. 그러므로 이와 같이 이미 문화적 가치로 성숙한 종교적인 의식, 행사, 유형물에 대한 국가 등의 지원은 일정 범위 내에서 전통문화의 계승·발전이라는 문화국가원리에 부합하며 정교분리원칙에 위배되지 않는다

 

문  3.(배점 3)

  정당제도에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 5

ㄱ. 외국인인 국립대학교 교수는 정당의 당원이 될 수 있다.x

ㄴ. 헌법 제8조 제1항은 국민 누구나 국가의 간섭을 받지 아니하고 정당을 설립할 권리를 기본권으로 보장하고 있는바, 입법자는 정당설립의 자유를 최대한 보장하는 방향으로 입법하여야 하고, 헌법재판소가 정당설립의 자유를 제한하는 법률의 합헌성을 심사할 때에는 헌법 제37조 제2항에 따라 엄격한 비례심사를 하여야 한다.

ㄷ. 정당이 비례대표국회의원의 후보자명부를 확정하는데 있어 투표에 의한 당내경선의 방법을 채택한 경우에는 선거권을 가진 당원들의 직접·평등·비밀투표 등 일반적인 선거원칙이 그대로 적용된다.

ㄹ. 국회의원선거에 참여하여 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못한 정당에 대해 그 등록을 취소하도록 한 구 ｢정당법｣ 조항은 군소정당 난립으로 인한 정치질서의 혼란을 방지하기 위한 것으로서 정당설립의 자유를 침해하지 않는다.x

ㅁ. 정당이 헌법재판소의 결정으로 해산된 때에는 해산된 정당의 강령과 동일하거나 유사한 것으로 정당을 창당하지 못하며, 해산된 정당의 명칭과 같거나 유사한 명칭 역시 다시 사용하지 못한다.x

ㅂ. 정당해산심판절차에 민사소송에 관한 법령을 준용할 수 있도록 한 ｢헌법재판소법｣ 제40조 제1항 전문은 정당의 설립과 활동의 자유 및 정당의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 규정이다.x

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(×)

② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(×)

③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(○)

④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(×)

⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(×)

⑥ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(×)

-

⑤=o,

ㄱ=(×),

ㄴ=(○),

ㄷ=(○),

ㄹ=(×), 2012헌마431, 2012헌가19(병합)  정당법 제41조 제4항 위헌확인 등

【판시사항】

국회의원선거에 참여하여 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못한 정당에 대해 그 등록을 취소하도록 한 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정된 것) 제44조 제1항 제3호(이하 ‘정당등록취소조항’이라 한다)가 정당설립의 자유를 침해하는지 여부(적극)
【결정요지】

실질적으로 국민의 정치적 의사형성에 참여할 의사나 능력이 없는 정당을 정치적 의사형성과정에서 배제함으로써 정당제 민주주의 발전에 기여하고자 하는 한도에서 정당등록취소조항의 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 있다. 그러나 정당등록의 취소는 정당의 존속 자체를 박탈하여 모든 형태의 정당활동을 불가능하게 하므로, 그에 대한 입법은 필요최소한의 범위에서 엄격한 기준에 따라 이루어져야 한다. 그런데 일정기간 동안 공직선거에 참여할 기회를 수 회 부여하고 그 결과에 따라 등록취소 여부를 결정하는 등 덜 기본권 제한적인 방법을 상정할 수 있고, 정당법에서 법정의 등록요건을 갖추지 못하게 된 정당이나 일정 기간 국회의원선거 등에 참여하지 아니한 정당의 등록을 취소하도록 하는 등 현재의 법체계 아래에서도 입법목적을 실현할 수 있는 다른 장치가 마련되어 있으므로, 정당등록취소조항은 침해의 최소성 요건을 갖추지 못하였다. 나아가, 정당등록취소조항은 어느 정당이 대통령선거나 지방자치선거에서 아무리 좋은 성과를 올리더라도 국회의원선거에서 일정 수준의 지지를 얻는 데 실패하면 등록이 취소될 수밖에 없어 불합리하고, 신생·군소정당으로 하여금 국회의원선거에의 참여 자체를 포기하게 할 우려도 있어 법익의 균형성 요건도 갖추지 못하였다. 따라서 정당등록취소조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 정당설립의 자유를 침해한다.

ㅁ=(×), 정당법

제40조(대체정당의 금지) 정당이 헌법재판소의 결정으로 해산된 때에는 해산된 정당의 강령(또는 기본정책)과 동일하거나 유사한 것으로 정당을 창당하지 못한다.
제41조(유사명칭 등의 사용금지) ① 이 법에 의하여 등록된 정당이 아니면 그 명칭에 정당임을 표시하는 문자를 사용하지 못한다.

②헌법재판소의 결정에 의하여 해산된 정당의 명칭과 같은 명칭은 정당의 명칭으로 다시 사용하지 못한다.

③창당준비위원회 및 정당의 명칭(약칭을 포함한다)은 이미 신고된 창당준비위원회 및 등록된 정당이 사용 중인 명칭과 뚜렷이 구별되어야 한다.

④제44조(등록의 취소)제1항의 규정에 의하여 등록취소된 정당의 명칭과 같은 명칭은 등록취소된 날부터 최초로 실시하는 임기만료에 의한 국회의원선거의 선거일까지 정당의 명칭으로 사용할 수 없다.

[단순위헌, 2012헌마431, 2012헌가19(병합) 2014.1.28. 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정된 것) 제41조 제4항 중 제44조 제1항 제3호에 관한 부분은 헌법에 위반된다.]

ㅂ=(×), 2014. 2. 27. 2014헌마7  헌법재판소법 제40조 제1항 등 위헌확인

【판시사항】

1.정당해산심판절차에 민사소송에 관한 법령을 준용할 수 있도록 규정한 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제40조 제1항 전문 중 ‘정당해산심판의 절차’에 관한 부분(이하 ‘준용조항’이라 한다)이 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

1.준용조항은 헌법재판에서의 불충분한 절차진행규정을 보완하고, 원활한 심판절차진행을 도모하기 위한 조항으로, 그 절차보완적 기능에 비추어 볼 때, 소송절차 일반에 준용되는 절차법으로서의 민사소송에 관한 법령을 준용하도록 한 것이 현저히 불합리하다고 볼 수 없다. 또한 ‘헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도’에서 민사소송에 관한 법령을 준용하도록 규정하여 정당해산심판의 고유한 성질에 반하지 않도록 적용범위를 한정하고 있는바, 여기서 ‘헌법재판의 성질에 반하지 않는’ 경우란, 다른 절차법의 준용이 헌법재판의 고유한 성질을 훼손하지 않는 경우로 해석할 수 있고, 이는 헌법재판소가 당해 헌법재판이 갖는 고유의 성질·헌법재판과 일반재판의 목적 및 성격의 차이·준용 절차와 대상의 성격 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단할 수 있다. 따라서 준용조항은 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.

 

문  4.(배점 3)

  선거제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 5

ㄱ. 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용을 이룬다고 할 수 있으나, 선거운동의 제한이 선거권, 곧 참정권의 제한으로 귀결되는 것은 아니다.x

ㄴ. 선거범죄로 인해 당선무효가 된 비례대표국회의원의 의석에 대한 승계를 인정하지 않는 구 ｢공직선거법｣ 조항은, 당선된 후보자의 선거범죄를 정당의 책임으로 귀속시킴으로써 선거부정방지를 도모하고자 하는 입법자의 재량범위 내의 결단에 해당하므로 대의제 민주주의 원리 내지 자기책임의 원리에 위배된다고 볼 수 없다.x

ㄷ. 범죄자에 대한 형벌의 내용으로 선거권을 제한하는 경우에도 선거권 제한 여부 및 적용범위의 타당성에 관하여 보통선거원칙에 입각한 선거권 보장과 그 제한의 관점에서 헌법 제37조 제2항에 따라 엄격한 비례심사를 하여야 한다.

ㄹ. ｢공직선거법｣상 후보자가 ｢공직선거법｣에 위반되는 선거운동을 위하여 지출한 비용은 선거비용에 포함되나, 선거권자의 추천을 받는데 소요된 비용 등 선거운동을 위한 준비행위에 소요되는 비용은 선거비용으로 보지 않는다.

ㅁ. 선거제도는 국가 정체성의 확립과 유지에 관련된 중대한 문제이기 때문에 ｢공직선거법｣상 외국인에게 선거권이 인정되는 경우는 없다.x

ㅂ. 지역구국회의원선거에서 당해 선거구의 후보자가 없을 때에는 재선거를 실시하고, 당선인이 임기개시 전에 사퇴하거나 사망한 때에는 보궐선거를 실시한다.x

 

① ㄱ, ㄴ, ㄷ      ② ㄱ, ㅁ, ㅂ        ③ ㄴ, ㄷ, ㅁ

④ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑤ ㄱ, ㄴ, ㅁ, ㅂ

-

㉠=(X), 2004헌마215 전원재판부 공직선거및선거부정방지법 제105조 제1항 위헌확인

선거자유의 원칙은 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리로서 국민주권의 원리, 대의민주주의의 원리 및 참정권에 관한 헌법규정들을 근거로 하며, 그 내용으로 선거권자의 의사형성의 자유와 의사실현의 자유, 구체적으로는 투표의 자유, 입후보의 자유 나아가 선거운동의 자유가 있다. 이 중 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유로서 표현의 자유의 한 형태이기도 하므로 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 보장한 헌법 제21조에 의하여도 보호받는다. 한편, 선거권이 제대로 행사되기 위하여는 후보자에 대한 정보의 자유교환이 필연적으로 요청되므로, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용을 이룬다. 그러므로 선거운동의 제한은 후보자에 관한 정보에 자유롭게 접근할 수 있는 권리를 제한하는 것으로서 선거권, 곧 참정권의 제한으로 파악될 수도 있다().

㉡=(X), 2009헌마350 

선거범죄로 인해 당선무효가 된 비례대표국회의원의 의석에 대한 승계를 인정하지 않는 심판대상조항은 선거범죄를 범한 비례대표국회의원 당선인 본인의 의원직 박탈로 그치지 아니하고 그로 인하여 궐원된 의석의 승계를 인정하지 아니함으로써 결과적으로 그 정당에 비례대표국회의원의석을 할당받도록 한 선거권자들의 정치적 의사표명을 무시하고 왜곡하는 결과를 초래한다는 점에서 헌법의 기본원리인 대의제 민주주의 원리에 부합되지 않는다고 할 것이다. 또한 심판대상조항이 정하고 있는 위와 같은 승계의 예외사유는 심판대상조항으로 인하여 불이익을 입게 되는 소속 정당이나 후보자명부상의 차순위 후보자의 귀책사유에서 비롯된 것이 아니라 당선인의 선거범죄에서 비롯된 것이라는 점에서 자기책임의 범위를 벗어나는 제재라고 할 것이다( ).

㉢=(O), 2012헌마409 -공직선거법 제18조 제1항 제2호 위헌확인 등

선거권을 제한하는 입법은 선거의 결과로 선출된 입법자들이 스스로 자신들을 선출하는 주권자의 범위를 제한하는 것이므로 신중해야 한다. 범죄자에게 형벌의 내용으로 선거권을 제한하는 경우에도 선거권 제한 여부 및 적용범위의 타당성에 관하여 보통선거원칙에 입각한 선거권 보장과 그 제한의 관점에서 헌법 제37조 제2항에 따라 엄격한 비례심사를 하여야 한다().

㉣=(O), 공직선거법 제120조(선거비용으로 인정되지 아니하는 비용) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 비용은 이 법에 따른 선거비용으로 보지 아니한다. 

1. 선거권자의 추천을 받는데 소요된 비용 등 선거운동을 위한 준비행위에 소요되는 비용

2. 정당의 후보자선출대회비용 기타 선거와 관련한 정당활동에 소요되는 정당비용

3. 선거에 관하여 국가·지방자치단체 또는 선거관리위원회에 납부하거나 지급하는 기탁금과 모든 납부금 및 수수료

4. 선거사무소와 선거연락소의 전화료·전기료 및 수도료 기타의 유지비로서 선거기간전부터 정당 또는 후보자가 지출하여 온 경비

5. 선거사무소와 선거연락소의 설치 및 유지비용

6. 정당, 후보자, 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원 및 대담·토론자가 승용하는 자동차[제91조(확성장치와 자동차 등의 사용제한)제4항의 규정에 의한 자동차와 선박을 포함한다]의 운영비용

7. 제삼자가 정당·후보자·선거사무장·선거연락소장 또는 회계책임자와 통모함이 없이 특정 후보자의 선거운동을 위하여 지출한 전신료 등의 비용

8. 제112조제2항에 따라 기부행위로 보지 아니하는 행위에 소요되는 비용. 다만, 같은 항 제1호마목(정당의 사무소를 방문하는 사람에게 제공하는 경우는 제외한다) 및 제2호사목(후보자·예비후보자가 아닌 국회의원이 제공하는 경우는 제외한다)의 행위에 소요되는 비용은 선거비용으로 본다.

9. 선거일후에 지출원인이 발생한 잔무정리비용

㉤=(X), 공직선거법 제15조(선거권) ① 19세 이상의 국민은 대통령 및 국회의원의 선거권이 있다. 다만, 지역구국회의원의 선거권은 19세 이상의 국민으로서 제37조제1항에 따른 선거인명부작성기준일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 한하여 인정된다.  <개정 2011.11.7., 2014.1.17.>

1. 해당 국회의원지역선거구 안에 주민등록이 되어 있는 사람

2. 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」 제6조제1항에 따라 국내거소신고를 하고 국내거소신고인명부(이하 "국내거소신고인명부"라 한다)에 3개월 이상 계속하여 올라 있는 사람으로서 해당 국회의원지역선거구 안에 국내거소신고가 되어 있는 사람

② 19세 이상으로서 제37조제1항에 따른 선거인명부작성기준일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 그 구역에서 선거하는 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거권이 있다.  <개정 2009.2.12., 2011.11.7., 2014.1.17.>

1. 해당 지방자치단체의 관할 구역에 주민등록이 되어 있는 사람

2. 국내거소신고인명부에 3개월 이상 계속하여 올라 있는 국민으로서 해당 지방자치단체의 관할구역에 국내거소신고가 되어 있는 사람

3. 「출입국관리법」 제10조에 따른 영주의 체류자격 취득일 후 3년이 경과한 외국인으로서 같은 법 제34조에 따라 해당 지방자치단체의 외국인등록대장에 올라 있는 사람

[2009.2.12. 법률 제9466호에 의하여 2007.6.28. 헌법재판소에서 헌법불합치결정된 이 조 제2항제1호를 개정함.]

출입국관리법 제10조에 따른 영주의 체류자격 취득일 후 3년이 경과한 19세 이상의 외국인으로서 해당 지방자치단체의 외국인등록대장에 올라 있는 사람은 그 구역에서 선거하는 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거권이 있다().

㉥=(X), 공직선거법 제195조(재선거) ① 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 재선거를 실시한다.

1. 당해 선거구의 후보자가 없는 때

2. 당선인이 없거나 지역구자치구·시·군의원선거에 있어 당선인이 당해 선거구에서 선거할 지방의회의원정수에 달하지 아니한 때

3. 선거의 전부무효의 판결 또는 결정이 있는 때

4. 당선인이 임기개시전에 사퇴하거나 사망한 때

5. 당선인이 임기개시전에 제192조(피선거권상실로 인한 당선무효 등)제2항의 규정에 의하여 당선의 효력이 상실되거나 같은조제3항의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때

6. 제263조(선거비용의 초과지출로 인한 당선무효) 내지 제265조(선거사무장 등의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때


 

문  5.(배점 2)

  헌법상 경제질서에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4

① 헌법상의 경제질서인 사회적 시장경제질서는 헌법의 지도원리로서 모든 국민·국가기관이 헌법을 존중하고 수호하도록 하는 지침이 되며, 기본권의 해석 및 기본권제한 입법의 합헌성 심사에 있어 해석기준의 하나로서 작용함은 물론 구체적 기본권을 도출하는 근거도 될 수 있다.x

② 헌법 제119조 제2항은 국가가 경제영역에서 실현하여야 할 목표의 하나로서 ‘적정한 소득의 분배’를 들고 있으므로, 이로부터 소득에 대하여 누진세율에 따른 종합과세를 시행하여야 할 구체적인 헌법적 의무가 입법자에게 부과된다.x

③ 헌법 제119조 제2항에 규정된 ‘경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화’의 이념은 경제영역에서 정의로운 사회질서를 형성하기 위하여 추구할 수 있는 국가목표로서 작용하지만, 개인의 기본권을 제한하는 국가행위를 정당화하는 규범으로 작용할 수는 없다.x

④ 헌법 제121조는 국가에 대해 ‘경자유전 원칙의 달성’을 요청하는 한편 ‘불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영’을 허용하고 있는바, ｢농지법｣상 상속으로 농지를 취득하여 소유하는 경우 자기의 농업경영에 이용하지 아니할지라도 농지를 소유할 수 있다.

⑤ 헌법 제123조 제5항은 국가의 ‘농·어민의 자조조직을 육성할 의무’와 ‘농·어민의 자조조직의 자율적 활동과 발전을 보장할 의무’를 아울러 규정하고 있는데, 이때 국가는 그 조직의 자율성을 침해하지 않도록 하는 소극적 의무를 다하면 족하고 그 조직이 제대로 기능하지 못하고 향후의 전망도 불확실한 경우라 하여 그 조직을 적극적으로 육성하여야 할 의무까지 수행하여야 하는 것은 아니다.x

-

①=x, 1996.4.25. 92헌바47 전원재판부  畜産業協同組合法 제99조 제2항 違憲訴願

(가) 헌법의 기본원리는 헌법의 이념적 기초인 동시에 헌법을 지배하는 지도원리로서 입법이나 정책결정의 방향을 제시하며 공무원을 비롯한 모든 국민·국가기관이 헌법을 존중하고 수호하도록 하는 지침이 되며, 구체적 기본권을 도출하는 근거로 될 수는 없으나 기본권의 해석 및 기본권제한입법의 합헌성 심사에 있어 해석기준의 하나로서 작용한다. 그러므로 이 사건 심판대상조항의 위헌 여부를 심사함에 있어서도 우리 헌법의 기본원리를 그 기준으로 삼아야 할 것이다.

(나) 우리나라 헌법상의 경제질서는 사유재산제를 바탕으로 하고 자유경쟁을 존중하는 자유시장경제질서를 기본으로 하면서도 이에 수반되는 갖가지 모순을 제거하고 사회복지·사회정의를 실현하기 위하여 국가적 규제와 조정을 용인하는 사회적 시장경제질서로서의 성격을 띠고 있다. 즉, 절대적 개인주의·자유주의를 근간으로 하는 자본주의사회에 있어서는 계약자유의 미명 아래 "있는 자, 가진 자"의 착취에 의하여 경제적인 지배종속관계가 성립하고 경쟁이 왜곡되게 되어 결국에는 빈부의 격차가 현격해지고, 사회계층간의 분화와 대립갈등이 첨예화하는 사태에 이르게 됨에 따라 이를 대폭 수정하여 실질적인 자유와 공정을 확보함으로써 인간의 존엄과 가치를 보장하도록 하였는바(헌법재판소 1989.12.22. 선고, 88헌가13 결정 참조), 이러한 절대적 개인주의·자유주의를 근간으로 하는 초기 자본주의의 모순 속에서 소비자·농어민·중소기업자 등 경제적 종속자 내지는 약자가 그들의 경제적 생존권을 확보하고 사회경제적 지위의 향상을 도모하기 위하여 결성한 자조조직이 협동조합이고, 우리 헌법도 "국가는 농·어민과 중소기업의 자조조직을 육성하여야 하며, 그 자율적 활동과 발전을 보장한다"는 규정을 둠으로써(헌법 제123조 제5항) 국가가 자발적 협동조합을 육성하여야 함을 명문으로 규정하고 있다.

②=x, 헌재 98헌마55

제119조 제2항은 국가가 경제영역에서 실현하여야 할 목표의 하나로서 “적정한 소득의 분배”를 들고 있지만, 이로부터 반드시 소득에 대하여 누진세율에 따른 종합과세를 시행하여야 할 구체적인 헌법적 의무가 조세입법자에게 부과되는 것이라고 할 수 없다().

③=x, 2001헌바35 전원재판부  증권거래법 제191조의7 제3항 등 위헌소원

헌법 제119조 제2항에 규정된 ‘경제주체간의 조화를 통한 경제민주화’의 이념은 경제영역에서 정의로운 사회질서를 형성하기 위하여 추구할 수 있는 국가목표로서 개인의 기본권을 제한하는 국가행위를 정당화하는 헌법규범이다.

④=o, 농지법 제6조(농지 소유 제한) ① 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못한다.

②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에도 불구하고 자기의 농업경영에 이용하지 아니할지라도 농지를 소유할 수 있다.  <개정 2008.2.29, 2008.12.29, 2009.5.27, 2009.6.9, 2012.1.17>

1. 국가나 지방자치단체가 농지를 소유하는 경우

2. 「초·중등교육법」 및 「고등교육법」에 따른 학교, 농림수산식품부령으로 정하는 공공단체·농업연구기관·농업생산자단체 또는 종묘나 그 밖의 농업 기자재 생산자가 그 목적사업을 수행하기 위하여 필요한 시험지·연구지·실습지 또는 종묘생산지로 쓰기 위하여 농림수산식품부령으로 정하는 바에 따라 농지를 취득하여 소유하는 경우

3. 주말·체험영농(농업인이 아닌 개인이 주말 등을 이용하여 취미생활이나 여가활동으로 농작물을 경작하거나 다년생식물을 재배하는 것을 말한다. 이하 같다)을 하려고 농지를 소유하는 경우

4. 상속[상속인에게 한 유증(遺贈)을 포함한다. 이하 같다]으로 농지를 취득하여 소유하는 경우

⑤=x, 헌재 2000.6.1, 99헌마553

헌법 제123조 제5항은 국가에게 “농·어민의 자조조직을 육성할 의무”와 “자조조직의 자율적 활동과 발전을 보장할 의무”를 아울러 규정하고 있는데, 이러한 국가의 의무는 자조조직이 제대로 활동하고 기능하는 시기에는 그 조직의 자율성을 침해하지 않도록 하는 후자의 소극적 의무를 다하면 된다고 할 수 있지만, 그 조직이 제대로 기능하지 못하고 향후의 전망도 불확실한 경우라면 단순히 그 조직의 자율성을 보장하는 것에 그쳐서는 아니 되고, 적극적으로 이를 육성하여야 할 전자의 의무까지도 수행하여야 한다.

 

문  6.(배점 3)

  지방자치에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 5

ㄱ. 지방자치단체의 폐치·분합에 관한 것은 지방자치단체의 자치행정권 중 지역고권의 보장문제이기 때문에 국민의 기본권 침해를 요건으로 하는 헌법소원의 대상이 될 수 없다.x

ㄴ. 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이며 헌법은 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있으므로, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로도 족하다.

ㄷ. 헌법은 선거권과 공무담임권, 국가안위에 관한 중요정책 및 헌법개정에 대한 국민투표권을 헌법상의 참정권으로 보장하고 있는바, ｢지방자치법｣상의 주민투표권도 그 성질상 선거권·공무담임권·국민투표권과 마찬가지이므로 헌법이 보장하는 참정권이라고 할 수 있다.x

ㄹ. 감사원이 지방자치단체를 상대로 감사를 하면서 위임사무 뿐만 아니라 자치사무에 대하여도 합법성 감사와 더불어 합목적성 감사까지 하는 것은 그것이 법률에 근거하여 이루어진 감사행위라고 하더라도 헌법상 보장된 지방자치권의 본질적 내용을 침해한다.x

ㅁ. 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 지방자치단체의 구성요소이며, 원칙적으로 자치권이 미치는 관할구역의 범위에는 육지가 포함되지만 국가의 영해라고 파악되는 바다는 포함되지 않기 때문에, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한은 존재하지 않는다.x

ㅂ. 헌법 제117조 제2항은 지방자치단체의 종류를 법률로 정하도록 규정하고 있을 뿐 지방자치단체의 종류 및 구조를 명시하고 있지 않으므로 이에 관한 사항은 기본적으로 입법자에게 위임된 것으로 볼 수 있는바, 일정 구역에 한하여 당해 지역 내의 지방자치단체인 시·군을 모두 폐지하는 것 역시 입법자의 선택범위에 들어가는 것이다.

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(○)

② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(○)

③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×)

④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(○)

⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(○)

-

⑤=o,

㉠=(×) 지방자치단체의 폐지·병합은 지방자치단체의 자치권의 침해문제와 더불어 그 주민의 헌법상 보장된 기본권의 침해문제도 발생할 수 있기 때문에 이에 대한 헌법소원은 자기관련성을 갖추었다고 할 것이다(헌재 1995.3.23, 94헌마175).

㉡=(○) 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다(헌재 1995.4.20, 92헌마264).

㉢=(×) 우리 헌법은 법률이 정하는 바에 따른 ‘선거권’과 ‘공무담임권’ 및 국가안위에 관한 중요정책과 헌법개정에 대한 ‘국민투표권’만을 헌법상의 참정권으로 보장하고 있으므로, 지방자치법 제13조의2에서 규정한 주민투표권은 그 성질상 선거권, 공무담임권, 국민투표권과 전혀 다른 것이어서 이를 법률이 보장하는 참정권이라고 할 수 있을지언정 헌법이 보장하는 참정권이라고 할 수는 없다(헌재 2001.6.28, 2000헌마735).

