2013헌마189 -형법 제35조 위헌확인

사건번호:	2013헌마189
사 건 명:	형법 제35조 위헌확인
종국일자:	2014.03.27
종국결과:	각하

 

헌법재판소는 2014년 3월 27일 재판관 7:1의 의견으로, 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자(누범)의 형을 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하도록 하는 형법 제35조의 위헌확인을 구하는 심판청구가 기본권침해의 직접성을 흠결하여 부적법하다는 결정을 선고하였다. 여기에는 재판관 이진성의 반대의견이 있다.


□ 사건의 개요 및 심판의 대상
사건의 개요
○ 청구인은 2009. 10. 27. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단흉기등폭행)죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 그 유예기간 중에 공무집행방해죄 등으로 징역 10월을 선고받아 같은 해 8. 26. 그 판결이 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 실효되어 2012. 5. 22. 안양교도소에서 위 각 형의 집행을 종료한 자로, 2013. 1. 1. 재물손괴 등 혐의로 기소되어 수원지방법원 안양지원에서 재판(2013고단59)을 받던 중, 위와 같은 범죄전력으로 인해 형법 제35조의 누범조항이 적용된다는 사실을 알고, 2013. 3. 26. 형법 제35조의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.


□ 심판의 대상
○ 이 사건 심판의 대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제35조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.


□ 결정이유의 요지
○ 법정의견
심판대상조항은 기본적으로 형사재판에 적용되는 재판규범으로서 그 자체로 청구인의 기본권에 직접 영향을 주는 것이 아니라 재판에 적용됨으로써 비로소 청구인의 법적 지위에 영향을 주게 되므로, 특정인의 기본권을 직접적으로 침해하는 법률규정이라 할 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 기본권침해의 직접성 요건을 갖추지 못하였으므로 부적법하다.

 

○ 재판관 이진성의 반대의견
심판대상조항이 재판규범임을 부인할 수는 없지만, 심판대상조항은 범죄억제에 대한 일반예방 및 특별예방적 효과를 기대함과 아울러 개별 형벌조항보다 더욱 강화된 행위금지의무를 부담하게 하는 행위규범의 성격 역시 가지고 있다. 따라서 이 사건 심판청구는 적법하므로 본안에 나아가 심판대상조항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부를 판단하여야 한다.