정보통신 촉진 보호법 제65조 제1항 제2호

 

 

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호 위헌소원

[전원재판부 2006헌바109, 2009.5.28]

【판시사항】

가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구인이 당해 사건인 형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은 경우 재판의 전제성 존부(소극)
나. 엄격한 의미의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 선례를 변경한 사례
다. 이 사건 법률조항의 ‘음란’ 개념이 명확성의 원칙에 위반되는지 여부(소극)
라. 이 사건 법률조항에 의한 표현의 자유 제한이 과잉금지의 원칙에 반하는 것인지 여부(소극)

【결정요지】

가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구인이 당해사건인 형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은 때에는 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없고, 청구인에 대한 무죄판결은 종국적으로 다툴 수 없게 되므로 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 아니하는 것으로 보아야 한다.
나. 음란표현이 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다고 해석할 경우 음란표현에 대하여는 언론·출판의 자유의 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 명확성의 원칙, 검열 금지의 원칙 등에 입각한 합헌성 심사를 하지 못하게 될 뿐만 아니라, 기본권 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 법률에 의한 제한, 본질적 내용의 침해금지 원칙 등도 적용하기 어렵게 되는 결과, 모든 음란표현에 대하여 사전 검열을 받도록 하고 이를 받지 않은 경우 형사처벌을 하거나, 유통목적이 없는 음란물의 단순소지를 금지하거나, 법률에 의하지 아니하고 음란물출판에 대한 불이익을 부과하는 행위 등에 대한 합헌성 심사도 하지 못하게 됨으로써, 결국 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저도 부인하게 될 위험성이 농후하게 된다는 점을 간과할 수 없다.
이 사건 법률조항의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 볼 것인바, 종전에 이와 견해를 달리하여 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 우리 재판소의 의견(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 340-341)을 변경한다.

다. 이 사건 법률조항의 ‘음란’ 개념은, 비록 보다 구체화하는 것이 바람직스럽다고 볼 여지가 있으나, 현 상태로도 수범자와 법집행자에게 적정한 판단기준 또는 해석기준을 제시하고 있다고 볼 수 있고, 이와 같은 기준에 따라 어떤 표현이 ‘음란’ 표현에 해당하는지 여부에 관한 자의적인 법해석이나 법집행을 배제할 수 있다 할 것이므로, 결국 이 사건 법률조항의 ‘음란’ 개념은 명확성의 원칙에 위반되지 않는다고 할 것이다.

라. 이 사건 법률조항에 의한 표현의 자유 제한은 음란표현이 헌법상 표현의 자유에 의한 보호대상이 되고 따라서 음란물 정보의 배포 등의 행위에 대하여 형사상 중한 처벌을 가하는 것이 이러한 기본권을 다소 제한하게 되는 결과가 된다 하더라도 이는 공공복리를 위하여 필요한 제한으로서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 반하는 것이라고 보기 어렵다.