㉣=(×) 2005헌라3 전원재판부  강남구청 등과 감사원 간의 권한쟁의

감사원이 지방자치단체에 대하여 자치사무의 합법성뿐만 아니라 합목적성에 대하여도 감사한 행위는 감사원법에 근거한 것이며, 근거규정인 감사원법 규정이 지방자치단체의 고유한 권한을 유명무실하게 할 정도로 지나친 제한을 함으로써 지방자치권의 본질적 내용을 침해하였다고는 볼 수 없다().

㉤=(×) 헌재 2006. 8.31 2003헌라1

지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 지방자치단체의 구성요소로서 자치권을 행사할 수 있는 장소적 범위를 말하며, 자치권이 미치는 관할 구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다().

㉥=(○) 헌재 2006.4.27, 2005헌마1190

헌법 제117조 제2항은 지방자치단체의 종류를 법률로 정하도록 규정하고 있을 뿐 지방자치단체의 종류 및 구조를 명시하고 있지 않으므로 이에 관한 사항은 기본적으로 입법자에게 위임된 것으로 볼 수 있다. 헌법상 지방자치제도보장의 핵심영역 내지 본질적 부분이 특정 지방자치단체의 존속을 보장하는 것이 아니며 지방자치단체에 의한 자치행정을 일반적으로 보장하는 것이므로, 현행법에 따른 지방자치단체의 중층구조 또는 지방자치단체로서 특별시·광역시 및 도와 함께 시·군 및 구를 계속하여 존속하도록 할지 여부는 결국 입법자의 입법형성권의 범위에 들어가는 것으로 보아야 한다. 같은 이유로 일정구역에 한하여 당해 지역 내의 지방자치단체인 시·군을 모두 폐지하여 중층구조를 단층화하는 것 역시 입법자의 선택범위에 들어가는 것이다().

 

문  7.(배점 4)

  우리나라 역대 헌법 중 A·B·C 헌법의 내용을 <보기>에서 모두 찾아 올바르게 묶은 것은? 2

- A 헌법: 국회를 단원제로 구성하고, 국회의원선거권자 50만인 이상의 찬성으로 헌법개정안을 제안할 수 있었으며, 대통령은 국민이 직접 선출하되 1회에 한하여 중임할 수 있도록 하였다.

- B 헌법: 대통령의 헌법개정안 발의권을 인정하였고, 국회의 총 회기일수를 150일 이내로 제한하였으며, 국무위원에 대한 국회의 해임의결권을 인정하였다.

- C 헌법: 대통령을 국민이 직접 선출하지 않고 국회에서 선출하도록 하고, 부통령을 두었으며, 탄핵심판을 위한 탄핵재판소를 설치하도록 하였다.
<보기>

ㄱ. 인간의 존엄과 가치의 보장 규정을 두었다.

ㄴ. 자백의 증거능력을 제한하는 규정을 두었다.

ㄷ. 정당해산심판 조항을 두었다.

ㄹ. 언론·출판에 대한 검열은 인정되지 않는다고 하였다.

ㅁ. 구속적부심사제도를 두지 않았다.

ㅂ. 위헌법률에 대한 최종적 심사권을 헌법위원회에 부여하였다.
 

 

 A 헌법

 B 헌법

 C 헌법

 ①

 ㄱ, ㄷ, ㅁ

 ㄴ, ㄹ, ㅂ

 ㄱ, ㅂ

 ②

 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

 ㄱ, ㄷ, ㅁ, ㅂ

 ㅂ

 ③

 ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ

 ㄱ, ㄴ, ㅁ

 ㄹ, ㅁ, ㅂ

 ④

 ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

 ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅂ

 ㄷ, ㅁ

 ⑤

 ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ

 ㄱ, ㄷ, ㅁ, ㅂ

 ㄱ, ㄹ, ㅂ


-

②=o,

A헌법 : 제5차 헌법

B헌법 : 제7차 헌법

C헌법 : 제헌헌법

㉠ 제5차 개헌 신설

㉡ 제5차 개헌 신설

㉢ 제3차 개헌 신설

㉣ 제3차 개헌 신설

㉤ 제헌헌법 신설, 제7차 개헌 삭제, 제8차 개헌 부활, 제9차 개헌 범위확대

㉥ 제헌헌법, 제7차, 제8차

 

문  8.(배점 3)

  기본권의 제한과 그 한계에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 5

ㄱ. 복수의 축산업협동조합간의 경쟁에 따른 폐단을 방지하여 양축인의 자주적 협동조합을 육성하고 축산업의 진흥과 구성원의 경제적·사회적 지위향상을 도모하기 위해 동일구역 내에서 복수의 조합설립과 가입을 금지하는 구 ｢축산업협동조합법｣ 조항은 수단의 적합성 원칙에 위반되지 아니한다.x

ㄴ. 구 ｢부동산실권리자명의등기에관한법률｣상 장기미등기자에 대하여 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과하도록 한 것은 법익의 균형성을 갖추었다고 보기 어려워 과잉금지원칙에 반한다.o

ㄷ. ｢공직선거법｣을 위반하여 기부 물품 등을 받은 사람에 대하여 그 기부행위가 이루어진 경위와 방식, 기부행위자와 위반자와의 관계 등을 고려하지 않고 그 기부 물품 등 가액의 50배에 상당하는 과태료를 부과하는 구 ｢공직선거법｣ 조항은 구체적 위반행위의 책임 정도에 상응한 제재라고 할 수 없어 과잉금지원칙에 위반된다.o

ㄹ. 구 ｢여객자동차운수사업법｣상 명의이용금지조항을 위반한 운송사업자에 대한 불이익 처분을 규정함에 있어, 입법자가 임의적 규정으로도 법의 목적을 실현할 수 있는 경우에 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 필요적 규정을 둔다면 이는 비례의 원칙의 한 요소인 최소침해성의 원칙에 위반된다.o

ㅁ. 유치원의 학교환경위생정화구역 안에 당구장시설을 금지하는 구 ｢학교보건법｣ 조항은 기본권제한의 한계를 벗어난 것이 아니다.x

ㅂ. 부실경영에 책임이 없는 임원이나 금고경영에 영향력을 행사하지 않은 과점주주에 대해서도 상호신용금고의 채무에 대하여 연대변제책임을 부과하도록 한 구 ｢상호신용금고법｣ 조항은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위를 넘는 과도한 제한이다. o

    ① ㄱ, ㄴ, ㄷ

    ② ㄱ, ㄷ, ㄹ

    ③ ㄷ, ㄹ, ㅂ

    ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅂ

    ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅂ

    ⑥ ㄴ, ㄹ, ㅁ, ㅂ

-

㉠=(X) 헌재 92헌바47 

입법목적을 달성하기 위한 수단의 선택 문제는 기본적으로 입법재량에 속하는 것이기는 하지만 적어도 현저하게 불합리하고 불공정한 수단의 선택은 피하여야 할 것인바, 동일구역내 복수조합의 설립을 금지한 구 축산업협동조합법 제99조 제2항은 입법목적을 달성하기 위하여 결사의 자유 등 기본권의 본질적 내용을 해하는 수단을 선택함으로써 입법재량의 한계를 일탈하였으므로 헌법에 위반된다().

㉡=(O) 헌재 99헌가18  부동산실권리자명의등기에관한법률 제10조 제1항 위헌제청 등

장기미등기자에 대하여 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과할 수 있도록 규정한 부동산실명법 제10조 제1항 본문에 있어서, 장기미등기자는 명의신탁자와 유사한 의도를 가진 사람으로부터 단순한 무지 등으로 인하여 등기를 하지 않은 사람까지 반사회성의 정도가 제각기 다르고, 장기미등기는 기본적으로는 권리의 불행사에 불과하며, 정해진 기간 내에 소유권이전등기신청을 하지 않는 것은 행정상 의무 위반이라는 측면이 강하다는 점을 감안할 때, 제재의 정도에 있어서, 특별히 조세의 포탈이나 법 적용의 회피 등 반사회적 의도나 목적을 가지지 않은 경우에까지 일률적으로 부동산가액의 30%에 해당하는 과징금을 부과한다는 것은 법익균형성을 갖추었다고 보기 어려워 과잉금지의 원칙에 반할 뿐만 아니라, 명의신탁의 경우와 똑같은 과징금의 부과규정을 두었다는 측면에서 평등의 원칙에도 위반된다.

㉢=(O) 헌재 2007헌가22  공직선거법 제261조 제5항 제1호 위헌제청

 의무위반자에 대하여 부과할 과태료의 액수를 감액의 여지없이 일률적으로 ‘제공받은 금액 또는 음식물·물품 가액의 50배에 상당하는 금액’으로 정하고 있는데, 이 사건 심판대상조항이 적용되는 ‘기부행위금지규정에 위반하여 물품·음식물·서적·관광 기타 교통편의를 제공받은 행위’의 경우에는 그 위반의 동기 및 태양, 기부행위가 이루어진 경위와 방식, 기부행위자와 위반자와의 관계, 사후의 정황 등에 따라 위법성 정도에 큰 차이가 있을 수밖에 없음에도 이와 같은 구체적, 개별적 사정을 고려하지 않고 오로지 기부받은 물품 등의 가액만을 기준으로 하여 일률적으로 정해진 액수의 과태료를 부과한다는 것은 구체적 위반행위의 책임 정도에 상응한 제재가 되기 어렵다().

㉣=(O) 헌재 2000.6.1, 99헌가11 

입법자가 임의적 규정으로도 법의 목적을 실현할 수 있는 경우에 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 필요적 규정을 둔다면 이는 비례의 원칙의 한 요소인 “최소침해성의 원칙”에 위배되는바, 종래의 임의적 취소제도로도 철저한 단속, 엄격한 법집행 등 그 운용 여하에 따라서는 지입제 관행의 근절이라는 입법목적을 효과적으로 달성할 수 있었을 것으로 보이므로, 기본권침해의 정도가 덜한 임의적 취소제도의 적절한 운용을 통하여 입법목적을 달성하려는 노력은 기울이지 아니한 채 기본권침해의 정도가 한층 큰 필요적 취소제도를 도입한 이 사건 법률조항은 행정편의적 발상으로서 피해최소성의 원칙에 위반된다().

㉤=(X) 헌재 94헌마196  學敎保健法 제6조 제1항 제13호 違憲確認

유치원주변에 당구장시설을 허용한다고 하여도 이로 인하여 유치원생이 학습을 소홀히 하거나 교육적으로 나쁜 영향을 받을 위험성이 있다고 보기 어려우므로, 유치원 및 이와 유사한 교육기관의 학교환경위생정화구역안에서 당구장시설을 하지 못하도록 기본권을 제한하는 것은 입법목적의 달성을 위하여 필요하고도 적정한 방법이라고 할 수 없어 역시 기본권제한의 한계를 벗어난 것이다.

(※ 유치원·대학교주변 당구장시설 제한 - 위헌, 초·중·고등학교주변 당구장시설 제한 - 합헌)

㉥=(O) 헌재 2000헌가5  상호신용금고법 제37조의3 제1항 등 위헌제청

7.부실경영의 책임이 없는 임원에게까지 연대책임을 부과하는 것은 과점주주와 특수한 관계에 있지 아니한 전문경영인의 참여를 사실상 막는 것이고, 이로써 상호신용금고법이 금고의 형태를 주식회사로 단일화함으로써 궁극적으로 실현하고자 하는 ‘소유와 경영의 분리’를 촉진하는 것이 아니라 오히려 ‘소유와 경영의 일치’를 고착화시킨다는 점에서도 상호신용금고법의 전반적인 취지에 반하는 것이다. 따라서 연대채무를 부과함이 상당하다고 인정되는 임원의 범위는 ‘부실경영의 책임이 있는 자’로 제한되어야 한다.

과점주주에게 합명회사의 사원이나 합자회사의 무한책임사원에 상응하는 무한책임을 부과한 것은 ‘회사의 소유와 경영이 일치하는 경우 아니면 적어도 경영에 영향력을 행사하는 경우’에만 정당화되는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항의 입법목적에 비추어 과점주주의 연대변제책임은 ‘주주권을 실질적으로 행사하거나 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 임원에게 업무집행을 지시 또는 요구하는 등 회사의 경영에 영향력을 행사함으로써 부실의 결과를 초래한 자’에 한정되어야 한다.

8.임원과 과점주주에게 연대책임을 부과하는 것 자체가 위헌이 아니라 부실경영에 기여한 바가 없는 임원과 과점주주에게도 연대책임을 지도록 하는 것이 위헌이라는 점에서 연대책임을 지는 임원과 과점주주의 범위를 적절하게 제한함으로써 그 위헌성이 제거될 수 있을 뿐만 아니라, 위 상호신용금고법 제37조의3을 단순위헌으로 선언할 경우 임원과 과점주주가 금고의 채무에 대하여 단지 상법상의 책임만을 지는 결과가 발생하고 이로써 예금주인 금고의 채권자의 이익이 충분히 보호될 수 없기 때문에, 가급적이면 위 법규정의 효력을 유지하는 쪽으로 이를 해석하는 것이 바람직하다. 따라서 이 사건 법률조항은 ‘부실경영의 책임이 없는 임원’과 ‘금고의 경영에 영향력을 행사하여 부실의 결과를 초래한 자 이외의 과점주주’에 대해서도 연대채무를 부담하게 하는 범위 내에서 헌법에 위반된다.

 

문  9.(배점 3)

  장기간 불법체류를 해 온 외국인 甲에 대해 서울출입국관리사무소장 乙은 ｢출입국관리법｣에 따라 긴급보호 및 강제퇴거집행을 하여 출국시켰다. 이에 대해 甲은 자신의 기본권이 침해되었다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였다. 이 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 3

ㄱ. 甲이 침해받았다고 주장하는 주거의 자유·재판청구권 등의 기본권이 그 성질상 인간의 권리에 해당한다고 하더라도, 甲이 대한민국에 불법체류하고 있는 이상 위 기본권들에 관하여 기본권 주체성이 인정될 수 없다.x

ㄴ. 甲에 대한 긴급보호 및 강제퇴거는 이미 종료된 권력적 사실행위로서 행정소송을 통해 구제될 가능성이 거의 없고 헌법소원심판 이외에 달리 효과적인 구제방법을 찾기 어려우므로, 甲의 헌법소원심판청구가 보충성 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

ㄷ. 불법체류 외국인에 대한 긴급보호의 경우에도 ｢출입국관리법｣이 정한 요건에 해당하지 않거나 법률이 정한 절차를 위반하는 때에는 적법절차원칙에 반하여 신체의 자유 등 기본권을 침해하게 된다.

ㄹ. 긴급보호의 과정에서 서울출입국관리사무소 소속 직원들이  甲의 주거에 들어갔다고 하더라도, 甲에 대한 긴급보호를 위해 필요한 행위로서 그 긴급보호가 적법한 이상 甲의 주거의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.

ㅁ. 만약 甲의 진정에 의한 국가인권위원회의 조사가 완료되기도 전에 甲을 강제퇴거시켰다면, 이는 헌법 제10조와 제37조 제1항에서 도출되는 ‘국가인권위원회의 공정한 조사를 받을 권리’를 침해하는 것이다.x

① ㄱ, ㄴ  ② ㄱ, ㄹ  ③ ㄱ, ㅁ

④ ㄴ, ㅁ  ⑤ ㄷ, ㄹ

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㉠=(X) 헌재 2008헌마430 

청구인들이 불법체류 중인 외국인들이라 하더라도, 불법체류라는 것은 관련 법령에 의하여 체류자격이 인정되지 않는다는 것일 뿐이므로, ‘인간의 권리’로서 외국인에게도 주체성이 인정되는 일정한 기본권에 관하여 불법체류 여부에 따라 그 인정 여부가 달라지는 것은 아니다. 청구인들이 침해받았다고 주장하고 있는 신체의 자유, 주거의 자유, 변호인의 조력을 받을 권리, 재판청구권 등은 성질상 인간의 권리에 해당한다고 볼 수 있으므로, 위 기본권들에 관하여는 청구인들의 기본권 주체성이 인정된다.

㉡=(O) 헌재 2008헌마430 

이 사건 보호 및 강제퇴거는 이미 종료한 권력적 사실행위로서 행정소송을 통해 구제될 가능성이 거의 없고 헌법소원심판 이외에 달리 효과적인 구제방법을 찾기 어려우므로 이 사건 심판청구가 보충성 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 또한 이 사건 보호 및 강제퇴거는 이미 집행이 모두 종료하였으므로 이 사건 심판청구가 인용되더라도 청구인들의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 못하지만, 불법체류 외국인에 대한 보호 및 강제퇴거는 앞으로도 반복될 것이 예상되어 이에 대한 헌법적 해명이 필요하므로, 권리보호이익이 인정된다

㉢=(O) 헌재 2008헌마430 

헌법 제12조 제1항이 규정하고 있는 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한되지 않고 모든 국가작용에 적용되며 행정작용에 있어서도 적법절차원칙은 준수되어야 하는바, 불법체류 외국인에 대한 보호 또는 긴급보호의 경우에도 출입국관리법이 정한 요건에 해당하지 않거나 법률이 정한 절차를 위반하는 때에는 적법절차원칙에 반하여 신체의 자유 등 기본권을 침해하게 된다.

㉣=(O) 헌재 2008헌마430 

수사절차에서 피의자를 영장에 의해 체포·구속하거나 영장없이 긴급체포 또는 현행범인으로 체포하는 경우, 필요한 범위 내에서 타인의 주거 내에서 피의자를 수사할 수 있으므로(형사소송법 제216조 제1항 참조), 출입국관리법에 의한 보호에 있어서도 용의자에 대한 긴급보호를 위해 그의 주거에 들어간 것이라면, 그 긴급보호가 적법한 이상 주거의 자유를 침해한 것으로 볼 수 없다고 할 것이다. 따라서 청구인 소○○의 주장대로, 서울출입국관리사무소 소속 직원들이 위 청구인을 긴급보호하는 과정에서 위 청구인의 주거지에 들어갔다고 하더라도, 이는 위 청구인에 대한 긴급보호를 위해 필요한 행위로서, 그 긴급보호가 적법한 이상 청구인 소○○의 주거의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다

㉤=(X) 헌재 2008헌마430 

‘국가인권위원회의 공정한 조사를 받을 권리’는 헌법상 인정되는 기본권이라고 하기 어렵고, 이 사건 보호 및 강제퇴거가 청구인들의 노동3권을 직접 제한하거나 침해한 바 없음이 명백하므로, 위 기본권들에 대하여는 본안판단에 나아가지 아니한다.


 

문 10.(배점 3)

  평등원칙 또는 평등권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)1

ㄱ. 중학교 의무교육을 일시에 전면실시하지 아니하고 단계적으로 확대실시하도록 한 구 ｢교육법｣ 조항은 비록 그것이 국가의 재정적 부담을 고려한 것이라 하더라도 실질적 평등의 원칙에 부합되는 것으로는 볼 수 없다.x

ㄴ. 경찰공무원이 교육훈련 또는 직무수행 중 사망한 경우 순직군경으로 예우받을 수 있는 것과는 달리, 소방공무원은 화재진압, 구조·구급 업무수행 또는 이와 관련된 교육훈련 중 사망한 경우에 한하여 순직군경으로서 예우를 받을 수 있도록 하는 것은, 업무수행 중에 노출되는 위험상황의 성격과 정도에 있어 양자 간에 크게 차이가 있다고 보기 어려움에도 불구하고 합리적 근거 없이 차별하는 것으로서 평등권을 침해한다.x

ㄷ. 경찰공무원과 일반직공무원은 업무의 성격·위험성 및 직무의 곤란성 정도가 전혀 유사하지 않으므로, 경찰공무원과 일반직공무원을 보수 책정에 있어서 의미 있는 비교집단으로 보기 어렵다.

ㄹ. ‘성별’을 기준으로 병역의무를 달리 부과하도록 한 구 ｢병역법｣ 조항은 헌법 제11조 제1항 후문이 예시하는 사유에 기한 차별임은 분명하지만, 이러한 예시사유가 있는 경우 절대적 차별금지를 요구함으로써 입법자에게 인정되는 입법형성권을 제한하는 것은 아니며, 성별에 의한 차별취급이 언제나 엄격한 심사를 요구하는 것도 아니다.

ㅁ. 개별사건법률금지원칙의 기본정신은 입법자에 대하여 기본권을 제한하는 법률은 일반적 성격을 가져야 한다는 형식을 요구함으로써 평등원칙 위반의 위험성을 입법과정에서 미리 제거하려는 데 있으므로, 특정규범이 어떤 개별사건에만 적용되는 개별사건법률에 해당한다면 실질적 내용이 정당한지 여부를 따져볼 필요도 없이 곧바로 위헌이라고 보아야 한다.x

 

① ㄱ, ㄴ, ㅁ ② ㄱ, ㄷ, ㅁ ③ ㄱ, ㄹ, ㅁ

④ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ ⑥ ㄷ, ㄹ, ㅁ   

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㉠=(X) 헌재 90헌가27

중학교 의무교육을 일시에 전면실시하는 대신 단계적으로 확대실시하도록 한 것은 주로 전면실시에 따르는 국가의 재정적 부담을 고려한 것으로 실질적 평등의 원칙에 부합된다().

㉡=(X) 헌재 2004헌바53

소방공무원과 경찰공무원은 업무의 내용이 서로 다르고, 그로 인해 업무수행 중에 노출되는 위험상황의 성격과 정도에 있어서도 서로 동일하다고 볼 수 없다. 국가에 대한 공헌과 희생, 업무의 위험성의 정도, 국가의 재정상태 등을 고려하여 화재진압, 구조·구급 업무수행 또는 이와 관련된 교육훈련 이외의 사유로 직무수행 중 사망한 소방공무원에 대하여 순직군경으로서의 보훈혜택을 부여하지 않는다고 해서 이를 합리적인 이유없는 차별에 해당한다고 볼 수 없다.

㉢=(O) 헌재 2007헌마444

경찰공무원은 국민의 생명ㆍ신체 및 재산의 보호와 범죄의 예방ㆍ진압 및 수사, 치안정보의 수집, 교통의 단속 기타 공공의 안녕과 질서유지를 그 임무로 하는데 반하여(경찰법 제3조), 일반직공무원은 기술·연구 또는 행정일반에 대한 업무를 담당하므로(국가공무원법 제2조 제2항 제1호), 업무의 성격, 위험성 및 직무의 곤란성 정도가 전혀 유사하지 않고, 따라서 경찰공무원과 일반직공무원을 보수 책정에 있어서 의미 있는 비교집단으로 보기 어렵다

㉣=(O) 헌재 2010헌마460

헌법 제11조 제1항은 ‘성별’을 기준으로 병역의무를 달리 부과하도록 한 규정이고, 이는 헌법 제11조 제1항 후문이 예시하는 사유에 기한 차별임은 분명하다. 그러나 헌법 제11조 제1항 후문의 위와 같은 규정은 불합리한 차별의 금지에 초점이 있고, 예시한 사유가 있는 경우에 절대적으로 차별을 금지할 것을 요구함으로써 입법자에게 인정되는 입법형성권을 제한하는 것은 아니다. 헌법이 특별히 평등을 요구하는 경우나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우의 차별취급을 그 내용으로 하고 있다고 보기 어려운 점, 징집대상자의 범위 결정에 관하여는 입법자의 광범위한 입법형성권이 인정되는 점에 비추어, 대한민국 국민인 남자는 18세부터 제1국민역에 편입되도록 한 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부는 완화된 심사척도에 따라 자의금지원칙 위반 여부에 의하여 판단하기로 한다

㉤=(X) 헌재 96헌가2   5·18민주화운동(民主化運動)등에관한특별법(特別法) 제2조 위헌제청(違憲提請) 등
개별사건법률은 원칙적으로 평등원칙에 위배되는 자의적 규정이라는 강한 의심을 불러 일으키는 것이지만, 개별법률금지의 원칙이 법률제정에 있어서 입법자가 평등원칙을 준수할 것을 요구하는 것이기 때문에 특정규범이 개별사건법률에 해당한다 하여 곧바로 위헌을 뜻하는 것은 아니며, 이러한 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화될 수 있는 경우에는 합헌적일 수 있다.

 이른바 12·12 및 5·18 사건의 경우 그 이전에 있었던 다른 헌정질서파괴범과 비교해 보면, 공소시효의 완성 여부에 관한 논의가 아직 진행중이고, 집권과정에서의 불법적 요소나 올바른 헌정사의 정립을 위한 과거청산의 요청에 미루어 볼 때 비록 특별법이 개별사건법률이라고 하더라도 입법을 정당화할 수 있는 공익이 인정될 수 있으므로 위 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다.

 

문 11.(배점 3)

  사생활의 비밀과 자유에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4

ㄱ. 흡연권은 인격의 자유로운 발현 영역에 포함된다고 할 것이므로 그 헌법적 근거는 사생활의 비밀과 자유를 규정한 헌법 제17조가 아닌 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 규정한 헌법 제10조라 할 것이고, 그에 반하여 흡연이 비흡연자들의 건강과 생명도 위협한다는 면에서 혐연권은 헌법 제10조 외에 헌법이 보장하는 건강권과 생명권에서도 그 근거를 찾을 수 있다.x

ㄴ. 자동차를 도로에서 운전하는 중에 좌석안전띠를 착용할 것인지 여부의 생활관계는 개인의 전체적 인격과 생존에 관계되는 ‘사생활의 기본조건’이라거나 자기결정의 핵심적 영역 또는 인격적 핵심과 관련된다고 보기 어렵기 때문에, 운전할 때 운전자가 좌석안전띠를 착용하는 문제는 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보호되는 범주를 벗어난 것이다.
ㄷ. ‘전자발찌’로 불리는 ‘위치추적 전자장치’의 부착명령을 규정한 구 ｢특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률｣ 조항은 피부착자의 개인정보자기결정권을 제한할 뿐만 아니라, 피부착자의 위치와 이동경로를 실시간으로 파악하여 24시간 감시할 수 있도록 하고 있으므로 피부착자의 사생활의 비밀과 자유를 제한한다.

