2005마425 결정 -원고가 사망자의 사망 사실을 모르고 그를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우

<法15>

【문 1】원고가 甲으로부터 그 소유의 미등기 건물을 매수하였으나 등기를 마치지 못하고 있던 중,乙과 丙이 공모하여 위조한 관계서류를 이용하여 위 건물에 관하여
丙명의로 소유권보존등기를 마쳤고,이어 丁명의로 소유권이전등기가 마쳐지자,원고는 甲을 상대로 하여서는 위 건물에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를,甲을 대위하여,乙과 丙을 상대로 하여서는 위 소유권보존등기의 말소등기절차를,丁을 상대로 하여서는 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행할 것을 구하는 한편,비록 국가가 위 건물의 소유권에 관하여 특별히 다투지는 않지만 위 소유권보존등기를 말소한 다음 새로이 소유권보존등기를 마치기 위해서는 소유권확인판결이 필요하다는 이유로 국가를 상대로 하여 위 건물이 甲의 소유임의 확인을 구하는 소를 제기하였다.위 사안을 토대로 다음 질문에 대한 결론 및 근거를 간략히 기재하시오.

(2)丙이 위 소 제기 이전에 그 상속인으로 戊를 남기고 사망하였고 원고가 위 소 제기 이후에 비로소 그 사실을 알게 되었다면,
㈎ 원고는 어떠한 조치를 취하여야 하는지,
㈏ 원고가 아무런 조치를 취하지 않는 등으로 법원이 丙의 사망사실을 간과한 채 丙을 피고로 하여 판결을 선고하였다면 이 부분 판결의 효력이 어떠한지 설명하시오.(10점)

 

대법원 2006.7.4. 자 2005마425 결정
[구상금][공2006.9.1.(257),1475]

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【판시사항】
원고가 사망자의 사망 사실을 모르고 그를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우, 사망자의 상속인으로의 당사자표시정정이 허용되는지 여부(적극) 및 이 경우 실질적인 피고로 해석되는 상속인의 의미

【결정요지】
원고가 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지는 사망 사실을 안 이후의 원고의 피고 표시 정정신청 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사망자의 상속인이 처음부터 실질적인 피고이고 다만 그 표시를 잘못한 것으로 인정된다면, 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다. 그리고 이 경우에 실질적인 피고로 해석되는 사망자의 상속인은 실제로 상속을 하는 사람을 가리키고, 상속을 포기한 자는 상속 개시시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 제1순위 상속인이라도 상속을 포기한 경우에는 이에 해당하지 아니하며, 후순위 상속인이라도 선순위 상속인의 상속포기 등으로 실제로 상속인이 되는 경우에는 이에 해당한다.

【참조조문】

민사소송법 제260조, 민법 제1000조, 제1043조
제260조(피고의 경정)

① 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우에는 제1심 법원은 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 피고를 경정하도록 허가할 수 있다. 다만, 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나, 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 그의 동의를 받아야 한다.

② 피고의 경정은 서면으로 신청하여야 한다.

③ 제2항의 서면은 상대방에게 송달하여야 한다. 다만, 피고에게 소장의 부본을 송달하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

④ 피고가 제3항의 서면을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 제기하지 아니하면 제1항 단서와 같은 동의를 한 것으로 본다.

【이 유】

1. 원고가 피고의 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지는 사망 사실을 안 이후의 원고의 피고 표시 정정신청 등 여러 사정을 종합하여 볼 때에, 실질적인 피고는 당사자능력이 없어 소송당사자가 될 수 없는 사망자가 아니라 처음부터 사망자의 상속자이고 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 않는다고 인정된다면, 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다( 대법원 1960. 10. 13. 선고 4292민상950 판결, 1969. 12. 9. 선고 69다1230 판결, 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결, 1994. 12. 2. 선고 93누12206 판결 등 참조).

또한, 여기서 실질적인 피고로 해석되는 사망자의 상속인이라 함은 실제로 상속을 하는 사람을 가리킨다 할 것이고, 상속을 포기한 자는 상속 개시시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로( 대법원 1995. 9. 26. 선고 95다27769 판결 등 참조) 제1순위 상속인이라도 상속을 포기한 경우에는 이에 해당하지 아니하며, 후순위 상속인이라도 선순위 상속인의 상속포기 등으로 실제로 상속인이 되는 경우에는 이에 해당한다.

