2012헌바369 -외과의사의 침술행위 금지 사건

사건번호:	2012헌바369
사 건 명:	의료법 제66조 등 위헌소원
종국일자:	2014.06.26
종국결과:	합헌

 

헌법재판소는 2014년 6월 26일 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없고 이를 위반한 사람을 처벌하도록 규정한 구 의료법 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문 후단 부분이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. 이에 대해서 재판관 이정미, 재판관 서기석의 반대의견이 있다.


□ 사건의 개요
○ 청구인은 외과전문의자격증을 취득한 의사로서 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없음에도 불구하고, 한의사 면허를 취득해야 시술이 가능한 침술행위를 하였다는 이유로 기소되어 벌금 100만 원의 형을 선고받고 항소하였으나 기각되었다.
○ 청구인은 상고하여 소송계속 중, 구 의료법 제25조 제1항, 제66조 제3호 중 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없고 이를 위반한 사람을 처벌하도록 규정한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.


□ 심판의 대상
○ 청구인은 이 사건 심판대상으로 구 의료법 제25조 제1항 본문 및 제66조 제3호를 기재하고 있으나, 위 제25조 제1항 관련 부분은 일정한 행위의 금지의무를 부과하는 것으로서 처벌조항인 위 제66조 제3호의 구성요건을 이루고 있고, 처벌조항에 관한 판단에는 금지의무에 관한 판단도 포함된다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정되기 전의 것) 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문 후단 부분의 위헌 여부로 한정한다.

구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정되기 전의 것)
제66조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제12조 제2항, 제18조의2 제3항, 제21조의2 제3항, 제25조 제1항, 제30조 제2항(제61조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 규정에 위반한 자


□ 결정주문
○ 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정되기 전의 것) 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문 후단 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.


□ 이유의 요지
- 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
○ ‘면허된 이외의 의료행위’가 무엇인지 불명확하다는 청구인의 주장은 서양의학과 한의학이 분리되어 면허가 부여되고 있는 우리 의료법체계에서 의사에게 면허된 ‘의료행위’와 한의사에게 면허된 ‘한방의료행위’의 의미가 불명확하다는 주장과 다르지 않으므로, 이하에서는 ‘의료행위’ 및 ‘한방의료행위’의 의미가 명확한지에 대하여 살펴본다.
○ ‘의료인의 면허된 것 이외의 의료행위’에서의 의료행위 역시 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위와 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고, ‘한방의료행위’는 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미한다.
○ 따라서 ‘의료행위’와 ‘한방의료행위’의 의미가 불명확하다고 볼 수 없다.

- 직업의 자유 침해 여부
○ 심판대상조항은 의사의 침술행위를 ‘면허된 이외의 의료행위’로 형사처벌하도록 하고 있다.
○ 의료법이 정하고 있는 ‘의료행위’는 질병의 예방과 치료에 관한 행위로서 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위인바, 한의학과 서양의학은 그 학문적 기초가 서로 달라 학습과 임상이 전혀 다른 체계에 기초하고 있으므로 자신이 익힌 분야에 한하여 의료행위를 하도록 하는 것이 필요하며, 훈련되지 않은 분야에서의 의료행위는 면허를 가진 자가 행하는 것이라 하더라도 이를 무면허 의료행위와 달리 평가할 이유가 없다.
○ 특히 이 사건에서 문제된 침술(鍼術)은 경혈에 침을 사용하여 자극을 줌으로써 질병의 예방과 치료를 행하는 것으로서, 의료법상 한의학의 전형적인 진료과목이다. 또한, 의과대학과 한의과대학의 각 교육과정, 의사와 한의사의 각 국가시험 과목 및 침술행위의 태양과 그 학문적 기초 등을 종합해 보면, 침술행위는 의료행위와 한방의료행위의 구분이 모호한 영역이라거나 교차영역이라고 할 수 없고, 청구인이 주장하는 바와 같이 보건위생상 위험성이 낮은 의료행위로서 모든 의료인에게 허용되어야 하는 의료행위로 볼 수도 없다.
○ 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다.


□ 반대의견(재판관 이정미, 재판관 서기석)
○ 의료행위라 함은 질병의 예방과 치료에 관한 행위로서 의학적 전문지식이 있는 자에 의해 행해져야 하지만, 의료행위의 태양에 따라서는 의학적 전문지식의 요구 정도나 생명ㆍ신체에 미치는 위해성의 정도에 차이가 있으므로 국가는 의료행위의 태양이나 생명ㆍ신체에 대한 위험성에 따라 다양한 의료인의 자격을 설정할 필요가 있다.
○ 심판대상조항이 ‘사람의 생명ㆍ신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위’에 대하여 이에 상응한 적절한 자격제도를 마련하지 아니한 채, 의료인의 ‘면허된 이외의 의료행위’를 일률적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.