ㄹ. 수사기관이 전자우편에 대한 압수·수색 집행을 함에 있어 급속을 요하는 때에는 피의자 등에게 그 집행에 관한 사전통지를 생략할 수 있도록 한 ｢형사소송법｣ 조항은, 압수·수색 집행을 통해 전자우편이 제3자에게 공개되게 함으로써 해당 피의자 등의 사생활의 비밀과 자유를 제한한다.x

ㅁ. 교도소내 거실이나 작업장은 수용자의 사생활 영역이거나 사생활에 연결될 수 있는 영역이므로, 수용자가 없는 상태에서 교도소장이 비밀리에 거실 및 작업장에서 개인물품 등을 검사하는 행위는 수용자의 사생활의 비밀과 자유를 제한한다.

ㅂ. 미결수용자가 배우자를 접견할 때 구치소장이 그 대화내용을 녹음하는 행위는 미결수용자의 내밀한 대화내용의 비밀유지를 어렵게 하고 대화의 자유로운 형성 등을 위축시킬 수 있으므로, 미결수용자의 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부가 문제될 수 있다.   

① ㄱ, ㄴ           ② ㄴ, ㄹ, ㅂ            ③ ㄷ, ㄹ, ㅂ

④ ㄴ, ㄷ, ㅁ, ㅂ ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

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㉠=(X) 헌재 2003헌마457 국민건강증진법시행규칙 제7조 위헌확인

흡연자들이 자유롭게 흡연할 권리를 흡연권이라고 한다면, 이러한 흡연권은 인간의 존엄과 행복추구권을 규정한 헌법 제10조와 사생활의 자유를 규정한 헌법 제17조에 의하여 뒷받침된다. 혐연권은 흡연권과 마찬가지로 헌법 제17조, 헌법 제10조에서 그 헌법적 근거를 찾을 수 있다. 나아가 흡연이 흡연자는 물론 간접흡연에 노출되는 비흡연자들의 건강과 생명도 위협한다는 면에서 혐연권은 헌법이 보장하는 건강권과 생명권에 기하여서도 인정된다.

㉡=(O) 헌재 2002헌마518 

도로 위에서 자동차를 운전하는 행위는 더 이상 개인적인 내밀한 영역에서의 행위가 아니며, 자동차를 도로에서 운전하는 중에 좌석안전띠를 착용할 것인가 여부의 생활관계가 개인의 전체적 인격과 생존에 관계되는 ‘사생활의 기본조건’이라거나 자기결정의 핵심적 영역 또는 인격적 핵심과 관련된다고 보기 어려워 더 이상 사생활영역의 문제가 아니므로, 운전할 때 운전자가 좌석안전띠를 착용할 의무는 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이라 할 수 없다

㉢=(O) 헌재 2011헌바89 

전자장치부착조항은 피부착자의 위치와 이동경로를 실시간으로 파악하여 피부착자를 24시간 감시할 수 있도록 하고 있으므로 피부착자의 사생활의 비밀과 자유를 제한하며, 피부착자의 위치와 이동경로 등 ‘위치 정보’를 수집, 보관, 이용한다는 측면에서 개인정보자기결정권도 제한한다. 한편 전자장치를 강제로 착용하게 함으로써 피부착자는 옷차림이나 신체활동의 자유가 제한되고, 24시간 전자장치 부착에 의한 위치 감시 그 자체로 모욕감과 수치심을 느낄 수 있으므로 헌법 제10조로부터 유래하는 인격권을 제한한다. 하지만 전자장치부착조항이 보호하고자 하는 이익에 비해 재범의 위험성이 있는 성폭력범죄자가 입는 불이익이 결코 크다고 할 수 없어 법익의 균형성원칙에 반하지 아니하므로, 이 사건 전자장치부착조항이 과잉금지원칙에 위배하여 피부착자의 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권, 인격권을 침해한다고 볼 수 없다

㉣=(X),헌재 2011헌바225  형사소송법 제122조 단서 위헌소원

이 사건 법률조항에 의하여 피의자 등이 압수수색 사실을 사전 통지받을 권리 및 이를 전제로 한 참여권을 일정 정도 제한받게 되기는 하지만, 그 제한은 ‘사전통지에 의하여 압수수색의 목적을 달성할 수 없는 예외적인 경우’로 한정되어 있고, 전자우편의 경우에도 사용자가 그 계정에서 탈퇴하거나 메일 내용을 삭제·수정함으로써 증거를 은닉·멸실시킬 가능성을 배제할 수 없으며, 준항고 제도나 위법수집증거의 증거능력 배제 규정 등 조항 적용의 남용을 적절히 통제할 수 있는 방법이 마련되어 있는 점, 반면에 이와 같은 제한을 통해 압수수색 제도가 전자우편에 대하여도 실효적으로 기능하도록 함으로써 실체적 진실 발견 및 범죄수사의 목적을 달성할 수 있도록 하여야 할 공익은 매우 크다고 할 수 있는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 법률조항에 의하여 형성된 절차의 내용이 적법절차원칙에서 도출되는 절차적 요청을 무시하였다거나 비례의 원칙이나 과잉금지원칙을 위반하여 합리성과 정당성을 상실하였다고 볼 수 없다. 

㉤=(O) 헌재 2009헌마691  계호업무지침 제60조 등 위헌확인

헌법 제17조의 사생활의 비밀은 국가가 사생활 영역을 들여다보는 것에 대한 보호를 제공하는 기본권이며, 사생활의 자유는 국가가 사생활의 자유로운 형성을 방해하거나 금지하는 것에 대한 보호를 의미한다. 청구인은 청구인이 없는 상태에서 피청구인이 비밀리에 거실 및 작업장 검사를 실시함으로써 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하였다고 주장하는바, 피청구인은 청구인이 없는 상태에서 사생활 영역이거나 사생활에 연결될 수 있는 청구인의 거실 또는 작업장에서 이 사건 검사행위를 하여 개인 물품 등을 조사함으로써 일응 청구인의 사생활의 비밀 및 자유를 제한하였다고 볼 수 있으므로, 이 사건 검사행위가 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 사생활의 비밀 및 자유를 침해하였다고 할 수 없다.

㉥=(O) 헌재 2010헌마153  접견 녹음파일 송부 요청 취소

이 사건 녹음행위는 교정시설 내의 안전과 질서유지에 기여하기 위한 것으로서 그 목적이 정당할 뿐 아니라 수단이 적절하다. 또한, 소장은 미리 접견내용의 녹음 사실 등을 고지하며, 접견기록물의 엄격한 관리를 위한 제도적 장치도 마련되어 있는 점 등을 고려할 때 침해의 최소성 요건도 갖추었고, 이 사건 녹음행위는 미리 고지되어 청구인의 접견내용은 사생활의 비밀로서의 보호가치가 그리 크지 않다고 할 것이므로 법익의 불균형을 인정하기도 어려워, 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.

 

문 12.(배점 2)

  개인정보자기결정권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 2

ㄱ. 해당 정보만으로는 특정 개인을 알아볼 수 없더라도 다른 정보와 쉽게 결합하여 알아볼 수 있는 개인정보도 ｢개인정보 보호법｣상 보호대상이다.

ㄴ. 인터넷게시판 이용자로 하여금 본인확인절차를 거쳐야만 게시판을 이용할 수 있도록 한 구 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣ 조항은 인터넷게시판 이용자의 개인정보자기결정권을 침해한다.

ㄷ. 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보에는 이미 공개된 개인정보는 포함되지 않는다.x

ㄹ. 피의자가 검사로부터 ‘혐의없음’의 불기소처분을 받은 경우 혐의범죄의 법정형에 따라 일정기간 피의자의 지문정보와 함께 인적사항·죄명·입건관서·입건일자·처분결과 등을 보존하도록 한 ｢형의 실효 등에 관한 법률｣ 조항은 피의자의 개인정보자기결정권을 침해한다.x

ㅁ. 채무불이행자명부나 그 부본을 누구든지 보거나 복사할 것을 신청할 수 있도록 하여 열람·복사 주체에 제한을 두지 않은 ｢민사집행법｣ 조항은 채무자의 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다.

ㅂ. 구 ｢국민기초생활보장법｣ 및 동법 시행규칙에서 급여신청자가 금융거래정보를 제출하지 않는 경우 급여신청이 각하될 수 있도록 한 것은 급여신청자의 개인정보자기결정권을 침해한다.x

① ㄱ, ㅁ         ② ㄱ, ㄴ, ㅁ      ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ   

④ ㄷ, ㄹ, ㅁ    ⑤ ㄱ, ㄴ, ㅁ, ㅂ

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㉠=(O) 개인정보 보호법 제2조 제1호

 “개인정보”란 살아 있는 개인에 관한 정보로서 성명, 주민등록번호 및 영상 등을 통하여 개인을 알아볼 수 있는 정보(해당 정보만으로는 특정 개인을 알아볼 수 없더라도 다른 정보와 쉽게 결합하여 알아볼 수 있는 것을 포함한다)를 말한다

㉡=(O) 헌재 2010헌마47 

인터넷게시판을 설치·운영하는 정보통신서비스 제공자에게 본인확인조치의무를 부과하여 게시판 이용자로 하여금 본인확인절차를 거쳐야만 게시판을 이용할 수 있도록 하는 본인확인제를 규정한 것은, 과잉금지원칙에 위배하여 인터넷게시판 이용자의 표현의 자유, 개인정보자기결정권 및 인터넷게시판을 운영하는 정보통신서비스 제공자의 언론의 자유를 침해를 침해한다

㉢=(X) 헌재 99헌마513 

개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있고, 반드시 개인의 내밀한 영역이나 사사(私事)의 영역에 속하는 정보에 국한되지 않고 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 개인정보까지 포함한다. 또한 그러한 개인정보를 대상으로 한 조사·수집·보관·처리·이용 등의 행위는 모두 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다

㉣=(X) 헌재 2008헌마257

범죄혐의로 수사를 받은 피의자가 검사로부터 ‘혐의없음’의 불기소처분을 받은 경우 혐의범죄의 법정형에 따라 일정기간 피의자의 지문정보와 함께 인적사항·죄명·입건관서·입건일자·처분결과 등을 보존하도록 규정한 것은 개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다

㉤=(O) 헌재 2008헌마663

채무불이행자명부나 그 부본은 누구든지 보거나 복사할 것을 신청할 수 있도록 규정한 민사집행 조항은 채무자의 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다

㉥=(X) 헌재 2005헌마112 

보장법상의 급여신청자에게 금융거래정보의 제출을 요구할 수 있도록 한 보장법시행규칙 조항은 급여신청자의 수급자격 및 급여액 결정을 객관적이고 공정하게 판정하려는 데 그 목적이 있는 것으로 그 정당성이 인정되고, 이를 위해서 금융거래정보를 파악하는 것은 적절한 수단이며 금융기관과의 금융거래정보로 제한된 범위에서 수집되고 조사를 통해 얻은 정보와 자료를 목적 외의 다른 용도로 사용하거나 다른 기관에 제공하는 것이 금지될 뿐만 아니라 이를 어긴 경우 형벌을 부과하고 있으므로 정보주체의 자기결정권을 제한하는 데 따른 피해를 최소화하고 있고 위 시행규칙조항으로 인한 정보주체의 불이익보다 추구하는 공익이 더 크므로 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다

 

 

 

문 13.(배점 2)

  종교의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 2

① 전통사찰에 대하여 채무명의를 가진 일반 채권자가 전통사찰 소유의 전법(傳法)용 경내지의 건조물 등에 대하여 압류하는 것을 금지하고 있는 구 ｢전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률｣ 조항은 ‘전통사찰의 일반 채권자’의 재산권을 제한하지만, 종교의 자유의 내용 중 어떠한 것도 제한하지 아니한다.

② 종교의 자유에는 특정 종교단체가 그 종교의 지도자와 교리자를 자체적으로 교육시킬 수 있는 종교교육의 자유가 포함되므로, 종교단체가 운영하는 학원 형태의 교육기관도 예외 없이 학원설립등록을 하도록 규정하고 있는 구 ｢학원의설립·운영에관한법률｣ 조항은 학원을 설립하고자 하는 종교단체의 종교의 자유를 침해한다.x

③ 종교단체의 징계결의의 효력 유무와 관련하여 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고, 또한 그 무효확인청구의 당부를 판단하기에 앞서 위 징계의 당부를 판단할 필요가 있는 경우에는, 그 판단의 내용이 종교 교리의 해석에 미치지 아니하는 한 법원으로서는 위 징계의 당부를 판단하여야 한다.

④ 종교와 관련된 비판으로 인하여 타인의 명예 등 인격권을 침해하는 경우에 종교의 자유 보장과 개인의 명예 보호라는 두 법익을 어떻게 조정할 것인지는, 그 비판행위로 얻어지는 이익·가치와 공표가 이루어진 범위의 광협, 그 표현방법 등 그 비판행위 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 비판에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 타인의 명예침해의 정도를 비교 고려하여 결정하여야 한다.

⑤ 종립학교가 고등학교 평준화정책에 따라 강제배정으로 입학한 학생들을 상대로 특정 종교의 종교행사를 사전동의 없이 계속 실시하면서, 불참시 불이익을 주어 사실상 참가 거부가 불가능한 분위기를 조성하는 등 신앙이 없는 학생들이 그러한 행사에 대한 참가 여부를 자유로운 상태에서 결정할 수 없도록 하는 것은, 학생의 종교에 관한 인격적 법익을 침해하는 위법한 행위이다.

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①=x, 종교의 자유는 신앙의 자유, 종교적 행위의 자유 및 종교적 집회·결사의 자유를 그 내용으로 하는바, 전통사찰의 소유로서 전법(傳法)에 제공되는 경내지의 건조물과 토지에 관하여는 저당권이나 그 밖의 물권의 실행을 위한 경우 또는 파산한 경우 외에는 전통사찰의 등록 후에 발생한 사법(私法)상의 금전채권으로 압류하지 못하도록 규정한 이 사건 법률조항은 전통사찰 소유의 일정 재산에 대한 압류를 금지할 뿐이므로 그로 인하여 위와 같은 종교의 자유의 내용 중 어떠한 것도 제한되지는 아니한다. 이 사건 법률조항은 ‘전통사찰의 일반 채권자’의 재산권을 제한하나, 과잉금지원칙에 위반되지 아니하므로 사법상 채권자의 재산권을 침해하지 않는다(헌재 2012.6.27, 2011헌바34).

②=o, 종교단체가 운영하는 학교 형태 혹은 학원 형태의 교육기관도 예외없이 학교설립인가 혹은 학원설립등록을 받도록 규정하고 있는 교육법 제85조 제1항 및 학원의설립·운영에관한법률 제6조가 종교교육을 담당하는 기관들에 대하여 예외적으로 인가 혹은 등록의무를 면제하여 주지 않았다고 하더라도, 헌법 제31조 제6항이 교육제도에 관한 기본사항을 법률로 입법자가 정하도록 한 취지, 종교교육기관이 자체 내부의 순수한 성직자 양성기관이 아니라 학교 혹은 학원의 형태로 운영될 경우 일반국민들이 받을 수 있는 부실한 교육의 피해의 방지, 현행 법률상 학교 내지 학원의 설립절차가 지나치게 엄격하다고 볼 수 없는 점 등을 고려할 때, 종교의 자유 등을 침해하였다고 볼 수 없다(헌재 2000.3.30, 99헌바14).

③=o, 교인으로서 비위가 있는 자에게 종교적인 방법으로 징계·제재하는 종교단체 내부의 규제(권징재판)가 아닌 한, 종교단체 내에서 개인이 누리는 지위에 영향을 미치는 단체법상의 행위라 하여 반드시 사법심사 대상에서 제외할 것은 아니고, 한편 징계결의와 같이 종교단체 내부의 규제라고 할지라도 효력의 유무와 관련하여 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고 또한 그 청구의 당부를 판단하기에 앞서 징계의 당부를 판단할 필요가 있는 경우에는 판단의 내용이 종교 교리의 해석에 미치지 아니하는 한 법원으로서는 징계의 당부를 판단하여야 한다(대판 2011.5.13, 2010다84956).

④=o, 종교의 자유에는 자기가 신봉하는 종교를 선전하고 새로운 신자를 규합하기 위한 선교의 자유가 포함되고, 선교의 자유에는 다른 종교를 비판하거나 다른 종교의 신자에 대하여 개종을 권고하는 자유도 포함되는바, 종교적 선전과 타 종교에 대한 비판 등은 동시에 표현의 자유의 보호대상이 되는 것이나, 그 경우 종교의 자유에 관한 헌법 제20조 제1항은 표현의 자유에 관한 헌법 제21조 제1항에 대하여 특별규정의 성격을 갖는다 할 것이므로 종교적 목적을 위한 언론·출판의 경우에는 그 밖의 일반적인 언론·출판에 비하여 고도의 보장을 받게 되고, 특히 그 언론·출판의 목적이 다른 종교나 종교집단에 대한 신앙교리 논쟁으로서 같은 종파에 속하는 신자들에게 비판하고자 하는 내용을 알리고 아울러 다른 종파에 속하는 사람들에게도 자신의 신앙교리 내용과 반대종파에 대한 비판의 내용을 알리기 위한 것이라면 그와 같은 비판할 권리는 최대한 보장받아야 할 것인바, 그로 인하여 타인의 명예 등 인격권을 침해하는 경우에 종교의 자유 보장과 개인의 명예 보호라는 두 법익을 어떻게 조정할 것인지는 그 비판행위로 얻어지는 이익, 가치와 공표가 이루어진 범위의 광협, 그 표현방법 등 그 비판행위 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 비판에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 타인의 명예 침해의 정도를 비교 고려하여 결정하여야 한다(대판 2007.4.26, 2006다87903).

⑤=o, 공교육체계의 헌법적 도입과 우리의 고등학교 교육 현실 및 평준화정책이 고등학교 입시의 과열과 그로 인한 부작용을 막기 위하여 도입된 사정, 그로 인한 기본권의 제한 정도 등을 모두 고려한다면, 고등학교 평준화정책에 따른 학교 강제배정제도에 의하여 학생이나 학교법인의 기본권에 일부 제한이 가하여진다고 하더라도 그것만으로는 위 제도가 학생이나 학교법인의 기본권을 본질적으로 침해하는 위헌적인 것이라고까지 할 수는 없다. 종립학교가 고등학교 평준화정책에 따라 강제배정된 학생들을 상대로 특정 종교의 교리를 전파하는 종파적인 종교행사와 종교과목 수업을 실시하면서 참가 거부가 사실상 불가능한 분위기를 조성하고 대체과목을 개설하지 않는 등 신앙을 갖지 않거나 학교와 다른 신앙을 가진 학생의 기본권을 고려하지 않은 것은, 우리 사회의 건전한 상식과 법감정에 비추어 용인될 수 있는 한계를 벗어나 학생의 종교에 관한 인격적 법익을 침해하는 위법한 행위이다(대판 2010.4.22, 2008다38288).

 

문 14.(배점 2)

  집회의 자유에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 5

ㄱ. 집회는 내적 유대뿐만 아니라 공통의 의사형성과 의사표현을 전제로 한다.x

ㄴ. 구 ｢집회 및 시위에 관한 법률｣상 누구든지 국회의사당의 경계지점으로부터 1백 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 해서는 안 된다고 규정한 조항은 과잉금지원칙에 위반하여 집회의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 없다.

ㄷ. 본문에서 야간옥외집회를 제한하면서 단서에서 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고하는 경우에 관할경찰관서장이 질서유지를 위한 조건을 붙여 야간옥외집회를 허용하는 구 ｢집회 및 시위에 관한 법률｣ 조항의 경우, 단서의 ‘관할경찰관서장의 허용’이 ‘옥외집회에 대한 일반적인 사전허가’를 의미하는 것은 아니다.
ㄹ. 구 ｢집회 및 시위에 관한 법률｣상 국내주재 외교기관 청사의 경계지점으로부터 1백 미터 이내의 장소에서의 옥외집회를 전면적으로 금지하고 있는 것은 최소침해성의 원칙에 위반되어 집회의 자유를 침해하는 위헌적인 규정이다.

ㅁ. 일반공중에게 개방된 장소인 광장에서 불법·폭력 집회나 시위를 개최하는 것을 막기 위하여 경찰버스들로 광장을 둘러싸 소위 차벽(遮壁)을 만드는 방법으로 출입을 제지하는 것은, 단순히 통행하고자 하는 일반시민의 경우 일반적 행동자유권의 침해 문제이지 집회의 자유와는 관련이 없다.

ㅂ. 해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 시위를 금지하는 ｢집회 및 시위에 관한 법률｣ 제10조 본문에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있으므로, 동 규정을 이미 보편화된 야간의 일상적인 생활의 범주에 속하는 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다.

 

    ① ㄱ, ㄴ

    ② ㄷ, ㄹ

    ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ

    ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ, ㅂ

    ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ

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㉠=(X) 헌재 2007헌바22 

일반적으로 집회는, 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로 일컬어지고 있고, 그 공동의 목적은 '내적인 유대 관계'로 족하다. 

㉡=(O) 헌재 2006헌바20 

누구든지 국회의사당의 경계지점으로부터 1백 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다고 규정한 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’조항은 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하지 아니한다 

㉢=(O) 헌재 2011헌가29 

헌법 제21조 제2항에 의하여 금지되는 ‘허가’는 ‘행정청이 주체가 되어 집회의 허용 여부를 사전에 결정하는 것’으로, 법률적 제한이 실질적으로 행정청의 허가 없는 옥외집회를 불가능하게 하는 것이라면 헌법상 금지되는 사전허가제에 해당하지만, 그에 이르지 아니하는 한 헌법 제21조 제2항에 반하는 것은 아니다. 본문에서 야간옥외집회를 제한하면서 단서에서 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고하는 경우에 관할경찰관서장이 질서유지를 위한 조건을 붙여 야간옥외집회를 허용하는 구 ｢집회 및 시위에 관한 법률｣ 제10조의 단서 부분은 본문에 의한 제한을 완화시키려는 것이므로 헌법이 금지하고 있는 ‘옥외집회에 대한 일반적인 사전허가’라고 볼 수 없다. 

㉣=(O) 헌재 2000헌바67  집회및시위에관한법률 제11조 제1호 중 국내주재 외국의 외교기관 부분 위헌소원

입법자가 ‘외교기관 인근에서의 집회의 경우에는 일반적으로 고도의 법익충돌위험이 있다’는 예측판단을 전제로 하여 이 장소에서의 집회를 원칙적으로 금지할 수는 있으나, 일반·추상적인 법규정으로부터 발생하는 과도한 기본권제한의 가능성이 완화될 수 있도록 일반적 금지에 대한 예외조항을 두어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 전제된 위험상황이 구체적으로 존재하지 않는 경우에도 이를 함께 예외 없이 금지하고 있는데, 이는 입법목적을 달성하기에 필요한 조치의 범위를 넘는 과도한 제한인 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항은 최소침해의 원칙에 위반되어 집회의 자유를 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이다 

㉤=(O) 헌재2009헌마406 

일반 공중에게 개방된 장소인 서울광장을 개별적으로 통행하거나 서울광장에서 여가활동이나 문화활동을 하는 것은 일반적 행동자유권의 내용으로 보장됨에도 불구하고, 피청구인이 이 사건 통행제지행위에 의하여 청구인들의 이와 같은 행위를 할 수 없게 하였으므로 청구인들의 일반적 행동자유권의 침해 여부가 문제된다. 

㉥=(O) 헌재 2010헌가2 

야간시위를 금지하는 집시법 제10조 본문에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있으며, 위 조항 전부의 적용이 중지될 경우 공공의 질서 내지 법적 평화에 대한 침해의 위험이 높아, 일반적인 옥외집회나 시위에 비하여 높은 수준의 규제가 불가피한 경우에도 대응하기 어려운 문제가 발생할 수 있으므로, 현행 집시법의 체계 내에서 시간을 기준으로 한 규율의 측면에서 볼 때 규제가 불가피하다고 보기 어려움에도 시위를 절대적으로 금지하여 위헌성이 명백한 부분에 한하여 위헌 결정을 한다. 심판대상조항들은, 이미 보편화된 야간의 일상적인 생활의 범주에 속하는 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다

 

 

문 15.(배점 2)

  신체의 자유와 적법절차의 원칙에 관한 학술세미나에서의 토의내용을 요약한 것이다. 옳지 않은 주장을 제기한 사람들을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)  2

甲: 신체의 안정성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유를 헌법 제12조 제1항 전문에서 도출하는 것이 헌법재판소의 입장이지만, 학설상으로는 인간의 존엄과 행복추구권에서 찾는 견해도 있다.

乙: 소급입법에 의한 처벌은 원칙적으로 금지되지만, 신법이 피적용자에게 유리한 경우에 시혜적인 소급입법을 하여야 할 입법자의 의무가 신체의 자유와 법적 안정성 및 신뢰보호의 원칙으로부터 도출되지는 아니한다.