 

【참조판례】

대법원 2014.10.2. 자 2014마1248 결정
【판시사항】
원고가 사망자의 사망 사실을 모르고 그를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우, 사망자의 상속인으로의 당사자표시정정이 허용되는지 여부(적극) 및 이 경우 실질적인 피고로 해석되는 상속인의 의미

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 원고가 피고의 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적, 사망 사실을 안 이후 원고의 피고표시정정신청 등의 사정을 종합하여 볼 때, 실질적인 피고는 당사자능력이 없어 소송당사자가 될 수 없는 사망자가 아니라 처음부터 사망자의 상속자이고 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 않는다고 인정되면 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다.

또한, 여기서 실질적인 피고로 해석되는 사망자의 상속인이라고 함은 실제로 상속을 하는 사람을 가리키고, 상속을 포기한 자는 상속 개시시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 제1순위 상속인이라도 상속을 포기한 경우에는 이에 해당하지 아니하며, 후순위 상속인이라도 선순위 상속인의 상속포기 등으로 실제로 상속인이 되는 경우에는 이에 해당한다(대법원 2006. 7. 4.자 2005마425 결정 참조).

2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 신청외 1은 1997. 6. 4. 신청외 2의 연대보증 아래 한국주택은행으로부터 1,000만 원을 대출받은 후 2000. 6. 30. 사망하였고, 위 망인의 1순위 상속인인 망인의 자녀 신청외 3, 4의 상속포기신고가 2000. 7. 13. 수리되었다.

나. 한국주택은행으로부터 위 대출채권을 양도받은 재항고인은 2003. 3. 27. 부산지방법원 2003가소175069호로 신청외 1을 피고로 하여 양수금청구의 소를 제기하였다가, 신청외 1이 이미 사망한 사실을 확인하고, 2003. 9. 30. 피고를 신청외 1의 상속인인 신청외 3, 4로 정정하는 1차 당사자표시정정신청을 하였고, 제1심 법원은 위 신청을 받아들인 후 공시송달로 진행하여 2003. 12. 5. 원고 승소판결을 선고하였다.

다. 신청외 3, 4는 2013. 11. 20. 추완항소를 제기하여 위 상속포기 사실을 진술하였고, 이에 재항고인은 다시 2014. 7. 2. 피고를 신청외 3, 4에서 그 다음 순위 상속인인 신청외 5, 6, 7, 8로 정정하는 2차 당사자표시정정신청을 하였다.

라. 원심법원은 2014. 7. 4. 2차 당사자표시정정신청을 불허하는 결정을 하였다.

3. 비록 재항고인이 이 사건 소장에 신청외 1을 피고로 기재하였지만, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 기록에 나타난 이 사건 청구의 내용과 원인사실, 이 사건 양수금과 관련된 분쟁을 실질적으로 해결하려는 재항고인의 이 사건 소송 제기 목적과 함께 2.항에서 본 바와 같이 재항고인은 신청외 1이 사망한 사실을 모르고 그를 피고로 하여 그의 상속인으로 정정하는 위 1, 2차 당사자표시정정신청에 이른 사정 등을 종합하여 살펴보면, 이 사건 소송에서의 실질적인 피고는 사망하여 당사자능력이 없는 신청외 1이 아니라 처음부터 그의 진정한 상속인이라고 해석하여야 한다.

그리고 이 사건에서는 신청외 3, 4가 신청외 1에 대한 상속을 포기함에 따라 다음 순위 상속인인 신청외 5, 6, 7, 8이 상속개시시부터 신청외 1을 상속하게 되었으므로, 이 사건 소송의 실질적인 피고는 신청외 1의 진정한 상속인인 신청외 5, 6, 7, 8로 보아야 한다.

따라서 1차 당사자표시정정신청은 진정한 상속인이 아닌 신청외 3, 4로 피고 표시를 정정하는 것으로서 잘못이므로, 원심으로서는 위 신청에 구속되어 신청외 3, 4를 이 사건 소송의 피고로 볼 것이 아니라, 진정한 상속인인 신청외 5, 6, 7, 8을 피고로 정정한 취지의 2차 당사자표시정정신청이 적법한 것으로 보고 그들을 이 사건 소송의 실질적인 피고로 인정하여 소송을 진행하였어야 했다.

그런데도 이와 달리 2차 당사자표시정정신청을 기각한 원심결정에는 당사자표시정정에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.