각하 결정 부분에 대한 재판관 조대현, 재판관 김종대의 반대의견
헌법 제107조 제1항의 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 된 경우”라 함은 어느 법률이 사건의 재판에 적용되는 관계에 있고 그 법률의 위헌 여부에 따라 논리적·추상적으로 재판의 의미와 내용이 달라질 가능성이 있는 경우를 말하는 것이다. 이와 같은 재판의 전제성이 있으면 헌법에서 정하는 위헌법률심판을 개시하기 위한 요건은 충족되는 것이지 더 나아가 그 위헌법률심판이 실제로 제청신청인이나 헌법소원 청구인을 유리하게 하거나 재심의 기회를 주는 경우라야 비로소 위헌법률심판을 개시할 수 있다고 해석할 수는 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 청구인 최○호, 손○익, 엄○춘, 양○현에 대한 공소사실에 적용되는 것으로서 위헌이라면 무죄판결의 이유가 달라지는 경우에 해당하므로, 위 청구인들의 청구 또한 본안에 들어가 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 심판하여야 한다.
합헌 결정 부분에 대한 재판관 김희옥, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 별개의견(선례변경에 대한 반대)
헌법에 열거되어 있는 기본권의 고유한 보호영역을 확정하는 문제는 위헌성 심사의 첫 단계로서의 중요한 의미를 가지는 것으로서, 개개의 사건에서 문제된 모든 표현이 언론·출판의 자유의 보호영역에 포함될 수 없음은 자명한 것인바, 언론·출판의 자유의 보호영역에 관한 논의는 언론·출판의 자유에 관한 위헌성 심사를 위한 필수적인 전제가 된다.
한편, 우리 헌법 제21조 제4항은 언론·출판의 자유의 헌법적 한계를 명시하고 있으므로, 그 한계를 벗어난 표현은 헌법상 언론·출판의 자유의 보호영역에 속하지 아니한다고 할 것이고, 이른바 음란 표현이 언론·출판의 자유의 보호영역에 속하는지, 속하지 않는지는 규범적 개념인 음란의 판단기준을 어떻게 정립하느냐에 따라 달려있는 문제라고 할 수 있다.
그런데 이 사건 법률조항에서 정한 ‘음란’ 개념은 이른바 엄격한 의미의 ‘음란’, 즉 “인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성 표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것”을 뜻한다고 볼 것인바, 이에 의하면 예술의 자유나 학문의 자유 등 정신적 자유의 보호영역에 포함될 수 있는 진지한 문학적, 예술적 가치를 지닌 성적 표현은 ‘음란’ 표현에 해당할 여지도 없는 것이 되고, 결국 이와 같은 ‘음란’ 표현에는 미국 연방대법원이 수정헌법 제1조의 보호영역에 속하지 않는다고 보는 음란물(obscenity) 또는 독일 형법에 규정된 ‘하드코어 포르노그래피’와 유사하거나 그 이상의 해악을 지닌 성적 표현만이 해당될 수 있는 것이다. 따라서 이른바 엄격한 의미의 ‘음란’ 표현은 헌법 제21조 제4항의 헌법적 한계를 벗어난 것이어서, 언론·출판의 자유에 의해서 보호되지 않는다.
한편, 이러한 엄격한 의미의 ‘음란’ 표현은 헌법상 언론·출판의 자유에 의하여 보호되지 아니하므로, 이 사건 법률조항에서 ‘음란’ 표현물을 정보통신망을 통하여 배포하는 행위 등을 처벌하고 있다고 하여도 언론·출판의 자유의 제한에 관한 과잉금지원칙 위반 여부의 심사는 불필요하다.

【심판대상조문】

구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 전부 개정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호

【참조조문】

헌법 제21조 제1항, 제4항, 제37조 제2항
헌법재판소법 제68조 제2항, 제75조 제7항, 제8항

【참조판례】

가. 헌재 1995.  7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58
   헌재 2007.  1. 17. 2005헌바40, 공보 124, 129, 131
나. 헌재 1998.  4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 340-341
   헌재 1998.  4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 344
   헌재 2002.  2. 28. 99헌가8, 공보 66, 204, 207
   헌재 2002.  4. 25. 2001헌가27, 판례집 14-1, 251, 261, 265
다. 헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 383
   헌재 2000.  2. 24. 99헌가4, 판례집 12-1, 98, 106
   헌재 2000.  6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748
   헌재 2005.  6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821-822
   헌재 2005.  6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 829
   헌재 2006.  7. 27. 2004헌바46, 판례집 18-2, 68, 73
   헌재 2006. 11. 30. 2006헌바53, 공보 122, 1393
   헌재 2007.  7. 26. 2006헌바12, 판례집 19-2, 70, 78
라. 헌재 1989.  9.  4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 188
   헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 758-759
   헌재 1993.  5. 13. 91헌바17, 판례집 5-1, 275, 284
   헌재 1996. 10.  4. 93헌가13등, 판례집 8-2, 212, 222
   헌재 2001.  8. 30. 2000헌가9, 공보 60, 808, 813