丙: 헌법재판소는 적법절차의 원칙이 국민과 국가와의 관계가 아닌 국가기관 상호간의 관계가 문제된 경우에는 적용되지 않는다고 보아, 국가기관인 대통령에 대한 국회의 탄핵소추절차에는 적법절차의 원칙을 직접 적용할 수 없다고 판단하였다.

丁: 헌법재판소는 헌법상 적법절차의 원칙은 단순히 절차의 적법성뿐만 아니라 절차의 적정성, 나아가 법 그 자체의 합리성과 정당성도 요청하는 것으로 이해한다.

戊: 행정관청이 단체협약 중 위법한 내용에 대하여 노동위원회의 의결을 얻어 그 시정을 명한 경우에 그 명령을 위반한 행위를 처벌하는 ｢노동조합 및 노동관계조정법｣ 조항은 형벌법규의 명확성원칙에 반한다.x

 

    ① 甲

    ② 戊

    ③ 甲, 戊

    ④ 乙, 丙

    ⑤ 丁, 戊

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甲=o,

乙=o,

丙=o,

丁=o,

戊=x, 헌재 2011헌가22  노동조합 및 노동관계조정법 제93조 제2호 위헌제청

【판시사항】

1.행정관청이 노동위원회의 의결을 얻어 위법한 단체협약의 시정을 명한 경우 그 시정명령에 위반한 자를 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 ‘노동조합 및 노동관계조정법’(1998. 2. 20. 법률 제5511호로 개정된 것) 제93조 제2호 중 “제31조 제3항의 규정에 의한 명령에 위반한 자” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의에 위반되는지 여부(소극)

【결정요지】

1.이 사건 법률조항이 규정한 범죄 구성요건은 “행정관청이 단체협약 중 위법한 내용에 대하여 노동위원회의 의결을 얻어 그 시정을 명한 경우에 그 명령에 위반한 행위”로서, 범죄의 구성요건과 그에 대한 형벌을 법률에서 스스로 규정하고 있으므로 죄형법정주의의 법률주의에 위반된다고 할 수 없고, 행정관청의 시정명령은 그 성격상 단체협약 중 위법하다고 판단한 부분을 구체적으로 특정하여 시정하도록 요구하는 내용이 될 수밖에 없으므로 단체협약 중 위법한 내용이 있는 경우가 광범위하고 다양할 수 있다고 해서 처벌되는 행위가 불명확하다거나 그 범위가 지나치게 포괄적이고 광범위하고 할 수 없어 형벌법규의 명확성 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

 

문 16.(배점 2)

  행복추구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 3

ㄱ. 부모의 분묘를 가꾸고 봉제사를 하고자 하는 권리는 행복추구권의 내용이 된다.

ㄴ. 지역방언을 자신의 언어로 선택하여 공적 또는 사적인 의사소통과 교육의 수단으로 사용하는 것은 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유 내지 개성의 자유로운 발현의 내용이 된다.

ㄷ. 평화적 생존권은 인간의 존엄과 가치를 실현하고 행복을 추구하기 위한 기본전제가 되는 것이므로 행복추구권의 내용이 된다.x

ㄹ. 일반적 행동자유권의 보호영역에는 개인의 생활방식과 취미에 관한 사항은 포함되나, 위험한 스포츠를 즐길 권리는 포함되지 않는다.x

ㅁ. 사적자치의 원칙이란 자신의 일을 자신의 의사로 결정하고 행하는 자유뿐만 아니라 원치 않으면 하지 않을 자유로서 행복추구권에서 파생된다.

 

    ① ㄱ, ㄴ

    ② ㄴ, ㄷ

    ③ ㄷ, ㄹ

    ④ ㄷ, ㅁ

    ⑤ ㄹ, ㅁ

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㉠=(O) 헌재 2009.9.24, 2007헌마872 

부모의 분묘를 가꾸고 봉제사를 하고자 하는 권리는 헌법 제10조의 행복추구권의 한 내용에 해당한다

㉡=(O) 헌재 2009.5.28, 2006헌마618 

언어는 의사소통 수단으로서 다른 동물과 인간을 구별하는 하나의 주요한 특징으로 인식되고, 모든 언어는 지역, 세대, 계층에 따라 각기 상이한 방언을 가지고 있는바, 이들 방언은 이를 공유하는 사람들의 의사소통에 중요한 역할을 담당하며, 방언 가운데 특히 지역 방언은 각 지방의 고유한 역사와 문화 등 정서적 요소를 그 배경으로 하기 때문에 같은 지역주민들 간의 원활한 의사소통 및 정서교류의 기초가 되므로, 이와 같은 지역 방언을 자신의 언어로 선택하여 공적 또는 사적인 의사소통과 교육의 수단으로 사용하는 것은 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유 내지 개성의 자유로운 발현의 한 내용이 된다 할 것이다

㉢=(X) 헌재 2009.5.28, 2007헌마369 

평화적 생존권은 이를 헌법에 열거되지 아니한 기본권으로서 특별히 새롭게 인정할 필요성이 있다거나 그 권리내용이 비교적 명확하여 구체적 권리로서의 실질에 부합한다고 보기 어려워 헌법상 보장된 기본권이라고 할 수 없다

㉣=(X) 헌재 2003.10.30, 2002헌마518 

일반적 행동자유권은 모든 행위를 할 자유와 행위를 하지 않을 자유로 가치있는 행동만 그 보호영역으로 하는 것은 아닌 것으로, 그 보호영역에는 개인의 생활방식과 취미에 관한 사항도 포함되며, 여기에는 위험한 스포츠를 즐길 권리와 같은 위험한 생활방식으로 살아갈 권리도 포함된다

㉤=(O) 헌재 2003.5.15, 2001헌바98 

사적 자치의 원칙이란 자신의 일을 자신의 의사로 결정하고 행하는 자유뿐만 아니라 원치 않으면 하지 않을 자유로서 우리 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권의 하나이다. 이런 사적 자치의 원칙은 법률행위의 영역에서는 계약자유의 원칙으로 나타나는데 계약자유의 원칙은 계약의 체결에서부터 종결에 이르기까지 모든 단계에서 자신의 자유의사에 따라 계약관계를 형성하는 것으로서 계약의 내용, 이행의 상대방 및 방법의 변경뿐만 아니라 계약 자체의 이전이나 폐기도 당사자 자신의 의사로 결정하는 자유를 말한다고 할 것이다. 그러나 사적 자치권(계약자유권)도 국가안전보장, 질서유지 및 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한될 수 있고 다만, 그 제한은 필요 최소한에 그쳐야 하며 사적 자치권의 본질적인 내용을 침해할 수 없다

 

문 17.(배점 2)

  다음 헌법재판소 판례 중 입법목적의 정당성이 부인된 것을 모두 고른 것은? 4

ㄱ. 제대군인이 공무원채용시험 등에 응시한 때 과목별 득점에 과목별 만점의 5% 또는 3%를 가산하는 구 ｢제대군인지원에관한법률｣ 및 동법 시행령 조항

ㄴ. 유신헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하거나, 유신헌법의 개정 또는 폐지를 주장·발의·제안 또는 청원하는 일체의 행위, 유언비어를 날조·유포하는 행위 등을 전면적으로 금지하고, 이를 위반하면 비상군법회의에서 재판하여 처벌하도록 한 대통령긴급조치 제1호 및 제2호 x

ㄷ. 경비업을 경영하고 있는 자들이나 다른 업종을 경영하면서 새로이 경비업에 진출하고자 하는 자들로 하여금, 경비업을 전문으로 하는 별개의 법인을 설립하지 않는 한 경비업과 그 밖의 업종을 겸영하지 못하도록 한 구 ｢경비업법｣ 조항

ㄹ. 혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자를 처벌하는 구 ｢형법｣ 조항 x

ㅁ. 주민등록을 요건으로 재외국민의 대통령선거권을 제한한 구 ｢공직선거법｣ 조항 x

    ① ㄱ, ㄴ, ㄹ

    ② ㄱ, ㄴ, ㅁ

    ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ

    ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ

    ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ

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㉠=o,헌재 98헌마363  제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인<위헌>

가산점제도의 주된 목적은 군복무 중에는 취업할 기회와 취업을 준비하는 기회를 상실하게 되므로 이러한 불이익을 보전해 줌으로써 제대군인이 군복무를 마친 후 빠른 기간내에 일반사회로 복귀할 수 있도록 해 주는 데에 있다. 인생의 황금기에 해당하는 20대 초·중반의 소중한 시간을 사회와 격리된 채 통제된 환경에서 자기개발의 여지없이 군복무 수행에 바침으로써 국가·사회에 기여하였고, 그 결과 공무원채용시험 응시 등 취업준비에 있어 제대군인이 아닌 사람에 비하여 상대적으로 불리한 처지에 놓이게 된 제대군인의 사회복귀를 지원한다는 것은 입법정책적으로 얼마든지 가능하고 또 매우 필요하다고 할 수 있으므로 이 입법목적은 정당하다.

㉡=x,헌재 2010헌바132 

(위헌) 국민이 시행 중인 헌법에 대한 자신의 의견을 표하면서 그 헌법의 개선책을 모색하여 진일보한 국가공동체의 미래상을 지향하는 태도를 부정적으로 볼 수 없으며, 오히려 책임 있는 국민의 자세로 마땅히 상찬받아야 할 것이다. 자신의 정치적 생각을 합법적인 집회와 시위를 통해 설파하거나 서명운동 등을 통해 자신과 의견이 같은 세력을 규합해 나가는 것은, 국가의 안전에 대한 위협이 아니라, 우리 헌법의 근본이념인 ‘자유민주적 기본질서’의 핵심적인 보장 영역에 속하는 것이다. 정부에 대한 비판에 대하여 합리적인 홍보와 설득으로 대처하는 것이 아니라, 비판 자체를 원천적으로 배제하려는 공권력의 행사나 규범의 제정은 대한민국 헌법이 예정하고 있는 자유민주적 기본질서에 부합하지 아니하므로 그 정당성을 부여할 수 없다

㉢=o,헌재 2001헌마614 

(위헌) 비전문적인 영세경비업체의 난립을 막고 전문경비업체를 양성하며, 경비원의 자질을 높이고 무자격자를 차단하여 불법적인 노사분규 개입을 막고자 하는 입법목적 자체는 정당하다고 보여진다

㉣=x,헌재 2008헌바58  

(위헌) 혼인빙자간음죄 처벌규정의 경우 형벌규정을 통하여 추구하고자 하는 목적 자체가 헌법에 의하여 허용되지 않는 것으로서 그 정당성이 인정되지 않는다고 할 것이다

㉤=x,헌재 2004헌마644 

(헌법불합치) 공직선거법 제37조 제1항은 단지 주민등록이 되어 있는지 여부에 따라 선거인명부에 오를 자격을 결정하여 그에 따라 선거권 행사 여부가 결정되도록 함으로써, 엄연히 대한민국의 국민임에도 불구하고 주민등록법상 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 선거권 행사를 전면적으로 부정하고 있는바, 그와 같은 재외국민의 선거권 행사에 대한 전면적인 부정에 관해서는 어떠한 정당한 목적도 찾기 어렵다

 

문 18.(배점 4)

  직업의 자유에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 6

ㄱ. 국가 정책에 따라 정부의 허가를 받은 외국인은 정부가 허가한 범위 내에서 소득활동을 할 수 있으므로, 외국인이 국내에서 누리는 직업의 자유는 법률에 따른 정부의 허가에 의해 비로소 발생하는 권리이다.

ㄴ. 대학생이 방학기간 또는 휴학 중에 학비 등을 벌기 위하여 학원강사로 일하는 행위는, 그것이 어느 정도 계속성을 띤 소득활동이라고 하더라도 대학생은 학업수행이 본업이기 때문에 위 행위가 직업의 자유의 보호영역에 속한다고 볼 수는 없다.x

ㄷ. 군법무관 임용시험을 거쳐 임명된 군법무관에 대하여 10년간 복무할 것을 조건으로 전역한 후에도 변호사 자격을 유지시켜 주도록 한 구 ｢군법무관 임용 등에 관한 법률｣ 조항은 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한에 해당한다.

ㄹ. 로스쿨에 입학하는 자들에 대하여 학사 전공별, 출신 대학별로 로스쿨 입학정원의 비율을 각각 규정한 ｢법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률｣ 조항은 변호사가 되기 위한 과정에 있어 필요한 전문지식을 습득할 수 있는 로스쿨에 입학하는 것을 제한할 뿐이므로 직업선택의 자유를 제한하는 것으로 보기 어렵다.x

ㅁ. 의약품 도매상 허가를 받기 위해 필요한 창고면적의 최소기준을 규정하고, 기존의 허가를 받은 도매상의 경우 법 시행일부터 2년 이내에 해당시설을 갖추도록 규정하고 있는 ｢약사법｣ 조항은, 의약품 도매업의 개설·영업행위 자체를 전면적으로 금지하여 직업선택 자체를 제한하는 것은 아니고, 이미 선택한 직업을 영위하는 방식과 조건에 대한 규제로서 직업수행의 자유를 제한하는 성격을 지닌다.

ㅂ. 금융감독원의 4급 이상 직원에 대하여 퇴직일로부터 2년간 사기업체 등에의 취업을 제한한 구 ｢공직자윤리법｣ 조항은 금융기관에 대한 실질적 영향력 행사 및 금융기관과의 유착을 사전에 방지하기 위한 것으로 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.

ㅅ. 의료인이 아닌 자가 의료에 관한 광고를 할 경우 이를 형사처벌하도록 규정한 ｢의료법｣ 조항은 의료인이 아닌 자의 표현의 자유뿐만 아니라 직업수행의 자유도 동시에 제한한다.

    ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(○), ㅅ(×) 

    ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×), ㅅ(○)

    ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(○), ㅅ(×)

    ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(×), ㅅ(○)

    ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(○), ㅅ(○)

    ⑥ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(○), ㅅ(○)

    ⑦ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(×), ㅅ(×)

    ⑧ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(○), ㅅ(×)

-

⑥ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(○), ㅅ(○)

㉠=(O) 헌재 2014.8.28, 2013헌마359 

국가정책에 따라 정부의 허가를 받은 외국인은 정부가 허가한 범위 내에서 소득활동을 할 수 있는 것이므로, 외국인이 국내에서 누리는 직업의 자유는 법률에 따른 정부의 허가에 의해 비로소 발생하는 권리이다. 따라서 외국인인 청구인에게는 그 기본권주체성이 인정되지 아니하며, 자격제도 자체를 다툴 수 있는 기본권주체성이 인정되지 아니하는 이상 국가자격제도에 관련된 평등권에 관하여 따로 기본권주체성을 인정할 수 없다

㉡=(X) 헌재 2002헌마519 

비록 학업 수행이 청구인과 같은 대학생의 본업이라 하더라도 방학기간을 이용하여 또는 휴학 중에 학비 등을 벌기 위해 학원강사로서 일하는 행위는 어느 정도 계속성을 띤 소득활동으로서 직업의 자유의 보호영역에 속한다고 봄이 상당하다

㉢=(O) 헌재 2006헌마767 

군법무관 임용시험을 거쳐 임명된 군법무관에 대하여 변호사 자격을 부여하면서, 10년간 복무할 것을 조건으로 전역한 후에도 그 자격을 그대로 유지시켜주는 것은 당사자에 대한 주관적인 요건인 ‘10년간의 군법무관 경력’을 조건으로 변호사직에 대한 선택의 자유를 제한하는 것으로 볼 수 있는데, 이는 직업선택의 자유를 침해하지는 않는다

㉣=(X) 헌재 2007헌마1262  법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 제1조 등 위헌확인

 법 제26조 제2항 및 제3항이 로스쿨에 입학하는 자들에 대하여 학사 전공별로, 그리고 출신 대학별로 로스쿨 입학정원의 비율을 각각 규정한 것은 변호사가 되기 위하여 필요한 전문지식을 습득할 수 있는 로스쿨에 입학하는 것을 제한하는 것이기 때문에 직업교육장 선택의 자유 내지 직업선택의 자유를 제한한다고 할 것이다.

법 제26조 제2항 및 제3항이 직업교육장 선택의 자유를 제한한 것은 비례의 원칙에 위배되지 아니하므로 청구인들의 직업교육장 선택의 자유 내지 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다고 할 것이다.

㉤=(O) 헌재 2014.4.24, 2012헌마811 

의약품 도매상 허가를 받기 위해 필요한 창고면적의 최소기준을 규정하고, 기존의 허가를 받은 도매상의 경우 법 시행일부터 2년 이내에 해당시설을 갖추도록 규정하고 있는 ｢약사법｣ 조항은, 의약품 도매업의 개설·영업행위 자체를 전면적으로 금지하여 직업선택 자체를 제한하는 것은 아니고, 이미 선택한 직업을 영위하는 방식과 조건에 대한 규제로서 직업수행의 자유를 제한하는 성격을 지니고 있다. 따라서 이 사건 법률조항들로 인해 청구인이 제한받는 직업수행의 자유에 대한 위헌심사기준으로는 헌법 제37조 제2항에서 정한 과잉금지원칙을 적용하되, 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비하여 다소 완화된 심사기준을 적용함이 상당하다

㉥=(O) 헌재 2014.6.26, 2012헌마331 

금융감독원의 4급 이상 직원에 대하여 퇴직일로부터 2년간 사기업체등에의 취업을 제한하는 구 공직자윤리법 조항은, 금융감독원 직원이 퇴직 이후 특정업체로의 취업을 목적으로 재직 중 특정업체에 특혜를 부여하거나, 퇴직 이후 재취업한 특정 업체를 위해 재직 중에 취득한 기밀이나 정보를 이용하거나, 재직했던 부서에 대하여 부당한 영향력을 행사할 가능성을 사전에 방지함으로써 궁극적으로 금융감독원 직무의 공정성을 확보하고 건전한 금융질서를 확보하려는 것으로서 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다

㉦=(O) 헌재 2012헌바293  의료법 제56조 제1항 위헌소원

가. 과잉금지원칙 위배 여부

(1) 제한되는 기본권

헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유 … 를 가진다.” 라고 규정하여 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권으로 언론ㆍ출판의 자유를 강력하게 보장하고 있는바, 광고물도 사상ㆍ지식ㆍ정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 것으로서 언론ㆍ출판의 자유에 의해 보호받는 대상이 되므로(헌재2002. 12. 18. 2000헌마764) 이 사건 법률조항은 청구인의 표현의 자유를 제한한다. 또한 한약업사가 의약품을 판매함에 있어서 그에 관련된 정보를 표시ㆍ광고하는 것은 영업활동의 중요한 한 부분을 이루고 있으므로, 광고 게재사항이 의료에 관한 내용을 포함하는 경우에 이를 형사처벌하는 이 사건 법률조항은 헌법 제15조의 직업의 자유 중 직업수행의 자유도 동시에 제한한다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3; 헌재 2012. 2. 23. 2009헌마318 참조).

 

문 19.(배점 3)

  재산권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)1

ㄱ. 헌법이 보장하는 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률이 재산권을 형성한다는 의미를 갖는다 하더라도, 이러한 법률이  사유재산제도나 사유재산을 부인하는 것은 재산권 보장규정의 침해를 의미하고 결코 재산권형성적 법률유보라는 이유로 정당화될 수 없다.

ㄴ. 민간개발자가 관광단지 조성계획상의 조성 대상 토지면적 중 사유지의 3분의 2 이상을 취득한 경우에 나머지 토지 등을 수용할 수 있도록 한 ｢관광진흥법｣ 조항은 헌법 제23조 제3항의 공공필요성을 갖추었으며, 헌법상 과잉금지원칙에 위반하여 재산권을 침해하는 것도 아니다.

ㄷ. 재산권행사의 사회적 의무성을 헌법에서 명문화하고 있는 것은 사유재산제도의 보장이 타인과 더불어 살아가야 하는 공동체 생활과의 조화와 균형을 흐트러뜨리지 않는 범위 내에서의 보장임을 천명한 것이므로, 재산권행사의 공공복리 적합의무는 윤리적 의무로 보아야 한다.

ㄹ. 입법자가 재산권을 형성하는 내용의 완전히 새로운 제도를 창설하면서 그 행사기간 등을 정하는 경우, 이는 기본적으로 입법재량이 인정되고 그에 기초한 정책적 판단이 이루어져야 할 특별한 영역이므로, 그 입법이 합리적인 재량의 범위를 일탈한 것인지 여부를 기준으로 심사하여야 한다.

ㅁ. 토지의 강한 사회성 내지 공공성으로 말미암아 토지재산권에는 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과되고 이에 대한 제한입법에는 입법자의 광범위한 입법형성권이 인정되므로, 과잉금지원칙에 의한 심사는 부적절하다.x

ㅂ. 토지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 더 이상 법적으로 허용된 토지이용방법이 없어서 실질적으로 사용·수익을 할 수 없는 경우에 해당하는 제약은 손실을 완화하는 금전적 보상규정에 의해서만 비로소 허용된다.x

    ① ㄱ, ㄴ, ㄹ   ② ㄱ, ㄴ, ㅁ

    ③ ㄱ, ㄹ, ㅁ   ④ ㄱ, ㄹ, ㅂ

    ⑤ ㄴ, ㅁ, ㅂ   ⑥ ㄷ, ㅁ, ㅂ

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㉠=(O) 헌재 2003헌바5 

헌법 제23조는 제1항에서 재산권 보장과 재산권의 내용과 한계는 법률로 정하며 제2항에서 재산권 행사는 공공복리에 적합하여야 하고 제3항에서 공공필요에 의하여 재산권을 수용·사용·제한할 때에는 법률에 의하여 정당한 보상을 하도록 규정하고 있다. 이러한 우리 헌법상의 재산권에 관한 규정은 다른 기본권규정과는 달리 그 내용과 한계가 법률에 의하여 구체적으로 형성되는 기본권 형성적 법률유보의 형태를 띠고 있으므로 재산권의 구체적 모습은 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률에 의하여 형성되고 그 법률은 재산권을 제한한다는 의미가 아니라 재산권을 형성한다는 의미를 갖는다. 다만, 이러한 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률의 경우에도 사유재산제도나 사유재산을 부인하는 것은 재산권보장규정의 침해를 의미하고 결코 재산권 형성적 법률유보라는 이유로 정당화될 수 없다

㉡=(O) 헌재 2011헌바250 

민간개발자에게 관광단지 조성계획상의 조성 대상 토지면적 중 사유지의 3분의 2 이상을 취득한 경우에 토지 등을 수용할 수 있도록 한 관광진흥법 조항의 입법취지와 관광산업의 국가전략사업적 성격 및 공익성을 보장하려는 제도적 장치들을 고려할 때, 이 사건 법률조항은 헌법 제23조 제3항의 공공필요성을 갖추고 있으며, 관광단지 조성사업에 있어 민간개발자를 수용의 주체로 규정한 것 자체를 두고 헌법에 위반된다고 볼 수 없다

㉢=(X) 헌재 88헌가13 

재산권행사의 공공복리 적합의무는 헌법상의 의무로써 입법형성권의 행사에 의해 현실적인 의무로 구체화되고 있다. 재산권행사의 사회적 의무성을 헌법 자체에서 명문화하고 있는 것은 사유재산제도의 보장이 타인과 더불어 살아가야 하는 공동체생활과의 조화와 균형을 흐트러뜨리지 않는 범위내에서의 보장임을 천명한 것으로서 재산권의 악용 또는 남용으로 인한 사회공동체의 균열과 파괴를 방지하고 실질적인 사회정의를 구현하겠다는 국민적 합의의 표현이라고 할 수 있다

㉣=(O) 헌재 2003헌바66 

재산권을 형성하는 내용의 완전히 새로운 제도를 창설하면서 그 행사기간 등을 정하는 경우에 있어서는 기본적으로 입법재량이 인정되고 이에 기초한 정책적 판단이 이루어져야 할 특별한 영역에 해당되므로 그 입법이 합리적인 재량의 범위를 일탈한 것인지 여부만을 기준으로 심사하여야 할 것이다

㉤=(X) 헌재 2011헌바49  공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조 제6항 위헌소원

재산권에 대한 과잉금지원칙 위배 여부
 (1)토지재산권에 대한 제한입법은 토지의 강한 사회성 내지는 공공성으로 말미암아 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있으나, 역시 다른 기본권에 대한 제한입법과 마찬가지로 과잉금지원칙을 준수해야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사적 이용권과 원칙적인 처분권을 부인하여서는 아니 되며, 특히 토지재산권의 사회적 의미와 기능 및 법의 목적과 취지를 고려하더라도 당해 토지재산권을 과도하게 제한하여서는 아니 된다(헌재 2012. 7. 26. 2009헌바328, 공보 제190호, 1328, 1333). ㉥=(X) 헌재 2002헌바84 

토지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 더 이상 법적으로 허용된 토지이용방법이 없어서 실질적으로 사용·수익을 할 수 없는 경우에 해당하지 않는 제약은 토지소유자가 수인하여야 하는 사회적 제약의 범주 내에 있는 것이고, 그러하지 아니한 제약은 손실을 완화하는 보상적 조치가 있어야 비로소 허용되는 범주 내에 있다. 보상은 반드시 금전보상만을 해야 하는 것은 아니다

 

 

문 20.(배점 2)

  참정권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 5

① 부재자투표시간을 오전 10시부터 오후 4시까지로 규정한 구 ｢공직선거법｣ 조항 중 ‘오전 10시에 열고’ 부분은 일과시간에 학업이나 직장업무를 하여야 하는 자로 하여금 사실상 선거권을 행사할 수 없게 하므로 과잉금지원칙에 위반되고, ‘오후 4시에 닫는다’ 부분은 투표당일 부재자투표의 인계·발송 절차의 지연을 방지하고 투표함의 관리위험을 경감하기 위하여 부득이하므로 헌법에 반하지 않는다.

