93헌바43 전원재판부 -형법 제35조 등 위헌소원

 

<司55>ㄴ. 헌법 제11조 제1항에서의 사회적 신분이란 사회에서 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 것을 의미하므로 전과자도 사회적 신분에 해당되고, 따라서 누범을 가중처벌하는 것은 전과자라는 사회적 신분을 이유로 차별대우를 하는 것이어서 평등원칙에 위배된다.x

형법 제35조 등 위헌소원

(1995. 2. 23. 93헌바43 전원재판부)

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【판시 사항】

     1. 법률에 대한 위헌여부심판의 제청이나 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구의 적법요건인‘재판(裁判)의 전제성(前提性)’

     2. 누범가중과 일사부재리(一事不再理)의 원칙

     3. 누범가중과 평등(平等)의 원칙

 

【결정 요지】

     1. 법률의 위헌여부에 대한 재판(裁判)의 전제(前提)라함은 첫째, 구체적인 사건이 위헌제청신청 당시 법원에 현재 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째, 위헌여부가 문제되는 법률

또는 법률조항이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 여기에서 법원이 ‘다른 내용’의 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원에 계속중인 당해 사건의 주문(主文)이나 결론(結論)에 어떠한 영향을 주는 것이어야 하나, 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 문제된 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 결론을 이끌어 내는 사유(事由)를 달리하는 데 관련되어 있거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적(法律的) 의미(意味)가 달라지는 경우이어야 한다.

     2. 형법 제35조 제1항이 누범을 가중처벌하는 것은 전범(前犯)에 대하여 형벌을 받았음에도 다시 범행을 하였다는 데 있는 것이지, 전범(前犯)에 대하여 처벌을 받았음에도 다시 범행을 하는 경우에는 전범(前犯)도 후범(後犯)과 일괄하여 다시 처벌한다는 것은 아님이 명백하므로, 누범에 대하여 형을 가중하는 것이 헌법상의 일사부재리(一事不再理)의 원칙에 위배하여 피고인의 기본권을 침해하는 것이라고는 볼 수 없다.

     3. 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 비난가능성이 많고, 누범이 증가하고 있다는 현실에서 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방이라는 형벌목적에 비추어 보아, 형법 제35조가 누범에 대하여 형을 가중한다고 해서 그것이 인간(人間)의 존엄성(尊嚴性) 존중이라는 헌법의 이념에 반하는 것도 아니며, 누범을 가중하여 처벌하는 것은 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 사회의 질서유지의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단이기도 하는 것이므로 이는 합리적 근거 있는 차별이어서 헌법상의 평등(平等)의 원칙(原則)에 위배되지 아니한다.

 

【심판대상조문】

 형법(刑法) 제35조 (누범(累犯)) ① 금고(禁錮) 이상(以上)의 형(刑)을 받아 그 집행(執行)을 종료(終了)하거나 면제(免除)를 받은후(後) 3년(年) 내(內)에 금고(禁錮) 이상(以上)에 해당(該當)하는 죄(罪)를 범(犯)한 자(者)는 누범(累犯)으로 처벌(處罰)한다.

     ② 누범(累犯)의 형(刑)은 그 죄(罪)에 정(定)한 형(刑)의 장기(長期)의 2배(培)까지 가중(加重)한다.

 형사소송법(刑事訴訟法) 제31조 (변호인(辯護人)의 자격(資格)과 특별변호인(特別辯護人)) 변호인(辯護人)은 변호사(辯護士) 중에서 선임(選任)하여야 한다. 단(但) 대법원(大法院) 이외(以外)의 법원(法院)은 특별(特別)한 사정(事情)이 있으면 변호사(辯護士) 아닌 자(者)를 변호인(辯護人)으로 선택(選擇)함을 허가(許可)할 수 있다.

 형사소송법(刑事訴訟法) 제33조 (국선변호인(國選辯護人)) 다음 경우(境遇)에 변호인(辯護人)이 없는 때에는 법원(法院)은 직권(職權)으로 변호인(辯護人)을 선정(選定)하여야 한다.

     1.∼4. 생략

     5. 피고인(被告人)이 빈곤(貧困) 기타(其他) 사유(事由)로 변호인(辯護人)을 선임(選任)할 수 없는 때. 단(但) 피고인(被告人)의 청구(請求)가 있는 때에 한(限)한다.

 행형법(行刑法)(1994.12.31. 법률 제5015호로 개정되기 전의 것) 제14조 (계구(戒具)) ① 수형자(受刑者)의 도주(逃走), 폭행(暴行), 소요(騷擾) 또는 자살(自殺)의 방지(防止) 기타(其他) 필요(必要)한 경우(境遇)
 에는 계구(戒具)를 사용(使用)할 수 있다.

     ② 계구(戒具)의 종류는 다음과 같다.

      1. 포승(捕繩)

      2. 수갑(手匣)

      3. 연쇄

      4. 방성구(防聲具)

 행형법(行刑法)(1994.12.31. 법률 제5015호로 개정되기 전의 것) 제18조 (접견(接見)과 서신(書信)의 수발(受發)) ① 수형자(受刑者)는 소장(所長)의 허가(許可)를 받아 타인(他人)과 접견(接見)하거나 서신(書信)을 수발(受發)할 수 있다.