② 직위해제 사유로 ‘형사사건으로 기소된 자’를 규정하면서 직위해제 여부를 임용권자의 재량에 맡기고 있는 구 ｢국가공무원법｣ 조항의 직위해제는 입법목적 달성을 위한 불가피한 조치로 이해되고 그 요건을 보다 한정적·제한적으로 규정하는 방법을 찾기 어렵다는 점에서 필요최소한도를 넘어 공무담임권을 제한하였다고 보기 어렵다.

③ 선거범죄로 당선이 무효로 된 자에게 이미 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 다시 반환하도록 한 구 ｢공직선거법｣ 조항이 낙선자를 제외하고 당선자만을 제재대상으로 규정하더라도, 당선자의 재산권이나 평등권 제한이 문제될 뿐이고 공무담임권이 제한되는 것은 아니다.

 ④ 지방자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받았다는 사실만으로, 형이 아직 확정되지 않았음에도 불구하고 그 직무집행에서 배제하고 부단체장이 그 직무를 대행하도록 한 구 ｢지방자치법｣ 조항은 공무담임권을 침해한다.

 ⑤ 구 ｢공직선거법｣이 국회의원의 선거권 행사연령을 20세로 정한 것은 사회변화에 적절하게 대응하지 못한 것으로서 위헌이라는 헌법재판소의 판단에 따라, 19세부터 선거권을 행사할 수 있도록 ｢공직선거법｣이 개정되었다.x

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①=o, 헌재 2010헌마601 

부재자투표의 투표종료시간을 오후 4시까지로 정한 것은 수단의 적정성, 법익균형성을 갖추고 있으므로 청구인의 선거권이나 평등권을 침해하지 않으며, 부재자투표의 투표개시시간을 일과시간 이내인 오전 10시부터로 정한 것은 수단의 적정성, 법익균형성을 갖추지 못하므로 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 선거권과 평등권을 침해하는 것이다

②=o, 헌재 2004헌바12 

직위해제 사유로 ‘형사사건으로 기소된 자’를 규정하면서 직위해제 여부를 임용권자의 재량에 맡기고 있는 구 ｢국가공무원법｣ 조항은 임용권자로 하여금 구체적인 경우에 따라 개별성과 특수성을 판단하여 직위해제 여부를 결정하도록 한 것이지 직무와 전혀 관련이 없는 범죄나 지극히 경미한 범죄로 기소된 경우까지 임용권자의 자의적인 판단에 따라 직위해제를 할 수 있도록 허용하는 것은 아니고, 기소된 범죄의 법정형이나 범죄의 성질에 따라 그 요건을 보다 한정적, 제한적으로 규정하는 방법을 찾기 어렵다는 점에서 이 사건 법률조항이 필요최소한도를 넘어 공무담임권을 제한하였다고 보기 어렵다. 그리고 이 사건 법률조항에 의한 공무담임권의 제한은 잠정적이고 그 경우에도 공무원의 신분은 유지되고 있다는 점에서 공무원에게 가해지는 신분상 불이익과 보호하려는 공익을 비교할 때 공무집행의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 유지하고자 하는 공익이 더욱 크다. 따라서 이 사건 법률조항은 공무담임권을 침해하지 않는다

③=o, 헌재 2010헌바232 

선거범죄로 당선이 무효로 된 자에게 이미 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 다시 반환하도록 한 구 공직선거법 조항의 제재는 공직취임을 배제하거나 공무원 신분을 박탈하는 내용이 아니므로 공무담임권의 보호영역에 속하는 사항을 규정한 것이라고 할 수 없고, 선거범죄를 저지르지 않고 선거를 치르는 대부분의 후보자는 제재대상에 포함되지 아니하여 자력이 충분하지 못한 국민의 입후보를 곤란하게 하는 효과를 갖는다고 할 수 없으므로 이 사건 법률조항은 공무담임권을 제한한다고 할 수 없다

④=o, 헌재 2010헌마418

지방자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받았다는 사실만으로, 형이 아직 확정되지 않았음에도 불구하고 그 직무집행에서 배제하고 부단체장이 그 직무를 대행하도록 한 구 ｢지방자치법｣ 조항은 공무담임권을 침해한다

⑤=x, 헌재 2000헌마111

공선법 제15조 제1항이 선거권 연령을 20세 이상으로 제한하고 있는 것은, 입법자가 미성년자의 정신적 신체적 자율성의 불충분 외에도 교육적인 측면에서 예견되는 부작용과 일상생활 여건상 독자적으로 정치적인 판단을 할 수 있는 능력에 대한 의문 등 여러 가지 사정을 고려하여 규정한 것이어서 이를 입법부에게 주어진 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없으므로, 위 법 조항은 18~19세 미성년자들에게 보장된 헌법 제11조 제1항의 평등권이나 제41조 제1항의 보통·평등선거의 원칙에 위반하는 것이 아니다.

2005.8.4. 공직선거법은 선거연령을 19세로 개정하였다.

 

문 21.(배점 2)

  사회권적 기본권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4

① 인간다운 생활을 할 권리 중 최소한의 물질적 생활의 유지 이상의 급부를 요구할 수 있는 구체적인 권리는 법률을 통하여 구체화할 때에 비로소 인정되는 법률적 차원의 권리이다.

② 근로의 권리는 국가에 대하여 직접 일자리를 청구하거나 일자리에 갈음하는 생계비의 지급청구권을 의미하는 것이 아니라 고용증진을 위한 사회적·경제적 정책을 요구할 수 있는 권리에 그치기 때문에, 근로의 권리로부터 국가에 대한 직접적인 직장존속청구권을 도출할 수도 없다.

③ 고엽제후유의증환자도 참전유공자로서 구 ｢국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률｣상 국가유공자에 포함되지만 전몰군경의 유가족을 제외한 국가유공자의 가족은 헌법 제32조 제6항의 보호대상에 포함된다고 할 수 없으므로, 고엽제후유의증환자의 가족을 교육지원과 취업지원의 대상에서 배제한다고 하여 위 헌법조항의 우선적 근로의 기회제공의무를 위반한 것은 아니다.

④ 의무교육 대상인 중학생의 학부모에게 급식관련비용 일부를 부담하도록 하는 구 ｢학교급식법｣ 조항은 비록 국가나 지방자치단체의 지원으로 학부모의 급식비 부담을 경감하는 조항이 마련되어 있다고 하더라도 입법형성권의 범위를 넘어 헌법상 의무교육의 무상원칙에 반하는 것이다.x

⑤ 범죄피해자구조청구권의 법적 성격은 생존권적 기본권의 성격을 내포하는 청구권적 기본권이고, 범죄피해자구조청구권의 구체적 형성에 대해서는 입법자의 광범위한 입법재량이 인정되나, 범죄피해자구조청구권을 보장하기 위해서는 국가에 대한 구조청구권을 행사할 수 있는 형식적인 권리나 이론적인 가능성만을 허용해서는 안 되고 상당한 정도로 권리구제의 실효성이 보장되도록 하여야 한다.

-

①=o, 헌재 1998.2.27, 97헌가10

인간다운 생활을 할 권리로부터 인간의 존엄에 상응하는 “최소한의 물질적인 생활”의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는 구체적인 권리가 상황에 따라서는 직접 도출될 수 있다고 할 수는 있어도, 동 기본권이 직접 그 이상의 급부를 내용으로 하는 구체적인 권리를 발생케 한다고는 볼 수 없다고 할 것이다. 이러한 구체적 권리는 국가가 재정형편 등 여러가지 상황들을 종합적으로 감안하여 법률을 통하여 구체화할 때에 비로소 인정되는 법률적 차원의 권리라고 할 것이다

②=o, 헌재 2002.11.28, 2001헌바50

근로의 권리는 사회적 기본권으로서, 국가에 대하여 직접 일자리(직장)를 청구하거나 일자리에 갈음하는 생계비의 지급청구권을 의미하는 것이 아니라, 고용증진을 위한 사회적·경제적 정책을 요구할 수 있는 권리에 그친다. 근로의 권리를 직접적인 일자리 청구권으로 이해하는 것은 사회주의적 통제경제를 배제하고, 사기업 주체의 경제상의 자유를 보장하는 우리 헌법의 경제질서 내지 기본권규정들과 조화될 수 없다. 마찬가지 이유로 근로의 권리로부터 국가에 대한 직접적인 직장존속청구권을 도출할 수도 없다. 단지 직업의 자유에서 도출되는 보호의무와 마찬가지로 사용자의 처분에 따른 직장 상실에 대하여 최소한의 보호를 제공하여야 할 의무를 국가에 지우는 것으로 볼 수는 있을 것이나, 이 경우에도 입법자가 그 보호의무를 전혀 이행하지 않거나 사용자와 근로자의 상충하는 기본권적 지위나 이익을 현저히 부적절하게 형량한 경우에만 위헌 여부의 문제가 생길 것이다

③=o, 헌재 2011.6.30, 2008헌마715

“국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.”라고 규정한 헌법 제32조 제6항의 문언을 엄격하게 해석하면, 위 조항에 의하여 우선적인 근로의 기회를 부여받는 대상자는 ‘국가유공자’, ‘상이군경’, 그리고 ‘전몰군경의 유가족’이라고 봄이 상당하다. 개정된 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’에서는 고엽제후유의증환자도 참전유공자로서 국가유공자에 포함하고 있기는 하나, 앞서 본 헌법 제32조 제6항의 해석에 의할 때 전몰군경의 유가족을 제외한 국가유공자의 가족은 위 헌법조항에 의한 보호대상에 포함된다고 할 수 없으므로, 고엽제후유의증환자가 사망한 때에도 유족에게 교육지원과 취업지원을 한다는 내용의 ‘고엽제후유의증 환자지원 등에 관한 법률(2007.12.21. 개정된 것) 조항을 위 법률 시행일 이후 사망한 고엽제후유의증환자부터 적용한다고 규정한 위 개정법률 부칙 조항이 위 법률 시행일 이전에 사망한 고엽제후유의증환자의 유족인 청구인들을 교육지원과 취업지원의 대상에서 배제한다고 하여 헌법 제32조 제6항의 우선적 근로의 기회제공의무를 위반한 것이라고 할 수는 없다

④=x, 헌재 2012.4.24, 2010헌바164

의무교육 대상인 중학생의 학부모에게 급식관련비용 일부를 부담하도록 하는 구 학교급식법 조항들이 비록 중학생의 학부모들에게 급식관련 비용의 일부를 부담하도록 하고 있지만, 학부모에게 급식에 필요한 경비의 일부를 부담시키는 경우에 있어서도 학교급식 실시의 기본적 인프라가 되는 부분은 배제하고 있으며, 국가나 지방자치단체의 지원으로 학부모의 급식비 부담을 경감하는 조항이 마련되어 있고, 특히 저소득층 학생들을 위한 지원방안이 마련되어 있다는 점 등을 고려해 보면, 이 사건 법률조항들이 입법형성권의 범위를 넘어 헌법상 의무교육의 무상원칙에 반하는 것으로 보기는 어렵다

⑤=o, 헌재 2011.12.29, 2009헌마354

헌법 제30조의 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 범죄피해자구조청구권을 보장하기 위해서는 입법자에 의한 범죄피해자구조청구권의 구체적 형성이 불가피하므로 입법자의 광범위한 입법재량이 인정된다고 할 것이나, 당해 입법이 단지 범죄피해를 입은 경우에 국가에 대한 구조청구권을 행사할 수 있는 형식적인 권리나 이론적인 가능성만을 허용하는 것이어서는 아니 되고, 상당한 정도로 권리구제의 실효성이 보장되도록 하여야 한다

 

문 22.(배점 3)

  근로의 권리와 근로3권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 6

ㄱ. 근로의 권리는 개인인 근로자가 주체가 되며, 노동조합은 그 주체가 될 수 없다.

ㄴ. 근로의 권리는 자유권적 기본권의 성격도 있으므로 이 부분에 관한 한 외국인에게도 기본권 주체성을 인정해야 한다.

ㄷ. 근로자의 적정한 범위내의 퇴직금채권이 다른 채권들보다 우선 변제되도록 하는 것은 퇴직금의 후불임금적 성격 및 사회보장적 급여로서의 성격에 비추어 상당하며, 그 적정한 범위의 결정은 입법정책적 판단에 맡겨야 한다.

ㄹ. 근로자들이 집단적으로 근로의 제공을 거부하여 사용자의 정상적인 업무운영을 저해하고 손해를 발생하게 한 행위는 노동관계 법령에 따른 정당한 쟁의행위로서 위법성이 조각되는 경우가 아닌 한 형법상 업무방해죄에 해당한다.x

ㅁ. ｢지방공무원법｣이 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대해 근로3권을 보장하면서 그 공무원의 범위를 조례에 위임하였음에도 불구하고 지방자치단체가 정당한 사유 없이 장기간 관련 조례를 제정하지 않은 것은, 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위에 포함될 가능성이 있는 공무원에게 단체행동권을 보장받지 못하게 한다.

ㅂ. 노동조합의 집단적 단결권을 보장하기 위하여, 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합에게 단체협약을 매개로 한 조직강제를 가능케 하는 ｢노동조합 및 노동관계조정법｣ 조항은 근로자의 단결선택권의 본질적인 내용을 침해하지 않는다.

    ① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(×)

    ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(○)

    ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(○)

    ④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(×)

    ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(○)

    ⑥ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(○)

-

㉠=(O)

헌법 제32조 제1항이 규정한 근로의 권리는 근로자를 개인의 차원에서 보호하기 위한 권리로서 개인인 근로자가 그 주체가 되는 것이고 노동조합은 그 주체가 될 수 없다(헌재 2009.2.26, 2007헌바27).

㉡=(O)

근로의 권리가 “일할 자리에 관한 권리”만이 아니라 “일할 환경에 관한 권리”도 함께 내포하고 있는바, 후자는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이므로 외국인 근로자라고 하여 이 부분에까지 기본권 주체성을 부인할 수는 없다(헌재 2007.8.30, 2004헌마670).

㉢=(O) 퇴직금의 전액이 아니고 근로자의 최저생활을 보장하고 사회정의를 실현할 수 있는 적정한 범위내의 퇴직금채권을 다른 채권들보다 우선변제함은 퇴직금의 후불임금적 성격 및 사회보장적 급여로서의 성격에 비추어 상당하다고 할 것인데 이 “적정한 범위”의 결정은 그 성질상 입법자의 입법정책적 판단에 맡기는 것이 옳다(헌재 1997.8.21, 94헌바19).

㉣=(X) 대법원 2007도482 전원합의체 판결 -파업으로 인한 업무방해 사건

[다수의견]

(가) 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하며( 형법 제314조 제1항), ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말한다. 쟁의행위로서 파업( 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호)도, 단순히 근로계약에 따른 노무의 제공을 거부하는 부작위에 그치지 아니하고 이를 넘어서 사용자에게 압력을 가하여 근로자의 주장을 관철하고자 집단적으로 노무제공을 중단하는 실력행사이므로, 업무방해죄에서 말하는 위력에 해당하는 요소를 포함하고 있다.

(나) 근로자는 원칙적으로 헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가지므로( 헌법 제33조 제1항), 쟁의행위로서 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다고 보는 것이 타당하다.

(다) 이와 달리, 근로자들이 집단적으로 근로의 제공을 거부하여 사용자의 정상적인 업무운영을 저해하고 손해를 발생하게 한 행위가 당연히 위력에 해당하는 것을 전제로 노동관계 법령에 따른 정당한 쟁의행위로서 위법성이 조각되는 경우가 아닌 한 업무방해죄를 구성한다는 취지로 판시한 대법원 1991. 4. 23. 선고 90도2771 판결, 대법원 1991. 11. 8. 선고 91도326 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도689 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2002도3450 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2002도5577 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경한다.

㉤=(O) 헌법 제33조 제2항과 지방공무원법 제58조 제1항 단서 및 제2항에 의하면 조례에 의하여 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’으로 규정되는 지방공무원만이 단체행동권을 보장받게 되므로 조례가 아예 제정되지 아니하면 지방공무원 중 누구도 단체행동권을 보장받을 수 없게 된다. 따라서 지방자치단체인 피청구인들이 지방공무원법 제58조 제2항의 위임에 따라 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위’를 정하는 조례를 제정하지 아니한 부작위는 청구인들이 단체행동권을 향유할 가능성조차 봉쇄하여 버리는 것으로 청구인들의 기본권을 침해한다(헌재 2009.7.30, 2006헌마358).

㉥=(O)

노동조합의 조직유지·강화를 위하여 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합(이하 ‘지배적 노동조합’이라 한다)의 경우 단체협약을 매개로 한 조직강제[이른바 유니언 샵(Union Shop) 협정의 체결]를 용인하는 경우, 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권(조직강제권)이 충돌하게 되나, 근로자에게 보장되는 적극적 단결권이 단결하지 아니할 자유보다 특별한 의미를 갖고 있고, 노동조합의 조직강제권도 이른바 자유권을 수정하는 의미의 생존권(사회권)적 성격을 함께 가지는 만큼 근로자 개인의 자유권에 비하여 보다 특별한 가치로 보장되는 점 등을 고려하면, 노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시된다고 할 것이고, 또 노동조합에게 위와 같은 조직강제권을 부여한다고 하여 이를 근로자의 단결하지 아니할 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 단정할 수는 없다(헌재 2005.11.24, 2002헌바95).

 

문 23.(배점 3)

  권력분립에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 2

ㄱ. 위임입법의 법리는 헌법의 근본원리인 권력분립주의와 의회주의 내지 법치주의에 바탕을 두는 것이기 때문에 대통령령에서 규정한 내용이 정당한 것인지 여부와 위임의 적법성은 직접적인 관계가 없다.

ㄴ. 헌법 제111조 제1항 제4호 소정의 ‘국가기관 상호간의 권한쟁의’는 헌법이 국민주권주의와 권력분립의 원칙에 따라 주권자인 국민으로부터 나온 국가권력을 나누어 상호견제와 균형을 유지하도록 권한을 분배한 대등한 권력행사기관 사이의 권한에 관한 다툼을 의미한다.
ㄷ. 입법부작위에 대한 헌법재판소의 재판관할권은 권력분립의 구조상 극히 한정적으로 인정할 수밖에 없으므로, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 그 입법을 위임하였을 때 또는 헌법 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 전혀 아무런 조치를 취하지 않은 경우에 국한된다.

ㄹ. 권력분립의 원칙은 인적인 측면에서도 입법과 행정의 분리를 요청하는바, 만일 행정공무원이 지방입법기관에서라도 입법에 참여한다면 권력분립의 원칙에 배치되므로, 공무원의 경우 지방의회의원의 겸직금지가 필요하다.

ㅁ. 헌법 제40조, 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 국회가 입법으로 행정기관에게 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관이 법 정립의 권한을 갖게 되고, 이때 입법자가 그 규율의 형식도 선택할 수 있다고 보아야 하므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 한다.

ㅂ. 특정한 국가기관을 구성함에 있어 입법부, 행정부, 사법부가 그 권한을 나누어 가지거나 기능적인 분담을 하는 것은 권력분립의 원칙에 반하는 것이 아니라 권력분립의 원칙을 실현하는 것으로 볼 수 있다.

ㅅ. 행정청이 행정처분 단계에서 당해 처분의 근거가 되는 법률이 위헌이라고 판단하여 그 적용을 거부하는 것은 권력분립의 원칙상 허용될 수 없으므로, 행정처분의 주체인 행정청은 당해 처분의 근거가 되는 법률의 위헌 여부에 대한 심판의 제청을 신청할 수 없다.x

 

    ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(○), ㅅ(○)

    ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(○), ㅅ(×)

    ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(○), ㅅ(○)

    ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(×), ㅅ(×)

    ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×), ㅅ(×)

-

㉠=(O)

위임입법의 법리는 헌법의 근본원리인 권력분립주의와 의회주의 내지 법치주의에 바탕을 두는 것이기 때문에 행정부에서 제정된 대통령령에서 규정한 내용이 정당한 것인지 여부와 위임의 적법성은 직접적인 관계가 없다. 따라서 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반될 경우라도 그 대통령령의 규정이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률조항까지 위헌으로 되는 것은 아니다(헌재 2006.2.23, 2004헌바79).

㉡=(O)

헌법 제111조 제1항 제4호 소정의 “국가기관 상호간의 권한쟁의”는 우리 헌법이 국민주권주의와 권력분립의 원칙에 따라 주권자인 국민으로부터 나온 국가권력을 나누어 상호 견제와 균형을 유지하도록 권한을 분배한 대등한 권력행사기관 사이의 권한에 관한 다툼을 의미한다(헌재 1998.7.14, 98헌라2).

㉢=(O)

입법부작위에 대한 헌법재판소의 재판관할권은 극히 한정적으로 인정할 수 밖에 없다고 할 것인 바, 생각컨대 헌법에서 기본권보장을 위해 법령에 명시적인 입법 위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 않을 때, 그리고 헌법 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하고 있지 않은 경우가 여기에 해당될 것이며, 이때에는 입법부작위가 헌법소원의 대상이 된다고 봄이 상당할 것이다(헌재 1989.3.17, 88헌마1).

㉣=(O)

권력분립의 원리는 인적 측면에서도 입법과 행정의 분리를 요청하고, 만일 행정공무원이 지방입법기관에서라도 입법에 참여하면 권력분립의 원칙에 배치되게 되는 것으로, 공무원의 경우는 지방의회의원의 입후보제한이나 겸직금지가 필요하다(헌재 1991.3.11, 90헌마28).

㉤=(O)

헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 국회입법에 의한 수권이 입법기관이 아닌 행정기관에게 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관에게 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수 있다 할 것이므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다(헌재 2006.12.28, 2005헌바59).

㉥=(O)

헌법상 권력분립의 원칙이란 국가권력의 기계적 분립과 엄격한 절연을 의미하는 것이 아니라, 권력 상호간의 견제와 균형을 통한 국가권력의 통제를 의미하는 것이다. 따라서 특정한 국가기관을 구성함에 있어 입법부, 행정부, 사법부가 그 권한을 나누어 가지거나 기능적인 분담을 하는 것은 권력분립의 원칙에 반하는 것이 아니라 권력분립의 원칙을 실현하는 것으로 볼 수 있다(헌재 2008.1.10, 2007헌마1468).

㉦=(X) 2004헌바44 전원재판부  온천법 제2조 등 위헌소원 

 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 기본권의 주체가 될 수 있는 자만이 청구인이 될 수 있고, 국가나 국가기관 또는 지방자치단체나 공법인은 기본권의 주체가 아니라 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있는 지위에 있을 뿐이어서 그 청구인적격이 인정되지 아니한다(헌재 1998. 3. 26. 96헌마345).

그러나 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 구체적 규범통제의 헌법소원으로서, 구체적인 사건에 관하여 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 되었을 경우에 헌법재판소법 제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌 여부심판의 제청을 신청하였다가 기각당한 당사자가 그 법률의 위헌 여부를 심판받기 위하여 청구하는 것이어서 헌법재판소법 제68조 제1항에 규정된 헌법소원과는 그 심판청구의 요건과 대상이 다르다(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221).헌법재판소법 제68조 제2항은 기본권의 침해가 있을 것을 그 요건으로 하고 있지 않을 뿐만 아니라 청구인적격에 관하여도 ‘법률의 위헌여부심판의 제청신청이 법원에 의하여 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자’라고만 규정하고 있는바, 위 ‘당사자’는 행정소송을 포함한 모든 재판의 당사자를 의미하는 것으로 새겨야 할 것이고, 행정소송의 피고인 행정청만 위 ‘당사자’에서 제외하여야 할 합리적인 이유도 없다.
행정청이 행정처분 단계에서 당해 처분의 근거가 되는 법률이 위헌이라고 판단하여 그 적용을 거부하는 것은 권력분립의 원칙상 허용될 수 없지만, 행정처분에 대한 소송절차에서는 행정처분의 적법성ㆍ정당성뿐만 아니라 그 근거 법률의 헌법적합성까지도 심판대상으로 되는 것이므로, 행정처분에 불복하는 당사자뿐만 아니라 행정처분의 주체인 행정청도 헌법의 최고규범력에 따른 구체적 규범통제를 위하여 근거 법률의 위헌 여부에 대한 심판의 제청을 신청할 수 있고 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기할 수 있다고 봄이 상당하다.
청구인은 당해사건의 당사자가 아니라 보조참가인이지만, 헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 행정소송법 제17조 및 민사소송법 제76조에 따라 피참가인의 소송행위와 저촉되지 아니하는 한 일체의 소송행위를 할 수 있으므로 헌법재판소법 소정의 위헌법률심판제청신청 및 헌법소원의 ‘당사자’에 해당된다(헌재 2003. 5.15.2001헌바98).
따라서 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것이다. 
 

 

문 24.(배점 2)

  대통령의 법률안거부권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 3

① 국회에서의 경솔한 입법에 대한 통제수단의 기능을 하는 것으로 이해되는 대통령의 법률안거부권은 단원제를 채택한 제헌헌법뿐만 아니라 양원제를 채택한 1952년 헌법에서도 변함 없이 인정되었다.

② 대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다.

③ ｢국회법｣에 따르면 대통령이 정부로 이송된 법률안을 국회로 환부할 때 국회가 폐회 중인 경우 대통령은 임시국회를 소집하여야 한다.

④ 국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포나 재의의 요구를 하지 않으면 법률로서 확정된다.

⑤ 대통령이 거부한 법률안을 국회가 재의결하면 그 법률안은 법률로서 확정된다.

-

③=x, ①,②,④,⑤=o,   
제53조 ①국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포한다.

②법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 제1항의 기간내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고, 그 재의를 요구할 수 있다. 국회의 폐회중에도 또한 같다.

③대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다.

④재의의 요구가 있을 때에는 국회는 재의에 붙이고, 재적의원과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 법률안은 법률로서 확정된다.

⑤대통령이 제1항의 기간내에 공포나 재의의 요구를 하지 아니한 때에도 그 법률안은 법률로서 확정된다.

⑥대통령은 제4항과 제5항의 규정에 의하여 확정된 법률을 지체없이 공포하여야 한다. 제5항에 의하여 법률이 확정된 후 또는 제4항에 의한 확정법률이 정부에 이송된 후 5일 이내에 대통령이 공포하지 아니할 때에는 국회의장이 이를 공포한다.

⑦법률은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다.

 

문 25.(배점 3)

  국민주권과 그 실현에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 1

ㄱ. 국민주권원리는 전통적으로 정치적 공동체의 최종적인 의사결정권의 소재와 관련하여 논의되어 왔으나, 오늘날에는 공동체 의사결정의 정당화원리의 측면에서 그 중요성이 특히 강조되기도 한다.

ㄴ. 헌법상의 국민주권론을 추상적으로는 전체국민이 이념적으로 주권의 근원이라는 전제 아래 형식적인 이론으로 볼 수 있으나, 현실적으로는 구체적인 주권의 행사는 투표권 행사인 선거를 통하여 이루어지는 것이다.

ㄷ. 선거결과가 선거권자의 투표에 의하여 직접 결정될 것을 요구하는 직접선거의 원칙은 다수대표제하에서는 중간선거인의 부정을 의미하는 것으로 충분하나, 비례대표제하에서는 의원의 선출뿐만 아니라 정당의 비례적인 의석확보도 선거권자의 투표에 의하여 직접 결정될 것을 요구한다.

ㄹ. 근대국가에서의 직접민주제는 대의제가 안고 있는 문제점과 한계를 극복하기 위하여 예외적으로 도입된 제도라 할 것이므로, 법률에 의하여 직접민주제를 도입하는 경우에는 기본적으로 대의제와 조화를 이루어야 하고, 대의제의 본질적인 요소나 근본적인 취지를 부정하여서는 안 된다는 내재적인 한계를 지닌다.

ㅁ. 헌법상 주권자인 국민에게 부여된 효과적 무기는 대통령과 국회의원을 선출하고 누구나 입후보자가 되어 국정에 참여할 수 있는 참정권 그리고 헌법 제72조와 제130조에 의한 국민투표권이다.

ㅂ. 국민주권원리는 국민이 국가의사의 형성에 직접적으로 참여하는 특정한 방식으로만 국가권력을 행사할 것을 요구하는 것이 아니며 헌법은 국민이 직접 국민투표를 제안할 권리를 인정하고 있지 않음을 고려할 때, 주민발안권의 인정 여부나 구체적 범위가 국민주권원리의 한 내용을 이루고 있다고는 볼 수 없다.

    ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(○)

    ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(×)

    ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(○)

    ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(×)

    ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(○)

-

  ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(○)

 

 

문 26.(배점 2)

  정부조직에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 3

ㄱ. 헌법상 우리나라의 행정권은 대통령에게 귀속되고 행정권 행사에 대한 최종 결정권자는 대통령이라고 해석되나, 국무총리 역시 대통령의 첫째가는 보좌기관으로서 행정에 관하여 독자적인 권한을 가지며 특히 행정각부를 통할하는 기관으로서의 지위를 갖는다.x

ㄴ. 성질상 정부의 구성단위인 중앙행정기관이라 할지라도 법률상 그 기관의 장이 국무위원이 아니거나 국무위원이라 하더라도 소관 사무에 관하여 부령을 발할 권한이 없는 경우, 그 기관은 헌법이 규정하는 실정법적 의미의 행정각부로는 볼 수 없다.
ㄷ. ｢정부조직법｣은 국가행정사무의 체계적이고 능률적인 수행을 위하여 국가행정기관의 설치·조직과 직무범위의 대강을 정함을 목적으로 하는바, 어떤 국가기관을 설치·조직하고 어떤 유형의 공무원제도를 운영할 것인지 선택하는 문제는 기본적으로 입법자의 폭넓은 입법재량 내지 입법형성권의 범위 내에 있다.

ㄹ. 대통령 직속의 헌법기관이 별도로 규정되어 있다는 이유만을 들어 법률에 의하더라도 헌법에 열거된 헌법기관 이외에는 대통령 직속의 행정기관을 설치할 수 없는 것은 아니고, 이는 헌법상 대통령중심제의 정부조직 원리에도 맞는 것이다.

ㅁ. 국무총리가 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우 대통령의 지명이 있으면 그 지명을 받은 국무위원이, 지명이 없는 경우에는 부총리가 그 직무를 대행한다.x

    ① ㄱ, ㄴ   ② ㄱ, ㄹ

    ③ ㄱ, ㅁ   ④ ㄴ, ㄷ

    ⑤ ㄹ, ㅁ

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㉠=(X)

우리나라의 행정권은 헌법상 대통령에게 귀속되고, 국무총리는 단지 대통령의 첫째 가는 보좌기관으로서 행정에 관하여 독자적인 권한을 가지지 못하고 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하는 기관으로서의 지위만을 가지며, 행정권 행사에 대한 최후의 결정권자는 대통령이라고 해석하는 것이 타당하다고 할 것이다(헌재 1994.4.28, 89헌마221).

㉡=(O)

성질상 정부의 구성단위인 중앙행정기관이라 할지라도, 법률상 그 기관의 장(長)이 국무위원이 아니라든가 또는 국무위원이라 하더라도 그 소관사무에 관하여 부령을 발할 권한이 없는 경우에는, 그 기관은 우리 헌법이 규정하는 실정법적 의미의 행정각부로는 볼 수 없다(헌재 1994.4.28, 89헌마221).

㉢=(O)

정부조직법은 국가행정사무의 체계적이고 능률적인 수행을 위하여 국가행정기관의 설치·조직과 직무범위의 대강을 정함을 목적으로 하는바(개정법 제1조), 어떤 국가기관을 설치·조직하고 어떤 유형의 공무원제도를 운영할 것인지를 선택하는 문제는 기본적으로 입법자의 폭넓은 입법재량 내지 입법형성권의 범위 내에 있는 것이라고 할 수 있다(헌재 2008.6.26, 2005헌마1275).

㉣=(O)

 대통령직속의 헌법기관이 별도로 규정되어 있다는 이유만을 들어 법률에 의하더라도 헌법에 열거된 헌법기관 이외에는 대통령직속의 행정기관을 설치할 수 없다고는 할 수 없다 할 것이고, 이는 현행 헌법상 대통령중심제의 정부조직원리에도 맞는 것이라 할 것이다(헌재 1994.4.28, 89헌마221).

㉤=(X) 정부조직법 제22조(국무총리의 직무대행) 국무총리가 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 기획재정부장관이 겸임하는 부총리, 교육부장관이 겸임하는 부총리의 순으로 직무를 대행하고, 국무총리와 부총리가 모두 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 대통령의 지명이 있으면 그 지명을 받은 국무위원이, 지명이 없는 경우에는 제26조제1항에 규정된 순서에 따른 국무위원이 그 직무를 대행한다.  <개정 2014.11.19.>

제26조(행정각부) ① 대통령의 통할하에 다음의 행정각부를 둔다.  <개정 2014.11.19.>

1. 기획재정부

2. 교육부

3. 미래창조과학부

4. 외교부

5. 통일부

6. 법무부

7. 국방부

8. 행정자치부

9. 문화체육관광부

10. 농림축산식품부

11. 산업통상자원부

12. 보건복지부

13. 환경부

14. 고용노동부

15. 여성가족부

16. 국토교통부

17. 해양수산부

문 27.(배점 2)

  대통령의 권한에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4

ㄱ. 대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 시간적 여유가 없거나 사실상 집회가 불가능한 경우에 긴급명령을 발할 수 있다.x

ㄴ. 대통령은 정부의 수반으로서 법령에 따라 모든 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하며 국무총리와 중앙행정기관의 장의 명령이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정하면 이를 중지 또는 취소할 수 있다.

ㄷ. 대통령은 정당의 목적과 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 국무회의의 심의를 거쳐 그 해산을 헌법재판소에 제소할 수 있고 헌법재판소는 재판관 6인 이상의 찬성으로 정당해산을 결정한다.x

ㄹ. 대통령의 계엄선포권과 관련하여 군사상 필요에 의하여 비상계엄이 선포된 경우, 특별한 조치를 할 수 있는 대상으로 헌법은 ‘영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한’을 규정하고 있으나, ｢계엄법｣은 ‘체포·구금·압수·수색·거주·이전·언론·출판·집회·결사 또는 단체행동’을 규정하고 있다.

ㅁ. 권력통제의 기능을 가진 특별검사제도의 취지와 기능에 비추어 볼 때, 특별검사의 임명에 있어서 대법원장이 변호사 중에서 2인의 후보자를 추천하고 대통령은 그 중에서 1인을 특별검사로 임명하더라도 권력분립의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

    ① ㄱ, ㄴ, ㄷ

    ② ㄱ, ㄴ, ㄹ

    ③ ㄴ, ㄷ, ㅁ

    ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ

    ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ

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㉠=(X)

헌법 제76조 ① 대통령은 내우·외환·천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정·경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
②대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
③대통령은 제1항과 제2항의 처분 또는 명령을 한 때에는 지체없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 한다. (≠동의)

④제3항의 승인을 얻지 못한 때에는 그 처분 또는 명령은 그때부터 효력을 상실한다. 이 경우 그 명령에 의하여 개정 또는 폐지되었던 법률은 그 명령이 승인을 얻지 못한 때부터 당연히 효력을 회복한다.
⑤대통령은 제3항과 제4항의 사유를 지체없이 공포하여야 한다.

㉡=(O),

정부조직법 제11조(대통령의 행정감독권) ① 대통령은 정부의 수반으로서 법령에 따라 모든 중앙행정기관의 장을 지휘ㆍ감독한다.

  ② 대통령은 국무총리와 중앙행정기관의 장의 명령이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정하면 이를 중지 또는 취소할 수 있다.

㉢=(X)

헌법제8조 ① 정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다.
②정당은 그 목적·조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는데 필요한 조직을 가져야 한다.
③정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받으며, 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다.
④정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.

->정당의 해산은 법률에 위임하지 않고 헌법에 직접 규정하고 있다.

제89조 다음 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.

14. 정당해산의 제소

제113조 ① 헌법재판소에서 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 할 때에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다.

 

 

㉣=(O)

제77조 ① 대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.
②계엄은 비상계엄과 경비계엄으로 한다.
③비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.
④계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체없이 국회에 통고하여야 한다.

⑤국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.

 계엄법 제9조 ①비상계엄지역에서 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포·구금(拘禁)·압수·수색·거주·이전·언론·출판·집회·결사 또는 단체행동에 대하여 특별한 조치를 할 수 있다. 이 경우 계엄사령관은 그 조치내용을 미리 공고하여야 한다

㉤=(O),

본질적으로 권력통제의 기능을 가진 특별검사제도의 취지와 기능에 비추어 볼 때, 특별검사제도의 도입 여부를 입법부가 독자적으로 결정하고 특별검사 임명에 관한 권한을 헌법기관 간에 분산시키는 것이 권력분립원칙에 반한다고 볼 수 없다. 한편 정치적 중립성을 엄격하게 지켜야 할 대법원장의 지위에 비추어 볼 때 정치적 사건을 담당하게 될 특별검사의 임명에 대법원장을 관여시키는 것이 과연 바람직한 것인지에 대하여 논란이 있을 수 있으나, 그렇다고 국회의 이러한 정치적·정책적 판단이 헌법상 권력분립원칙에 어긋난다거나 입법재량의 범위에 속하지 않는다고는 할 수 없다(헌재 2008.1.10, 2007헌마1468).

문 28.(배점 2)

  감사원에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)  4

 ① 감사원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하고 감사위원은 감사원장의 제청으로 대통령이 임명하며, 감사원장과 감사위원의 임기는 4년으로 하되 1차에 한하여 중임할 수 있다.

② 감사원은 행정부에 속하는 헌법상 기관으로 대통령 소속 하에 있으면서 직무에 관하여는 독립의 지위를 가지는바, 감사원 소속 공무원의 임면, 조직 및 예산의 편성에 있어서는 감사원의 독립성이 최대한 존중된다.

③ 감사원장이 ‘공공기관 선진화 계획’에 따라 공공기관의 운영실태를 점검한 후 공공기관을 구체적으로 거명하지 않은 채 감사책임자에게 그 문제점을 설명하고 자율시정하도록 개선방향을 제시한 행위는, 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 가진다고 할 수 없으므로 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다.

④ 공익사항에 관한 감사원 감사청구에 대한 감사원장의 거부결정은 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항의 공권력 행사에 해당하지만, 행정소송 등 다른 법률의 구제절차를 거치지 않았다면 보충성 요건을 충족하지 못하여 이에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다.x

⑤ 감사원이 감사에 관한 절차, 감사원의 내부 규율과 감사사무처리에 관한 규칙을 제정할 권한은 헌법상 명문의 근거가 존재하지 않으나 ｢감사원법｣에서 이에 대한 명문의 규정을 두고 있다.

-

①=o, 헌법 제98조

②=o, 감사원법 제2조(지위) ① 감사원은 대통령에 소속하되, 직무에 관하여는 독립의 지위를 가진다.

② 감사원 소속 공무원의 임면(任免), 조직 및 예산의 편성에 있어서는 감사원의 독립성이 최대한 존중되어야 한다.

③=o, 헌재 2011.12.29, 2009헌마330

감사원장이 2009. 4.경 60개 공공기관에 대하여 공공기관 선진화 계획의 이행실태, 노사관계 선진화 추진실태 등을 점검하고, 2009. 6. 30. 공공기관 감사책임자회의에서 자율시정하도록 개선방향을 제시한 이 사건 점검 및 개선 제시 중, 점검행위는 감사원 내부의 자료수집에 불과하고, 개선 제시는 이를 따르지 않을 경우의 불이익을 명시적으로 예정하고 있다고 보기 어려우므로 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적ㆍ구속적 성격을 강하게 갖는다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 점검 및 개선 제시는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 보기 어렵다

④=x, 2004헌마414 전원재판부 -국민감사청구기각결정취소

【판시사항】

1.부패방지법(제40조)상의 국민감사청구에 대한 감사원장의 기각결정이 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사에 해당하는지 여부(적극)

2.국민감사청구에 대한 기각결정에 대하여 바로 헌법소원심판을 청구한 것이 보충성 요건을 충족하는지 여부(적극)

3.국민감사청구기각결정이 청구인들의 헌법상 보장된 기본권을 침해하는 자의적인 공권력행사에 해당하지 않는다고 판단한 사례(소극)

【결정요지】

1.부패방지법(제40조)상의 국민감사청구제도는 일정한 요건을 갖춘 국민들이 감사청구를 한 경우에 감사원장으로 하여금 감사청구된 사항에 대하여 감사실시 여부를 결정하고 그 결과를 감사청구인에게 통보하도록 의무를 지운 것이므로(동법 제42조·제43조), 이러한 국민감사청구에 대한 기각결정은 공권력주체의 고권적 처분이라는 점에서 헌법소원의 대상이 될 수 있는 공권력행사라고 보아야 할 것이다.

2.감사원장의 국민감사청구기각결정의 처분성 인정 여부에 대하여 대법원판례는 물론 하급심판례도 아직 없으며 부패방지법상 구체적인 구제절차가 마련되어 있는 것도 아니므로, 청구인들이 행정소송을 거치지 않았다고 하여 보충성 요건에 어긋난다고 볼 수는 없다.

3.기록에 의하면, 이 사건 기각결정 당시 법원은 ○○증권 주식회사의 유상증자 과정에서 허위유가증권신고서 제출 등 위법행위가 있는지 여부에 대하여, “피고회사(○○증권)가 소액주주인 원고를 기망하였다거나 유상증자 공모청약 안내서 등에 허위사실을 기재하여 고의로 재무상태를 은폐하였다고 인정하기에 부족하다.”고 인정하였고(대구고등법원 2003. 4. 11. 선고 2002나5393 판결), 이 판결은 그 무렵 확정되었다. 따라서, 금융감독위원회나 금융감독원이 관련 법령상의 감독의무를 해태한 것으로 인정하기 어렵다고 판단하여 감사를 실시하지 않기로 한 이 사건 기각결정이 자의적인 것이라고 볼 수는 없다. 또한, ○○증권에 대한 공적자금의 투입과 매각작업은 향후 국내 투신산업의 경쟁력 강화와 금융 및 자본시장의 안정에 기여하고 여타 증권사의 매각 등 증권 및 투신산업의 구조조정을 촉진하며 외국인의 국내투자 확대를 유도하는 계기가 되는 등 우리 나라의 대외신인도 제고에도 긍정적인 효과를 미칠 것으로 기대되어 이루어진 것이고, 이러한 점을 고려할 때 동 사항에 대한 감사실시는 ○○증권의 매각추진에 예상치 못한 영향을 미칠 우려가 있었고, 2005년에도 공적자금에 대한 감사가 예정되어 있으므로 당시로서는 감사의 대상으로 삼는 것이 부적절하다고 판단하여 감사를 실시하지 않기로 한 이 사건 기각결정이 자의적인 것이라고 볼 수는 없다.

⑤=o,감사원법 제52조(감사원규칙) 감사원은 감사에 관한 절차, 감사원의 내부 규율과 감사사무 처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다.

 

 

 

문 29.(배점 2)

  대의제의 자유위임에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 2

ㄱ. 자유위임 하에서 국회의원은 선거구민이나 정당의 지령에 법적으로 구속되지 않는바, 헌법은 이러한 자유위임의 원칙에 대한 명문규정을 두고 있다.x

ㄴ. 소속교섭단체의 결정에 반대하여 국회에서 투표한 행위를 이유로 소속 국회의원을 정당에서 제명조치한 경우, 당해 국회의원이 이러한 제명에 의해 의원직을 상실하게 된다면 이는 대의제원리에 위배된다.

ㄷ. 소속교섭단체의 결정에 반대하여 정치활동을 한 소속 국회의원을 다른 상임위원회로 전임하는 조치는 자유위임에 반하지 않는다.

ㄹ. 헌법이 자유위임의 원칙에 입각하고 있는 이상, 법률로써도 비례대표국회의원이 소속 정당을 탈당할 때 의원직을 상실한다는 규정을 둘 수는 없다.x

ㅁ. 국민과 국회의원은 자유위임의 관계에 있으므로, 유권자가 설정한 국회의석분포에 국회의원들을 기속시키는 것을 내용으로 하는 ‘유권자의 국회구성권’이라는 것은 대의제도의 본질에 반한다.

    ① ㄱ, ㄷ   ② ㄱ, ㄹ   ③ ㄴ, ㄷ

    ④ ㄴ, ㄹ   ⑤ ㄹ, ㅁ

-

ㄱ=x,

ㄴ=o,

ㄷ=o,

ㄹ=x,

ㅁ=o,96헌마186 전원재판부 -국회구성권 등 침해 위헌확인

【판시사항】

국회내 정당간의 의석분포를 결정할 권리 내지 국회구성권이 헌법소원으로 다툴 수 있는 국민의 기본권인지 여부(소극)

【결정요지】

대의제 민주주의하에서 국민의 국회의원 선거권이란 국회의원을 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 국민의 대표자로 선출하는 권리에 그치며, 국민과 국회의원은 명령적 위임관계에 있는 것이 아니라 자유위임관계에 있으므로, 유권자가 설정한 국회의석분포에 국회의원들을 기속시키고자 하는 내용의 “국회구성권”이라는 기본권은 오늘날 이해되고 있는 대의제도의 본질에 반하는 것이어서 헌법상 인정될 여지가 없고, 청구인들 주장과 같은 대통령에 의한 여야 의석분포의 인위적 조작행위로 국민주권주의라든지 복수정당제도가 훼손될 수 있는지의 여부는 별론으로 하고 그로 인하여 바로 헌법상 보장된 청구인들의 구체적 기본권이 침해당하는 것은 아니다.

 

문 30.(배점 2)

  법률안의 제출 및 심의에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? 3

ㄱ. 국회의원 또는 위원회가 예산상의 조치를 수반하는 의안을 제출하는 경우에는 그 의안의 시행에 수반될 것으로 예상되는 비용에 대한 추계서와 이에 상응하는 재원조달방안에 관한 자료를 의안에 첨부하여야 한다.x

ㄴ.소위원회는 법률안 기타 안건의 심사를 전문적·효율적으로 하기 위하여 두는 것으로서,소위원회에서는 법률안에 대한 구체적·실질적 심사, 수정안 작성, 위원회안의 기초작업 등을 하게 되는바, 국회 의사과정에서 차지하는 소위원회의 이러한 역할과 비중에 비추어 소위원회의 회의도 반드시 국민에게 공개되어야 한다.x

ㄷ. 국회의장은 법률안이 제출된 때에는 본회의에 보고하며, 소관 상임위원회에 회부하여 심사하게 하는데, 이때 소관 상임위원회가 아닌 다른 위원회에 회부하여 심사하게 할 수도 있다.

ㄹ. 국회의원과 정부는 법률안을 제출할 수 있는데, 부결된 안건의 경우 같은 회기 중에 다시 발의 또는 제출할 수 없다.

ㅁ. 위원회에서 법률안을 본회의에 부의할 필요가 없다고 결정한 경우에는 그 법률안은 즉시 폐기된다.x

    ① ㄱ, ㄴ

    ② ㄴ, ㄹ

    ③ ㄷ, ㄹ

    ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ

    ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

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㉠=(X), 국회법제79조의2(의안에 대한 비용추계 자료 등의 제출) ① 의원이 예산 또는 기금상의 조치를 수반하는 의안을 발의하는 경우에는 그 의안의 시행에 수반될 것으로 예상되는 비용에 대한 국회예산정책처의 추계서 또는 국회예산정책처에 대한 추계요구서를 아울러 제출하여야 한다. 다만, 국회예산정책처에 대한 비용추계요구서를 제출한 경우에는 제58조제1항에 따른 위원회의 심사 전에 국회예산정책처의 비용추계서를 제출하여야 한다.  <개정 2014.3.18.>

② 위원회가 예산 또는 기금상의 조치를 수반하는 의안을 제안하는 경우에는 그 의안의 시행에 수반될 것으로 예상되는 비용에 대한 국회예산정책처의 추계서를 아울러 제출하여야 한다. 다만, 긴급한 사유가 있는 경우 위원회의 의결로 이를 생략할 수 있다.  <신설 2014.3.18.>

③정부가 예산 또는 기금상의 조치를 수반하는 의안을 제출하는 경우에는 그 의안의 시행에 수반될 것으로 예상되는 비용에 대한 추계서와 이에 상응하는 재원조달방안에 관한 자료를 의안에 첨부하여야 한다.  <개정 2014.3.18.>

④제1항부터 제3항까지의 규정에 의한 비용추계 및 재원조달방안에 대한 자료의 작성 및 제출절차 등에 관하여 필요한 사항은 국회규칙으로 정한다.  <개정 2014.3.18.>

[시행일 : 2015.3.19] 제79조의2

㉡=(X)

소위원회는 법률안 기타 안건의 심사를 전문적·효율적으로 하기 위하여 국회법 제57조에 따라 두는 것으로서, 소위원회에서는 법률안에 대한 구체적·실질적 심사, 수정안 작성, 위원회안의 기초작업 등을 하게 되는바, 소위원회가 국회의사과정에서 차지하는 역할과 비중에 비추어 소위원회의 회의도 가능한 한 국민에게 공개하는 것이 바람직하다. 반면 전문성과 효율성을 위한 제도인 소위원회의 회의를 공개하면 선거민을 의식한 정치적·홍보성 발언과 표결이 행하여질 우려가 높아 실질적 토론이나 국가 전체의 입장에서 바람직한 결론이 희생될 수 있고, 사회적 압력으로부터 보호된 가운데 정치적 타협을 이끌어 내는 본래의 기능을 수행하기 힘들게 된다는 부정적 측면도 외면할 수 없다. 그러므로 국회회의의 공개여부에 관하여 회의 구성원의 자율적 판단을 허용하는 헌법의 취지에 따라, 소위원회 회의의 공개여부 또한 소위원회 또는 소위원회가 속한 위원회에서 소위원회가 관장하는 업무의 성격, 심사대상인 의안의 특성, 회의공개로 인한 장단점, 그간의 의사관행 등 여러 가지 사정을 종합하여 합리적으로 결정할 수 있다 할 것이다(헌재 2000.6.29, 98헌마443).

㉢=(O)국회법 제81조(상임위원회 회부) ① 의장은 의안이 발의 또는 제출된 때에는 이를 인쇄하거나 전산망에 입력하는 방법으로 의원에게 배부하고 본회의에 보고하며, 소관상임위원회에 회부하여 그 심사가 끝난 후 본회의에 부의한다. 다만, 폐회 또는 휴회등으로 본회의에 보고할 수 없을 때에는 이를 생략하고 회부할 수 있다.  