     ② 친족(親族) 이외(以外)의 자(者)와의 접견(接見)과 서신(書信) 수발(受發)은 필요(必要)한 용무(用務)가 있을 때에 한(限)한다.

     ③ 수형자(受刑者)의 접견(接見)과 서신(書信) 수발(受發)은 교도관(矯導官)의 참여(參與) 또는 검열(檢閱)을 요(要)한다.

     ④ 접견(接見), 참여(參與), 서신(書信)의 검열(檢閱) 및 접견(接見)과 서신(書信)의 제한(制限)에 관(關)하여 필요(必要)한 사항(事項)은 대통령령(大統領令)으로 정(定)한다.

 행형법(行刑法)(1994.12.31. 법률 제5015호로 개정되기 전의 것) 제19조 (서신등(書信等)의 영치(領置)) 수형자(受刑者)에 교부(交付)된 서신(書信) 기타(其他) 문서(文書)는 본인(本人)이 열독(閱讀)한 후(後) 이를 영치(領置)한다.

 행형법(行刑法)(1994.12.31. 법률 제5015호로 개정되기 전의 것) 제31조 (교회(敎誨)) ① 삭제(削除)

     ② 수형자(受刑者)가 그가 신봉(信奉)하고 있는 종파(宗派)의 교의(敎義)에 의(依)한

       특별교회(特別敎誨)를 청원(請願)할 때에는 당해소장(當該所長)은 그 종파(宗派)에 위촉(委囑)하여 교회(敎誨)를 할 수 있다.

 행형법(行刑法)(1994.12.31. 법률 제5015호로 개정되기 전의 것) 제46조 (징벌(懲罰)) ① 수형자(受刑者)가 규율(規律)을 위반(違反)한 때에는 징벌(懲罰)에 처(處)한다.

     ② 징벌(懲罰)의 종류(種類)는 다음과 같다.

       1. 생략

       2. 3월(月) 이내의 도서열독(圖書閱讀)금지

       3. 청원작업(請願作業)의 정지

       4. 5일(日) 이내의 운동(運動)정지

       5. 생략

       6. 2월(月) 이내의 작업(作業)정지

       7. 2월(月) 이내의 접견(接見)·서신(書信)금지

       8. 2월(月) 이내의 금치(禁置)

       9. 7일(日) 이내의 감식(減食)

     ③ 징벌(懲罰)을 과(科)함에 있어서 필요(必要)한 기준(基準)은 법무부장관(法務部長官) 정(定)한다.
  행형법(行刑法)(1994.12.31. 법률 제5015호로 개정되기 전의 것) 제62조 (미결수용자(未決收容者)에 대(對)한 본법(本法)의 준용(準用)) 미결수용자(未決收容者)에 대(對)하여 본법(本法) 또는 본법(本法)의 규정(規定)에 의(依)하여 발(發)하는 명령(命令)에 특별(特別)한 규정(規定)이 없는 때에는 수형자(受刑者)에 관(關)한 규정(規定)을 준용(準用)한다.

 행형법(行刑法)(1994.12.31. 법률 제5015호로 개정되기 전의 것) 제63조 (참관금지(參觀禁止)) 구치소(拘置所)의 미결수용실(未決收容室)은 참관(參觀)할 수 없다.

 행형법(行刑法)(1994.12.31. 법률 제5015호로 개정되기 전의 것) 제67조 (작업(作業)과 교회(敎誨) 구치소(拘置所)와 미결수용실(未決收容室)의 수용자(收容者)에 대(對)하여는 신청(申請)이 있는 경우(境遇)에 한(限)하여 작업(作業)을 과(課)하거나 교회(敎誨)를 행(行)할 수 있다.

 

【주     문】

     이 심판청구 중 형사소송법 제31조, 제33조 제5호, 1994.12.31. 법률 제5015호로 개정되기 전의 행형법 제62조, 제14조 제1항, 제2항, 제18조 제1항 내지 제4항, 제19조, 제31조, 제46조 제1항, 제2항 제2호 내지 제4호, 제6호 내지 제9호, 제3항, 제63조, 제67조에 대한 청구는 각하하고, 형법 제35조 제1항, 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.

 

 [누범가중과 평등의 원칙]    

헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다”라고 규정하고 있는바 여기서 사회적 신분이란 사회에서 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 것을 의미한다 할 것이므로  전과자도 사회적 신분에 해당된다고 할 것이며 누범을 가중처벌하는 것이 전과자라는 사회적 신분을 이유로 차별대우를 하는 것이 되어 헌법상의 평등의 원칙에 위배되는 것이 아닌가 하는 의문이 생길 수 있으므로 이에 대하여 살펴본다.

     위 헌법상의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적인 근거가 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다. 그리고 합리적인 근거가 있는 차별인가의 여부는 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 아니하면서 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 하여 판단하여야 한다(헌법재판소 1994.2.24. 선고, 92헌바43 결정 참조).

     누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 비난가능성이 많고, 누범이 증가하고 있다는 현실에서 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방이라는 형벌목적에 비추어 보아, 형법 제35조가 누범에 대하여 형을 가중한다고 해서 그것이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법의 이념에 반하는 것도 아니며, 누범을 가중하여 처벌하는 것은 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 사회의 질서유지의 목적을 달성하기 위한 하나의 적정한 수단이기도 하는 것이므로 이는 합리적 근거 있는 차별이어서 헌법상의 평등의 원칙에 위배되지 아니한다고 할 것이다.