②의장은 안건이 어느 상임위원회의 소관에 속하는지 명백하지 아니할 때에는 국회운영위원회와 협의하여 상임위원회에 회부하되 협의가 이루어지지 아니할 때에는 의장이 소관상임위원회를 결정한다.

③의장은 발의 또는 제출된 의안과 직접적인 이해관계를 가지는 위원이 소관상임위원회 재적위원 과반수로 해당 의안의 심사에 공정을 기할 수 없다고 인정하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 그 의안을 국회운영위원회와 협의하여 다른 위원회에 회부하여 심사하게 할 수 있다.  <신설 2005.7.28.>

④의장은 제1항의 규정에 의하여 의안을 의원에게 배부할 때에는 이를 전산망에 입력하여 의원이 이용할 수 있도록 하여야 한다.

㉣=(O),국회법 제92조(일사부재의) 부결된 안건은 같은 회기중에 다시 발의 또는 제출하지 못한다.

㉤=(X) 국회법 제87조(위원회에서 폐기된 의안) ① 위원회에서 본회의에 부의할 필요가 없다고 결정된 의안은 본회의에 부의하지 아니한다. 그러나 위원회의 결정이 본회의에 보고된 날로부터 폐회 또는 휴회중의 기간을 제외한 7일 이내에 의원 30인 이상의 요구가 있을 때에는 그 의안을 본회의에 부의하여야 한다.

②제1항 단서의 요구가 없을 때에는 그 의안은 폐기된다.


문 31.(배점 2)

  국회에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 3

① 국회에 청원을 하려고 하는 사람은 의원의 소개를 얻어 청원서를 제출하여야 하고, 국회가 채택한 청원으로서 정부에서 처리함이 타당하다고 인정되는 것은 의견서를 첨부하여 정부에 이송한다.

② A법안에 대한 수정법안으로 B법안이 제출된 경우, B법안으로 인하여 A법안이 본래의 취지를 잃고 전혀 다른 의미로 변경되는 정도에까지 이르지 않는다면, B법안을 ｢국회법｣상의 수정안에 해당하는 것으로 볼 수 있다.

③ 국무위원에 대한 해임건의안이 국회에서 통과된 경우, 이 해임건의는 법적 구속력이 없는 것으로 볼 수 없으므로 대통령은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다.x

④ 국회의 자율권도 헌법이나 법률을 위반하지 않는 범위 내에서 허용되어야 하므로, 국회의 의사절차나 입법절차에 헌법이나 법률의 규정을 명백히 위반한 흠이 있는 경우에도 국회가 자율권을 가진다고 할 수는 없다.

⑤ 국회는 정부가 제출한 법률안을 심의하는 경우 정부의 동의 없이 법률안을 수정할 수 있으나, 예산안을 심의하는 경우에는 정부의 동의 없이 정부가 제출한 지출예산 각항의 금액을 증가하거나 새 비목을 설치할 수 없다.

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①=o, 국회법 제123조 제1항, 제126조 제1항

②=o, 헌재 2006.2.23, 2005헌라6

국회법상 수정안의 범위에 대한 어떠한 제한도 규정되어 있지 않은 점과 국회법 규정에 따른 문언의 의미상 수정이란 원안에 대하여 다른 의사를 가하는 것으로 새로 추가, 삭제, 또는 변경하는 것을 모두 포함하는 개념이라는 점에 비추어, 어떠한 의안으로 인하여 원안이 본래의 취지를 잃고 전혀 다른 의미로 변경되는 정도에까지 이르지 않는다면 이를 국회법상의 수정안에 해당하는 것으로 보아 의안을 처리할 수 있는 것으로 볼 수 있다

③=x, 국회의 해임건의가 있는 경우라도 대통령은 반드시 해임해야 할 구속을 받지 아니한다.

④=o, 헌재 1997.7.16., 96헌라2

국회의 자율권도 헌법이나 법률을 위반하지 않는 범위내에서 허용되어야 하고 따라서 국회의 의사절차나 입법절차에 헌법이나 법률의 규정을 명백히 위반한 흠이 있는 경우에도 국회가 자율권을 가진다고는 할 수 없다

⑤=o, 헌법 제57조 국회는 정부의 동의없이 정부가 제출한 지출예산 각항의 금액을 증가하거나 새 비목을 설치할 수 없다.

 

문 32.(배점 3)

  입법재량에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 3

ㄱ. 선거구간의 인구균형 및 행정구역·지세·교통사정·생활권 내지 역사적·전통적 일체감 등 여러 가지 정책적·기술적 요소를 고려하여 어느 지역을 1개의 선거구로 구성할지의 문제뿐만 아니라 언제까지 선거구를 획정하여 입법화할지의 문제도 입법자의 형성의 자유에 속한다.

ㄴ. 법정형의 종류와 범위의 선택은 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이기 때문에, 헌법상의 과잉금지원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 헌법 규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책의 당부의 문제이지 헌법위반의 문제는 아니다.

ㄷ. 구체적인 자격제도의 형성에 있어서는 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정되며, 입법자가 합리적인 이유 없이 자의적으로 자격제도의 내용을 규정한 것으로 인정되는 경우에만 그 자격제도가 헌법에 위반된다.

ㄹ. 출입국관리행정 중 체류자격의 심사 및 퇴거집행 등의 구체적 절차에 관한 사항은 광범위한 정책재량의 영역에 있기 때문에, ｢출입국관리법｣에 따라 보호된 자들에게 전반적인 법체계를 통하여 보호 자체에 대한 적법 여부를 법원에 심사청구할 수 있는 기회를 반드시 부여하여야 하는 것은 아니다.x

ㅁ. 헌법 제34조로부터 도출되는 연금수급권과 같은 사회권적 기본권을 법률로 형성함에 있어서는 입법자에게 광범위한 입법재량이 부여되어 있으므로, 그 형성내용이 현저히 자의적이거나 사회권적 기본권의 최소한도의 내용을 보장하지 않더라도 헌법에 위반되는 것은 아니다.x

    ① ㄱ, ㄴ

    ② ㄴ, ㄷ

    ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ

    ④ ㄱ, ㄹ, ㅁ

    ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

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㉠=(O) (헌재 2000.3.30, 99헌마594).

선거구간의 인구균형 및 행정구역, 지세, 교통사정, 생활권 내지 역사적, 전통적 일체감 등 여러 가지 정책적·기술적 요소를 고려하여 어느 지역을 1개의 선거구로 구성할지의 문제는 물론이고, 언제까지 선거구를 획정하여 입법화할지의 문제도 기본적으로는 폭넓은 입법형성의 자유에 속한다고 할 것이고, 그 입법의 결과가 입법재량의 한계를 현저하게 벗어나지 않는 한 헌법위반이 된다고 볼 수는 없다

㉡=(O) (헌재 2011.11.24, 2010헌바472).

법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법 감정, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되고 이로 인하여 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등의 원리에 반하게 된다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 헌법 규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책의 당부의 문제이지 헌법위반의 문제는 아니다

㉢=(O) (헌재 2010.2.25, 2007헌마956).

구체적인 자격제도의 형성에 있어서는 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정되며, 입법자가 합리적인 이유 없이 자의적으로 자격제도의 내용을 규정한 것으로 인정되는 경우에만 그 자격제도가 헌법에 위반된다고 할 수 있다

㉣=(X) 2012헌마686 -인신보호법 제2조 제1항 위헌확인

헌법 제12조 제6항은 모든 형태의 공권력행사기관이 체포 또는 구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 사안에 대해서 적용되므로, 입법자는 출입국관리법에 따라 보호된 청구인들에게 전반적인 법체계를 통하여 보호의 원인관계 등에 대한 최종적인 사법적 판단절차와는 별도로 보호 자체에 대한 적법여부를 다툴 수 있는 기회를 최소한 1회 이상 제공하여야 한다. 다만, 출입국관리행정 중 보호와 같이 체류자격의 심사 및 퇴거 집행 등의 구체적 절차에 관한 사항은 광범위한 입법재량의 영역에 있으므로, 그 내용이 현저하게 불합리하지 아니한 이상 헌법에 위반된다고 할 수 없다

㉤=(X) 2009헌바102 -사립학교교직원 연금법 제2조 등 위헌소원

(가) 헌법 제34조 제1항은 “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.”고 하고, 제2항은 “국가는 사회보장·사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.”고 규정하고 있는바, 사학연금법상의 연금수급권과 같은 사회보장수급권은 이 규정들로부터 도출되는 사회적 기본권 중의 하나이다.

이와 같이 사회적 기본권의 성격을 지니는 연금수급권은 국가에 대해 적극적으로 급부를 요구하는 것으로서, 법률에 의한 형성을 필요로 하고, 따라서 연금수급권의 구체적인 내용, 즉 수급요건, 수급권자의 범위, 급여금액 등은 법률에 의해 비로소 확정되는 것이다.

그런데 연금수급권과 같은 사회적 기본권을 법률로 형성함에 있어서는 입법자에게 광범위한 입법 재량이 부여되어 있어, 국가의 재정능력, 국민 전체의 소득 및 생활수준, 기타 여러 가지 사회적·경제적 여건 등을 종합해 합리적인 수준에서 결정할 수 있는 것이고, 그 결정이 현저히 자의적이거나, 사회적 기본권의 최소한도의 내용마저도 보장하지 않은 경우에 한해 헌법에 위반된다 할 수 있는 것이다(헌재 1999. 4. 29. 97헌마333, 판례집 11-1, 503, 512-513).

한편, 헌법 제23조에서 보장하고 있는 국민의 재산권은 원칙적으로 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 요건을 갖춘 경우에만 정당하게 제한할 수 있다.


 

문 33.(배점 2)

  조세법률주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4

① 조세법률주의는 헌법 제59조의 ‘조세의 종목과 세율’을 넓게 보아 납세의무의 중요한 사항 내지 본질적 내용으로 여겨지는 과세요건뿐만 아니라 조세의 부과·징수절차까지 모두 법률로써 가능한 한 명확하게 규정할 것을 요청한다.

② 조세법률주의 중 과세요건명확주의는 과세요건의 규정내용이 명확하고 일의적이어야 한다는 원칙을 의미하는데, 조세법규가 당해 조세법의 일반이론이나 그 체계 및 입법취지 등에 비추어 그 의미가 분명해질 수 있다면 과세요건명확주의에 위배된다고 할 수 없다.

③ 납세의무의 중요한 사항 내지 본질적 내용에 관련된 것이라 하더라도 행정입법에의 위임의 필요성이 인정되고 행정입법에서 규정될 대강의 내용에 대한 예측가능성이 인정된다면, 이를 행정입법으로 규율할 수 있다.

④ ｢지방세법｣이 지방세의 부과와 징수에 관하여 필요한 사항을 조례로 정할 수 있도록 하여 조세와 관련하여 가장 주요한 사항 중의 하나인 세율까지도 동법이 정한 범위 내에서 지방자치단체가 확정할 수 있도록 한 것은 조세법률주의에 위반된다.x

⑤ 특정인이나 특정계층에 대하여 정당한 이유 없이 조세감면의 우대조치를 하는 것은 특정한 납세자군의 조세부담을 다른 납세자군의 부담으로 전가하는 것이 될 수 있으므로 조세의 감면에 관한 사항에도 과세요건법정주의가 적용된다.

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①=o, 91헌바1

헌법 제38조 및 제59조의 조세법률주의도 국민의 기본의무인 납세의무의 중요한 사항 내지 본질적 내용에 대하여는 가능한 한 법률로써 명확하게 규정하여 납세의무자로서의 국민에게 예측가능성을 부여하고 그럼으로써 국민에게 경제생활에서의 법적 안정성을 확보하여 주기 위한 것이다. 그러기에 헌법 제59조의 "조세의 종목과 세율"을 넓게 보아 납세의무의 중요한 사항 내지 본질적 내용이라고 여겨지는 "과세요건인 납세의무자, 과세물건, 과세표준 및 세율뿐 아니라 조세의 부과·징수절차까지" 모두 법률로써 가능한 한 명확하게 규정할 것을 요청하는 것으로 해석되고 있는 것이다

②=o 2011헌바365

조세법률주의는 과세요건 법정주의와 과세요건 명확주의를 그 핵심내용으로 하고 있는데, 과세요건 명확주의는 과세요건을 법률로 규정하였다고 하더라도 그 규정내용이 지나치게 추상적이고 불명확하다면 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로 그 규정내용이 명확하고 일의적이어야 한다는 원칙을 말한다. 그런데 법률은 일반성과 추상성을 지니고, 법률규정은 항상 법관의 법보충 작용인 해석을 통해 그 의미가 구체적이고 명확하게 될 수 있는 것이므로, 조세법규가 당해 조세법의 일반이론이나 그 체계 및 입법취지 등에 비추어 그 의미가 분명해질 수 있다면 과세요건 명확주의에 위배되어 헌법에 위반된다고 할 수 없는 것이다

③=o 96헌바18

조세법률주의를 견지하면서도 조세평등주의와의 조화를 위하여 경제현실에 응하여 공정한 과세를 할 수 있게 하고 탈법적인 조세회피행위에 대처하기 위하여는 납세의무의 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 관련된 것이라 하더라도 그 중 경제현실의 변화나 전문적 기술의 발달 등에 즉응하여야 하는 세부적인 사항에 관하여는 국회 제정의 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 이를 위임할 필요가 있는 것이다. 이에 우리 헌법은 제75조에서 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”라고 규정하여, 조세행정분야 뿐만 아니라 국정 전반에 걸쳐 위임입법의 필요성이 있음을 확인하고 입법권을 대통령령에 위임할 수 있는 길을 열어 놓음으로써 국회가 제정하는 법률에 의하여 모든 사항을 규율할 수는 없는 현실적 어려움을 반영하고 있다

④=x 94헌마242  부산직할시검인계약서제도실시에따른시세불균일과세에관한조례 제2조 등 違憲確認

심판대상 조례 규정들은 모법인 지방세법 제7조 제2항이 정한 범위안에서 과세요건과 세율을 정하고 있고, 그 구성요건이나 법적 효과에 있어서 특별한 해석의 여지도 없을만큼 명확하며, 또한 법률이 조례로서 과세요건 등을 확정할 수 있도록 조세입법권을 부분적으로 지방자치단체에 위임한 것이 잘못된 것이라고 할 수도 없으므로, 조세법률주의나 위임입법의 한계에 위반되지 않는다.

⑤=o, 2003헌바72
조세우대조치의 남발은 그에 의하여 조세감면을 받는 특정한 납세자군의 조세부담을 다른 납세자군에게 전가하는 결과를 가져와 조세평등의 이념에 반하고 일반 납세자들의 납세의식을 저하시킬 수 있기 때문에, 입법자가 조세감면 대상을 설정함에 있어 되도록 신중한 입장을 취하여 그러한 조세감면이 가장 절실하거나 시급하다고 생각되는 집단으로 그 범위를 한정하고 사회·경제적 상황의 변화에 따라 그 범위를 조절하는 것이 허용된다. 그러므로 비록 면세규정의 기본 취지에 비추어 볼 때에는 면세대상이 과소포함되었다 하더라도, 입법자가 자신의 재량 범위 내에서 합리적인 기준에 의하여 면세대상을 선정하고 있는 이상, 이는 정당화된다

 

 

문 34.(배점 2)

  사법제도에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 3

ㄱ. 재판의 심리와 판결은 공개하되 심리는 일정한 사유가 있을 때 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수 있으므로, 법원이 법정의 규모, 질서의 유지, 심리의 원활한 진행을 위하여 미리 방청권을 발행하고 그 소지자에 한하여 방청을 허용하더라도 공개재판주의의 취지에 반한다고 할 수 없다.

ㄴ. 대법관으로 구성되는 대법관회의는 대법관 전원의 3분의 2 이상의 출석과 출석인원 과반수의 찬성으로 의결하며, 판사의 임명에 대한 동의, 대법원규칙의 개정에 관한 사항, 고등법원의 판결에 대한 상고사건 등의 처리 권한을 가진다.x

ㄷ. 대법원에 설치된 양형위원회가 정한 양형기준은 법관에 대해 법적 구속력을 갖지는 않으나, 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 하며, 이는 약식절차 또는 즉결심판절차에 있어서도 마찬가지이다.x

ㄹ. 헌법 제107조 제3항은 “재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다.”고 규정하고 있는바, 어떤 행정심판절차가  임의적 전치제도로 규정되어 있을지라도 사법절차가 준용되지 않는다면 헌법 제107조 제3항에 위반된다.x

ㅁ. 헌법상 특별법원인 군사법원의 경우, 그 재판관은 군판사와 심판관으로 하는데, 군판사는 각 군 소속 군법무관 중에서 임명하며, 심판관은 법에 관한 소양이 있는 사람이나 재판관으로서의 인격과 학식이 충분한 사람으로서 장교 중에서 임명한다.

    ① ㄱ, ㄴ

    ② ㄱ, ㄷ

    ③ ㄱ, ㅁ

    ④ ㄴ, ㅁ

    ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ

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㉠=(O) (대판 1990.6.8, 90도646).

법원이 법정의 규모·질서의 유지·심리의 원활한 진행 등을 고려하여 방청을 희망하는 피고인들의 가족·친지 기타 일반 국민에게 미리 방청권을 발행하게 하고 그 소지자에 한하여 방청을 허용하는 등의 방법으로 방청인의 수를 제한하는 조치를 취하는 것이 공개재판주의의 취지에 반하는 것은 아니다

㉡=(X), ‘고등법원의 판결에 대한 상고사건’은 규정되어 있지 아니한다.

제17조(대법관회의의 의결사항) 다음 각 호의 사항은 대법관회의의 의결을 거친다.

1. 판사의 임명 및 연임에 대한 동의

2. 대법원규칙의 제정과 개정 등에 관한 사항

3. 판례의 수집ㆍ간행에 관한 사항

4. 예산 요구, 예비금 지출과 결산에 관한 사항

5. 다른 법령에 따라 대법관회의의 권한에 속하는 사항

6. 특히 중요하다고 인정되는 사항으로서 대법원장이 회의에 부친 사항

[전문개정 2014.12.30.]

㉢=(X), 법원조직법 제81조의7(양형기준의 효력 등) ① 법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다. 다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다.

② 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다. 다만, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다.[전문개정 2014.12.30.]

㉣=(X),헌재 98헌바8  산업재해보상보험법 제94조 제2항 등 위헌소원

입법자가 행정심판을 전심절차가 아니라 종심절차로 규정함으로써 정식재판의 기회를 배제하거나, 어떤 행정심판을 필요적 전심절차로 규정하면서도 그 절차에 사법절차가 준용되지 않는다면 이는 헌법 제107조 제3항, 나아가 재판청구권을 보장하고 있는 헌법 제27조에도 위반된다 할 것이다. 반면 어떤 행정심판절차에 사법절차가 준용되지 않는다 하더라도 임의적 전치제도로 규정함에 그치고 있다면 위 헌법조항에 위반된다 할 수 없다. 그러한 행정심판을 거치지 아니하고 곧바로 행정소송을 제기할 수 있는 선택권이 보장되어 있기 때문이다

㉤=(O), 군사법원법 제23조① 군판사는 각 군 참모총장이 소속 군법무관 중에서 임명한다. 다만, 국방부 및 국방부직할통합부대의 군판사는 국방부장관이 소속 군법무관 중에서 임명한다

제24조② 심판관은 법에 관한 소양이 있는 사람이나 재판관으로서의 인격과 학식이 충분한 사람으로서 장교 중에서 관할관이 임명한다.

 

문 35.(배점 3)

  헌법재판에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 1

ㄱ. 위헌결정이 있는 경우 형벌에 관한 법률조항은 소급하여 효력을 상실하므로, 그 법률조항에 근거하여 유죄의 확정판결을 받은 사람은 그 판결이 있은 날의 다음 날로 소급하여 무죄가 된다.x

ㄴ. 헌법소원의 대상은 ‘법률’이지 ‘법률의 해석’이 아니므로, 법률조항 자체의 위헌판단을 구하는 것이 아니라 ‘법률조항을 …(이라고) 해석하는 한 위헌’이라고 청구하는 이른바 한정위헌청구는 원칙적으로 부적법하다.x

ㄷ. 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에도 법원의 재판에 대한 헌법소원이 허용되지 않는 것으로 해석한다면, ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항은 그러한 한도 내에서 헌법에 위반된다.

ㄹ. 법원에 행정소송을 제기하여 패소판결을 받고 그 판결이 확정된 경우 별도의 절차에 의하여 위 판결의 기판력이 제거되지 아니하는 한, 당사자가 행정처분의 위법성을 주장하는 것은 확정판결의 기판력에 어긋나므로 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다.

ㅁ. 구체적 규범통제의 실효성을 보장하기 위하여 법률의 위헌결정을 위한 계기를 부여한 당해 사건뿐만 아니라 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 경우의 당해 사건, 그리고 따로 위헌제청신청을 하지 않았지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여도 위헌결정의 소급효를 인정하여야 한다.

ㅂ. 유신헌법 하에서 발령된 대통령긴급조치는 유신헌법 제53조에 근거하여 이루어진 것이므로 그 위헌성을 심사하는 준거규범은 원칙적으로 유신헌법이라 할 수 있다.x

    ① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×)

    ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(×)

    ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(○)

    ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(○)

    ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×)

-

㉠=(X) 헌법재판소법 제47조 제3항

위헌으로 결정된 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다

㉡=(X) 헌재 2012.12.27, 2011헌바117

법률의 의미는 결국 개별·구체화된 법률해석에 의해 확인되는 것이므로 법률과 법률의 해석을 구분할 수는 없고, 재판의 전제가 된 법률에 대한 규범통제는 해석에 의해 구체화된 법률의 의미와 내용에 대한 헌법적 통제로서 헌법재판소의 고유권한이며, 헌법합치적 법률해석의 원칙상 법률조항 중 위헌성이 있는 부분에 한정하여 위헌결정을 하는 것은 입법권에 대한 자제와 존중으로서 당연하고 불가피한 결론이므로, 이러한 한정위헌결정을 구하는 한정위헌청구는 원칙적으로 적법하다고 보아야 한다. 다만, 재판소원을 금지하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어, 개별·구체적 사건에서 단순히 법률조항의 포섭이나 적용의 문제를 다투거나, 의미있는 헌법문제에 대한 주장없이 단지 재판결과를 다투는 헌법소원 심판청구는 여전히 허용되지 않는다

㉢=(O) 헌재 2001.2.22, 99헌마461

헌법재판소법 제68조 제1항은 법원이 헌법재판소의 기속력 있는 위헌결정에 반하여 그 효력을 상실한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 경우에는 예외적으로 그 재판도 헌법소원심판의 대상이 된다고 해석하여야 한다. 따라서 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다고 하겠다

㉣=(O)

양도소득세등부과처분에 대한 헌법소원

(1998. 5. 28. 91헌마98, 93헌마253(병합) 전원재판부)

【판시사항】

행정처분이 헌법에 위반된다는 등의 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 그 청구가 받아들여지지 아니하는 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우에, 당해 행정처분 자체의 위헌성 또는 그 근거법규의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하는 것이 허용되는지 여부(소극)

【결정요지】

원행정처분에 대하여 법원에 행정소송을 제기하여 패소판결을 받고 그 판결이 확정된 경우에는 당사자는 그 판결의 기판력에 의한 기속을 받게 되므로, 별도의 절차에 의하여 위 판결의 기판력이 제거되지 아니하는 한, 행정처분의 위법성을 주장하는 것은 확정판결의 기판력에 어긋나므로 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이며, 뿐만 아니라 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 허용하는 것은, “명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”고 규정한 헌법 제107조 제2항이나, 원칙적으로 헌법소원심판의 대상에서 법원의 재판을 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에도 어긋난다.

㉤=(O)

헌법재판소법 제47조 제2항 위헌제청 등

(1993. 5. 13. 92헌가10, 91헌바7, 92헌바24, 50(병합) 헌법재판소 전원재판부〕

【판시 사항】

다. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제47조 제2항의 위헌(違憲) 여부

 【결정 요지】

 다. (1). 헌법재판소(憲法裁判所)에 의하여 위헌(違憲)으로 선고된 법률(法律) 또는 법률(法律)의 조항(條項)이 제정 당시로 소급(遡及)하여 효력을 상실하는가 아니면 장래(將來)에 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 헌법적합성(憲法適合性)의 문제라기 보다는 입법자가 법적(法的) 안정성(安定性)과 개인(個人)의 권리구제(權利救濟) 등 제반이익을 비교형량하여 가면서 결정할 입법정책(立法政策)의 문제인 것으로 보인다. 우리의 입법자는 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제47조 제2항 본문의 규정을 통하여 형벌법규(刑罰法規)를 제외하고는 법적(法的) 안정성(安定性)을 더 높이 평가하는 방안을 선택하였는바, 이에 의하여 구체적(具體的) 타당성(妥當性)이나 평등(平等)의 원칙(原則)이 완벽하게 실현되지 않는다고 하더라도 헌법상 법치주의(法治主義)의 원칙의 파생인 법적(法的) 안정성(安定性) 내지 신뢰보호(信賴保護)의 원칙에 의하여 정당화된다 할 것이고, 특단의 사정이 없는 한 이로써 헌법(憲法)이 침해되는 것은 아니라 할 것이다.

 (2). 그렇지만 효력(效力)이 다양할 수밖에 없는 위헌결정(違憲決定)의 특수성 때문에 예외적(例外的)으로 부분적인 소급효(遡及效)의 인정을 부인해서는 안 될 것이다. 첫째, 구체적(具體的) 규범통제(規範統制)의 실효성의 보장의 견지에서 법원(法院)의 제청(提請)·헌법소원(憲法訴願) 청구(請求) 등을 통하여 헌법재판소(憲法裁判所)에 법률(法律)의 위헌결정(違憲決定)을 위한 계기를 부여한 당해 사건, 위헌결정(違憲決定)이 있기 전에 이와 동종의 위헌(違憲)여부에 관하여 헌법재판소(憲法裁判所)에 위헌제청(違憲提請)을 하였거나 법원(法院)에 위헌제청신청(違憲提請申請)을 한 경우의 당해 사건, 그리고 따로 위헌제청신청(違憲提請申請)을 아니하였지만 당해 법률(法律) 또는 법률(法律)의 조항(條項)이 재판(裁判)의 전제(前提)가 되어 법원(法院)에 계속(係屬) 중인 사건에 대하여는 소급효(遡及效)를 인정하여야 할 것이다. 둘째, 당사자의 권리구제를 위한 구체적(具體的) 타당성(妥當性)의 요청이 현저한 반면에 소급효(遡及效)를 인정하여도 법적(法的) 안정성(安定性)을 침해할 우려가 없고 나아가 구 법에 의하여 형성된 기득권자(旣得權者)의 이득(利得)이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효(遡及效)의 부인이 오히려 정의(定義)와 평등(平等) 등 헌법적(憲法的) 이념(理念)에 심히 배치되는 때에도 소급효(遡及效)를 인정할 수 있다. 어떤 사안이 후자와 같은 테두리에 들어가는가에 관하여는 본래적으로 규범통제(規範統制)를 담당하는 헌법재판소(憲法裁判所)가 위헌선언(違憲宣言)을 하면서 직접 그 결정주문(決定主文)에서 밝혀야 할 것이나, 직접 밝힌 바 없으면 그와 같은 경우에 해당하는가의 여부는 일반법원(一般法院)이 구체적 사건에서 해당 법률(法律)의 연혁(沿革)·성질(性質)·보호법익(保護法益) 등을 검토하고 제반이익(諸般利益)을 형량(衡量)해서 합리적(合理的)·합목적적(合目的的)으로 정하여 대처할 수밖에 없을 것으로 본다.

 

㉥=(X) 헌재 2013.3.21, 2010헌바132

국가긴급권의 행사라 하더라도 헌법재판소의 심판대상이 되고, 긴급조치에 대한 사법심사 배제조항을 둔 유신헌법 제53조 제4항은 입헌주의에 대한 중대한 예외일 뿐 아니라, 현행헌법이 반성적 견지에서 사법심사배제조항을 승계하지 아니하였으므로, 현행헌법에 따라 이 사건 긴급조치들의 위헌성을 다툴 수 있다

 

문 36.(배점 2)

  국회의원에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)  2

① ｢국회법｣상 국회의원은 정부시책 등에 대하여 정부의 입장과 설명을 듣기 위하여 서면으로 질문할 수 있으며, 정부는 국가안전보장 등의 사유를 제외하고는 10일 이내에 서면으로 답변하여야 한다.x

② 발언 내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였다면 비록 발언 내용에 다소 근거가 부족하거나 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 하더라도, 그것이 직무 수행의 일환으로 이루어진 것인 이상 이는 국회의원의 면책특권의 대상이 된다.

③ 불체포특권은 국회의 회의를 원활하게 진행하기 위하여 국회의원에게 인정되는 특권이라는 점에 비추어, 국회의원을 불구속으로 수사하거나 형사소추하는 것도 불체포특권에 의해 허용되지 않는다.x

④ 국회의원이 다른 국회의원의 자격에 대한 이의가 있어 국회의장에게 자격심사를 청구할 때에는 재적의원 3분의 1 이상의 찬성이 있어야 한다.x

⑤ 국회의원은 청렴의 의무가 있으며 그 지위를 남용하여 기업체 등과의 계약에 의하여 재산상의 권리·이익을 취득하여서는 아니 되는바, 국회의원이 이에 위반하는 경우 국회는 윤리특별위원회의 심사를 거치지 아니하고 징계할 수 있다.x

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①=x, 국회법 제122조(정부에 대한 서면질문) ① 의원이 정부에 서면으로 질문하려고 할 때에는 질문서를 의장에게 제출하여야 한다.

  ②의장은 제1항의 질문서가 제출된 때에는 지체없이 이를 정부에 이송한다.

  ③정부는 질문서를 받은 날로부터 10일 이내에 서면으로 답변하여야 한다. 그 기간내에 답변하지 못할 때에는 그 이유와 답변할 수 있는 기한을 국회에 통지하여야 한다.

  ④정부는 서면질문에 대하여 답변할 때 회의록에 게재할 답변서와 기타 답변관계자료를 구분하여 국회에 제출하여야 한다.  <신설 1994.6.28.>

  ⑤제3항의 답변에 대하여 보충하여 질문하고자 하는 의원은 서면으로 다시 질문할 수 있다.

②=o, 대판 2007.1.12, 2005다57752

발언 내용 자체에 의하더라도 직무와는 아무런 관련이 없음이 분명하거나, 명백히 허위임을 알면서도 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 경우 등까지 면책특권의 대상이 될 수는 없지만, 발언 내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였다면 비록 발언 내용에 다소 근거가 부족하거나 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 하더라도, 그것이 직무 수행의 일환으로 이루어진 것인 이상 이는 면책특권의 대상이 된다

③=x, 국회 회기 중이라도 체포를 하지 않는 공소제기나 불구속 수사는 가능하다.

④=x, 국회법 제138조(자격심사의 청구) 의원이 다른 의원의 자격에 대하여 이의가 있을 때에는 30인이상의 연서로 자격심사를 의장에게 청구할 수 있다.

⑤=x, 국회법 제155조(징계) 국회는 의원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 때에는 윤리특별위원회의 심사를 거쳐 그 의결로써 이를 징계할 수 있다. 다만, 의원이 제7호의2에 해당하는 행위를 한 때에는 윤리특별위원회의 심사를 거치지 아니하고 그 의결로써 이를 징계할 수 있다.  <개정 2012.5.25., 2013.8.13.>

1. 「대한민국헌법」 제46조제1항 또는 제3항을 위반하는 행위를 한 때

1의2. 제29조의 겸직 금지 규정을 위반한 때

1의3. 제29조의2의 영리업무 종사 금지 규정을 위반한 때

2. 제54조의2제2항을 위반한 때

3. 제102조를 위반하여 의제 외 또는 허가받은 발언의 성질에 반하는 발언을 하거나 이 법에서 정한 발언시간의 제한규정을 위반하여 의사진행을 현저히 방해한 때

4. 제118조제3항을 위반하여 불게재부분을 다른 사람에게 열람하게 하거나 이를 전재(轉載) 또는 복사하게 한 때

5. 제118조제4항을 위반하여 공표금지 내용을 공표한 때

6. 제145조제1항에 해당되는 회의장의 질서문란행위를 하거나 이에 대한 의장 또는 위원장의 조치에 불응한 때

7. 제146조를 위반하여 본회의 또는 위원회에서 다른 사람을 모욕하거나 다른 사람의 사생활에 대한 발언을 한 때

7의2. 제148조의2를 위반하여 의장석 또는 위원장석을 점거하고 점거 해제를 위한 제145조에 따른 의장 또는 위원장의 조치에 불응한 때

7의3. 제148조의3을 위반하여 의원의 본회의장 또는 위원회 회의장 출입을 방해한 때

8. 정당한 이유 없이 국회집회일부터 7일 이내에 본회의 또는 위원회에 출석하지 아니하거나 의장 또는 위원장의 출석요구서를 받은 후 5일 이내에 출석하지 아니한 때

9. 탄핵소추사건의 조사를 함에 있어서 「국정감사 및 조사에 관한 법률」에 따른 조사상의 주의의무를 위반하는 행위를 한 때

10. 「국정감사 및 조사에 관한 법률」 제17조에 따른 징계사유에 해당한 때

11. 「공직자윤리법」 제22조에 따른 징계사유에 해당한 때

12. 「국회의원윤리강령」이나 「국회의원윤리실천규범」을 위반한 때

[전문개정 2010.5.28.]

 

문 37.(배점 3)

  헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판의 적법요건 중 법적 관련성 및 보충성에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 6

ㄱ. 수혜적 법령의 경우에는, 수혜범위에서 제외된 자가 자신이 평등원칙에 반하여 수혜대상에서 제외되었다는 주장을 하거나, 비교집단에게 혜택을 부여하는 법령이 위헌이라고 선고되어 그러한 혜택이 제거된다면 비교집단과의 관계에서 청구인의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있는 때에 비로소 청구인이 그 법령의 직접적인 적용을 받는 자가 아니라고 할지라도 자기관련성을 인정할 수 있다.

ㄴ. 대법원은 지목변경신청 반려행위가 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라는 종전 판례를 변경하여 처분성을 인정하였는바, 지목변경신청 반려행위에 대한 청구인의 헌법소원심판청구가 대법원 판례변경 전에 제기되었고 반려행위에 대한 행정소송의 제소기간이 도과하였다 하더라도, 헌법재판소는 위 청구를 보충성 흠결을 이유로 각하하여야 한다.x

ㄷ. 벌칙·과태료 조항의 전제가 되는 구성요건 조항이 별도로 규정되어 있는 경우에, 벌칙·과태료 조항에 대하여는 청구인이 그 법정형이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체가 위헌임을 주장하고 있지 않는 한 직접성을 인정할 수 없다.

ㄹ. 정당의 당내경선에 참여하였다가 탈락한 자는 당해 정당의 대통령후보자로 등록될 수 없도록 하는 ｢공직선거법｣ 조항을 심판대상으로 하는 헌법소원심판에서, 이 조항으로 인하여 선거권자인 청구인이 자유롭게 대통령을 선택하지 못한다고 하더라도 이는 단지 간접적·사실적 이해관계일 뿐이므로 청구인에게 법적 자기관련성이 있다고 볼 수 없다.

ㅁ. 법률조항이 효력을 발생하기 전이라도 공포되어 있는 경우, 헌법소원심판청구 시점에서 그로 인하여 청구인이 불이익을 입게 될 수도 있다는 것을 충분히 예측할 수 있다면, 기본권침해의 현재성을 인정할 수 있다.

    ① ㄱ              ② ㄱ, ㄷ

    ③ ㄱ, ㅁ         ④ ㄹ, ㅁ

    ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ    ⑥ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

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㉠=(O)

향토예비군설치법 시행규칙 제17조 제3항 위헌확인

(2013. 12. 26. 2010헌마789)

【판시사항】

1.수혜적 법령에 대하여 수혜범위에서 제외된 자가 평등권 침해를 이유로 헌법소원심판을 제기하는 경우 기본권 침해의 자기관련성을 인정하기 위한 요건

【결정요지】

1.일반적으로 수혜적 법령의 경우에는 수혜범위에서 제외된 자가 자신이 평등원칙에 반하여 수혜대상에서 제외되었다는 주장을 하거나, 비교집단에게 혜택을 부여하는 법령이 위헌이라고 선고되어 그러한 혜택이 제거된다면 비교집단과의 관계에서 자신의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있는 때에는 그 법령의 직접적인 적용을 받는 자가 아니라고 할지라도 자기관련성을 인정할 수 있다.

㉡=(X) 헌재 2004.6.24, 2003헌마723

종전의 대법원 판례를 신뢰하여 헌법소원의 방법으로 권리구제를 구하던 중 대법원 판례가 변경되고, 변경된 대법원 판례에 따를 경우 제소기간의 도과로 법원에 의한 권리구제를 받을 수 없게 되는 예외적인 경우라면, 그 이전에 미리 제기된 권리구제의 요청 즉, 청구인의 헌법소원심판청구는 헌법상 보장된 실질적인 재판청구권의 형해화를 막기 위하여 허용되어야 할 것이고, 이렇게 해석하는 것은 기본권 침해에 대한 마지막 구제수단으로서 허용된다는 보충성의 원칙에 어긋나는 것이 아니므로 보충성 요건의 흠결이 있다고 할 수 없다

㉢=(O) 헌재 2009.3.26, 2007헌마988).

벌칙·과태료 조항의 전제가 되는 구성요건조항이 별도로 규정되어 있는 경우에, 벌칙·과태료 조항에 대하여는 청구인들이 그 법정형이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체가 위헌임을 주장하지 않는 한 직접성을 인정할 수 없다.

㉣=(O) 헌재 2007.9.18, 2007헌마989

정당의 당내경선에 참여하였다가 탈락한 자는 당해 정당의 대통령후보자로 등록될 수 없도록 하는 ｢공직선거법｣ 조항을 심판대상으로 하는 헌법소원심판에서, 이 조항으로 인하여 선거권자인 청구인이 자유롭게 대통령을 선택하지 못한다고 하더라도 이는 단지 간접적·사실적 이해관계일 뿐이므로 청구인에게 법적 자기관련성이 없다

㉤=(O) 헌재 2003.9.25, 2001헌마143)

법률이 일반적 효력을 발생하기 전이라도 이미 공포되어 있고, 그로 인하여 사실상의 위험성이 이미 발생한 경우에는 예외적으로 침해의 현재성을 인정하여 이에 대하여 곧 헌법소원을 제기할 수 있다 

 

문 38.(배점 4)

  다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 5

 

 ※ 사례와 법률조항은 가상의 것임.

 

甲은 건강기능식품 판매업을 영위하는 법인으로서 건강기능식품의 기능성 표시·광고를 하기 위해 ｢건강기능식품에 관한 법률｣(이하 ‘법’이라 한다.)에 따라 ‘사단법인 한국건강기능식품협회’에 심의를 신청하였다. 위 협회는 위 신청에 대하여 일부 사항의 수정·삭제를 조건으로 ‘수정적합’이라는 심의결과를 통지하였다.

甲은 위와 같은 심의결과 사항을 지키지 않은 채 신문광고를 하였고, 서울특별시장은 2012. 6. 4. 甲에게 심의받은 내용과 다른 내용으로 광고하였다는 이유로 3월의 영업정지처분을 하였다.

甲은 2012. 7. 16. 서울행정법원에 위 영업정지처분의 취소를 구하는 소를 제기하고, 위 소송계속 중 법 제16조 제1항, 제18조 제1항 제5호, 제32조 제1항 제3호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였지만, 위 법원은 2012. 10. 30. 위 취소소송에 대하여 청구기각판결을 선고하는 동시에 위헌법률심판제청신청에 대한 기각결정을 선고하였고, 甲은 2012. 11. 7. 위 기각판결문과 결정문을 송달받았다.

甲은 2012. 12. 5. 헌법재판소에 법 제16조 제1항, 제18조 제1항 제5호, 제32조 제1항 제3호 및 제16조 제2항에 대하여 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구하였다.

한편, 甲은 위 취소소송에 대한 서울행정법원의 판결에 불복하여 2012. 11. 10. 서울고등법원에 항소하였으나, 서울고등법원은 2013. 2. 1. 甲의 항소를 기각하였고, 甲이 상고하지 아니하여 위 판결이 확정되었다.

이후 헌법재판소는 2013. 9. 26. 위 헌법소원심판청구에 대한 결정을 선고하였다.

 

※ ｢건강기능식품에 관한 법률｣

제16조(기능성 표시·광고의 심의)

① 건강기능식품의 기능성 표시·광고를 하고자 하는 자는 식품의약품안전처장이 정한 건강기능식품 표시·광고 심의기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받아야 한다.

② 식품의약품안전처장은 제1항의 규정에 의한 건강기능식품의 기능성 표시·광고심의에 관한 업무를 제28조의 규정에 의하여 설립된 단체에 위탁할 수 있다.

제18조(허위·과대의 표시·광고 금지)

① 영업자는 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 다음 각 호에 해당하는 허위·과대의 표시·광고를 하여서는 아니 된다.

1.-4. (생략)

5. 제16조 제1항의 규정에 의하여 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고

제32조(영업허가취소 등)

① 식품의약품안전처장 또는 시·도지사는 영업자가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나, 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다.

1.-2. (생략)

3. 제18조 제1항의 규정을 위반한 때

4.-9. (생략)
 
ㄱ. 甲의 헌법소원심판청구는 청구기간을 준수하였다.

ㄴ. 사례의 헌법소원심판청구의 적법 여부 판단에 있어 기본권침해의 직접성·현재성 및 자기관련성 유무는 따로 심사할 필요가 없다.

ㄷ. 법 제16조 제2항에 대한 甲의 헌법소원심판청구는 부적법하다.

ㄹ. 甲은 서울행정법원에 위헌법률심판제청신청을 하였던 법률조항들에 대하여 동일한 사유로 서울고등법원에 재차 제청신청을 할 수 있다.

ㅁ. 甲이 위헌법률심판제청신청을 한 법률조항들은 甲에 대한 영업정지처분의 근거가 된 조항들로서, 그에 대한 위헌결정이 이루어지면 甲에 대한 영업정지처분은 취소될 수 있으므로, 재판의 전제성이 인정된다.

ㅂ. 甲의 헌법소원심판청구에 대한 결정이 이루어지기 전에 당해사건 판결이 확정됨으로써 소송계속이 소멸하였으므로, 헌법재판소는 甲의 헌법소원심판청구를 각하하여야 한다.

ㅅ. 甲의 기능성 표시·광고행위는 헌법 제21조의 언론·출판의 자유의 보호영역에 포함된다.

    ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(×), ㅅ(○)

    ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×), ㅅ(○)

    ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(○), ㅅ(×)

    ④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(○), ㅅ(×)

    ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(×), ㅅ(○)

    ⑥ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(×), ㅅ(○)

    ⑦ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×), ㅅ(×)

    ⑧ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(×), ㅅ(○)

-

⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(×), ㅅ(○)

 

문 39.(배점 2)

  위헌법률심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 4

① 규범통제는 규범통제의 계기에 따라 추상적 규범통제와 구체적 규범통제로 나뉘고, 그 시기에 따라 사전적 규범통제와 사후적 규범통제로 나뉘는바, ｢헌법재판소법｣상 우리나라는 구체적·사후적 규범통제만을 인정할 뿐 추상적·사전적 규범통제는 인정하지 않고 있다.

② 입법자가 제정한 법률을 위헌 무효로 만드는 위헌법률심판과 의회우위의 사상 또는 의회주권주의는 모순되는 측면이 있으므로, 의회주권이 강한 국가에서는 위헌법률심판의 채택이 어려울 수 있다.

③ 위헌법률심판의 대상은 원칙적으로 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률이므로 개별 헌법규정은 위헌법률심판의 대상이 될 수 없다.

④ 위헌법률심판에서의 위헌심사기준과 관련하여, 헌법재판소는 위헌법률심판의 계기를 마련한 제청법원의 견해를 존중한다는 의미에서 원칙적으로 제청법원이 주장하는 법적 관점에서 심사를 하여야 하며, 필요한 경우에 심판대상규범의 법적 효과를 고려하여 다른 헌법적인 관점에서도 심사할 수 있다.x

⑤ 당사자의 위헌제청신청이 기각된 때에 위헌법률심판 대신 헌법소원의 통로를 인정하고 있는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원은 우리나라 특유의 제도로서, 헌법재판소는 그 성질에 관하여 실질상 헌법소원심판이라기보다는 위헌법률심판이라고 본다.

-

 

문 40.(배점 2)

  권한쟁의심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) 5

① 국회부의장이 국회의장의 직무를 대리하여 법률안 가결선포행위를 한 경우, 국회의원의 법률안 심의·표결권의 침해를 이유로 청구하는 권한쟁의심판은 국회의장을 피청구인으로 하여야 한다.

② 국회의 구성원인 국회의원이 국회의 조약에 대한 체결·비준 동의권의 침해를 주장하며 청구한 권한쟁의심판은 부적법하다.

③ 헌법상 국가에게 부여된 임무 또는 의무를 수행하고 그 독립성이 보장된 국가기관이라고 하더라도 오로지 법률에 설치근거를 둔 국가기관이라면 국회의 입법행위에 의하여 존폐 및 권한범위가 결정될 수 있으므로, 이러한 국가기관에게는 권한쟁의심판의 당사자능력이 인정되지 아니한다.

④ 지방자치단체가 자신의 권한 침해를 이유로 권한쟁의심판을 청구하는 경우 당사자는 지방자치단체가 되지만, ｢지방교육자치에 관한 법률｣에 따른 교육·학예에 관한 지방자치단체의 사무에 관하여 권한쟁의심판을 청구하는 경우에는 당해 교육감이 당사자로 된다.

⑤ 국회의원의 법률안에 대한 심의·표결권의 침해 여부를 다투는 권한쟁의심판은 국회의원의 객관적 권한을 보호함으로써 헌법적 가치질서를 수호·유지하기 위한 쟁송으로서 공익적 성격이 강하다고 할 것이므로, 이미 제기한 권한쟁의심판청구를 스스로의 의사에 기하여 자유롭게 철회할 수 있는 심판청구의 취하는 허용되지 않는다.x

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①=o,

국회의원과 국회의장 등 간의 권한쟁의

(2009. 10. 29. 2009헌라8·9·10(병합) 전원재판부)

【판시사항】

1. 국회의원이 국회의장의 직무를 대리하여 법률안 가결선포행위를 한 국회부의장을 상대로 위 가결선포행위가 자신의 법률안 심의·표결권을 침해하였음을 주장하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지 여부(소극)

 【결정 요지】

1. 권한쟁의심판에서는 처분 또는 부작위를 야기한 기관으로서 법적 책임을 지는 기관만이 피청구인적격을 가지므로, 이 사건 심판은 의안의 상정·가결선포 등의 권한을 갖는 국회의장을 상대로 제기되어야 한다. 국회부의장은 국회의장의 직무를 대리하여 법률안을 가결선포할 수 있을뿐(국회법 제12조 제1항), 법률안 가결선포행위에 따른 법적 책임을 지는 주체가 될 수 없으므로, 국회부의장에 대한 이 사건 심판청구는 피청구인 적격이 인정되지 아니한 자를 상대로 제기되어 부적법하다(이하, ‘피청구인’이라고만 표시되었을 경우 이는 국회부의장이 ‘피청구인 국회의장’의 직무를 대리한 것을 의미한다).

②=o, 헌재 2008.1.17, 2005헌라10

권한쟁의심판의 청구인은 청구인의 권한침해만을 주장할 수 있도록 하고 있을 뿐, 국가기관의 부분기관이 자신의 이름으로 소속기관의 권한을 주장할 수 있는 ‘제3자 소송담당’의 가능성을 명시적으로 규정하고 있지 않은 현행법 체계에서 국회의 구성원인 국회의원들은 국회의 권한 침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 없다

③=o, 헌재 2010.10.28, 2009헌라6

헌법상 국가에게 부여된 임무 또는 의무를 수행하고 그 독립성이 보장된 국가기관이라고 하더라도 오로지 법률에 설치근거를 둔 국가기관이라면 국회의 입법행위에 의하여 존폐 및 권한범위가 결정될 수 있으므로 이러한 국가기관은 ‘헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받은 국가기관’이라고 할 수 없다. 국회가 제정한 국가인권위원회법에 의하여 비로소 설립된 국가인권위원회는 헌법 제111조 제1항 제4호 소정의 헌법에 의하여 설치된 국가기관에 해당한다고 할 수 없으므로 권한쟁의심판의 당사자능력이 인정되지 아니한다

④=o, 헌법재판소법 제62조(권한쟁의심판의 종류) ① 권한쟁의심판의 종류는 다음 각 호와 같다.

1. 국가기관 상호간의 권한쟁의심판

국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판

2. 국가기관과 지방자치단체 간의 권한쟁의심판

가. 정부와 특별시ㆍ광역시ㆍ도 또는 특별자치도 간의 권한쟁의심판

나. 정부와 시ㆍ군 또는 지방자치단체인 구(이하 "자치구"라 한다) 간의 권한쟁의심판

3. 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판

가. 특별시ㆍ광역시ㆍ도 또는 특별자치도 상호간의 권한쟁의심판

나. 시ㆍ군 또는 자치구 상호간의 권한쟁의심판

다. 특별시ㆍ광역시ㆍ도 또는 특별자치도와 시ㆍ군 또는 자치구 간의 권한쟁의심판

② 권한쟁의가 「지방교육자치에 관한 법률」 제2조에 따른 교육ㆍ학예에 관한 지방자치단체의 사무에 관한 것인 경우에는 교육감이 제1항제2호 및 제3호의 당사자가 된다.

 ⑤=x, 헌재 2001.5.8, 2000헌라1

권한쟁의심판이 개인의 주관적 권리구제를 목적으로 삼는 것이 아니라 헌법적 가치질서를 보호하는 객관적 기능을 수행하는 것이고, 특히 국회의원의 법률안에 대한 심의·표결권의 침해 여부가 다투어진 이 사건 권한쟁의심판의 경우에는 국회의원의 객관적 권한을 보호함으로써 헌법적 가치질서를 수호·유지하기 위한 쟁송으로서 공익적 성격이 강하다고는 할 것이다. 그러나 법률안에 대한 심의·표결권의 행사 여부가 국회의원 스스로의 판단에 맡겨져 있는 사항일 뿐만 아니라, 그러한 심의·표결권이 침해당한 경우에 권한쟁의심판을 청구할 것인지 여부도 국회의원의 판단에 맡겨져 있어서 심판청구의 자유가 인정되고 있는 만큼, 권한쟁의심판의 공익적 성격만을 이유로 이미 제기한 심판청구를 스스로의 의사에 기하여 자유롭게 철회할 수 있는 심판청구의 취하를 배제하는 것은 타당하지 않다

 

 

 

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