民 法/司試 1次民法

사법시험 민법 기출문제[제50회]

산물소리 2011. 4. 30. 20:49

2008년도 제50회 사법시험 민법 *

문  1.(배점 2)
 신의성실의 원칙에 관한 기술 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ⑥

ㄱ. 계약 성립 후 현저한 사정의 변경이 발생하였고, 그러한 사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약 내용대로의 구속을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 사정의 변경으로 인한 계약해제가 인정되는데, 여기의 사정에는 상대방에게 알려진 일방당사자의 주관적 사정도 포함된다.x
ㄴ. 동생 소유의 아파트에 거주하고 있는 채무자 甲이 그 아파트를 담보로 저축은행 乙로부터 대출을 받으면서 乙에게 자신은 임차인이 아니고 위 아파트에 관하여 일체의 권리를 주장하지 않겠다는 확인서를 작성하여 준 경우, 甲이 그 후 대항력을 갖춘 임차인임을 내세워 위 아파트를 경매절차에서 매수한 乙의 인도명령을 다투는 것은 금반언의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다.
ㄷ. 적법한 위임사무처리에 관하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의칙에 반하는 경우, 그러한 약정 전부가 무효이고 적정보수를 초과하는 부분만 무효로 되는 것은 아니다.x

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○)    ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×)
③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○)     ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○)     ⑥ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×)
⑦ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○)     ⑧ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×)

=

㉠=x, 대법원 2007.3.29. 선고 2004다31302 판결

[1] 이른바 사정변경으로 인한 계약해제는, 계약성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한 사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 여기에서 말하는 사정이라 함은 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정으로서, 일방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것은 아니다. 또한, 계약의 성립에 기초가 되지 아니한 사정이 그 후 변경되어 일방당사자가 계약 당시 의도한 계약목적을 달성할 수 없게 됨으로써 손해를 입게 되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 계약내용의 효력을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수도 없다.

㉡=o. 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다12211 판결 【배당이의】
【판시사항】
근저당권자가 담보로 제공된 건물에 대한 담보가치를 조사할 당시 대항력을 갖춘 임차인이 그 사실을 부인하고 임차보증금에 대한 권리주장을 않겠다는 내용의 확인서를 작성해 준 경우, 그 후 그 건물에 대한 경매절차에 참가하여 배당요구를 하는 것이 신의칙에 반한다고 본 사례
【판결요지】
근저당권자가 담보로 제공된 건물에 대한 담보가치를 조사할 당시 대항력을 갖춘 임차인이 그 임대차 사실을 부인하고 임차보증금에 대한 권리주장을 않겠다는 내용의 확인서를 작성해 준 경우, 그 후 그 건물에 대한 경매절차에서 이를 번복하여 대항력 있는 임대차의 존재를 주장함과 아울러 근저당권자보다 우선적 지위를 가지는 확정일자부 임차인임을 주장하여 그 임차보증금반환채권에 대한 배당요구를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 금반언 및 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다고 본 사례.

㉢=x. 대법원 2006.6.15. 선고 2004다59393 판결

세무사의 세무대리업무처리에 대한 보수에 관하여 의뢰인과의 사이에 약정이 있는 경우 그 대리업무를 종료한 세무사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이지만, 대리업무수임의 경위, 보수금의 액수, 세무대리업무의 내용 및 그 업무처리과정, 난이도, 노력의 정도, 의뢰인이 세무대리의 결과 얻게 된 구체적 이익과 세무사보수규정, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 그 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 할 것이므로, 세무사의 경우 신의성실의 원칙 등에 근거한 약정보수액의 감액을 허용하여서는 안 된다는 피고의 상고논지는 받아들일 수 없다.

 

문  2.(배점 3)
 배우자 없는 甲男은 乙男과 丙男 두 아들을 두고 있다. 乙은 A女와 혼인하였고, 丙은 B女와 혼인하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ②
① 甲과 丙이 동일한 위난으로 사망하였는데 사망의 선후를 알 수 없다. 甲은 자신의 전 재산을 乙에게 유증하였다. B는 乙을 상대로 유류분 반환청구를 할 수 있다.
② 丙이 사망하여 丙 소유였던 X 부동산에 대해 공동상속인인 甲과 B에게 각각의 상속분에 따라 상속등기가 이루어졌고, B는 자기의 지분을 丁에게 양도하였다. 그 후 B가 포태한 丙의 자를 고의로 낙태시켰다. 이 경우 甲은 B의 낙태사실을 안 날부터 3년이 지나지 않았어도 제3자인 丁을 상대로 등기말소를 청구할 수 없다.x
③ 丙이 甲을 살해하였고, 丙은 그 후 자살하였다. 丙과 B 사이의 혼인에는 근친혼을 원인으로 하는 취소사유가 존재하였는데, 丙의 자살 이후 乙이 B를 상대로 혼인취소소송을 제기하여 그 혼인이 취소되었다. B는 甲의 유산을 상속할 수 있다.
④ 丙이 甲을 살해하였고, 丙은 그 후 자살하였다. 甲은 자신의 전 재산을 乙에게 유증하였다. B는 乙을 상대로 유류분 반환청구를 할 수 있다.

⑤ 甲과 乙, 丙, A, B가 모두 동일한 위난으로 사망하였는데 사망의 선후를 알 수 없다. 乙의 자녀로는 C가 있고, 丙의 자녀로는 D와 E가 있다. 甲의 유산에 대한 C의 법정상속분은 1/2이다.

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①=o.

②=x. 제1004조 (상속인의 결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당한 자는 상속인이 되지 못한다.  

   1. 고의로 직계존속, 피상속인, 그 배우자 또는 상속의 선순위나 동순위에 있는 자를 살해하거나 살해하려한 자

   제999조 (상속회복청구권) ① 상속권이 참칭상속권자로 인하여 침해된 때에는 상속권자 또는 그 법정대리인은 상속회복의 소를 제기할 수 있다.

   ②제1항의 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸된다

③=o.  丙의 자살이후 丙과 B의 혼인이 취소되었으므로, 혼인의 취소는 소급효가 없으므로 B가 甲을 대습상속한다.

④=o. 배우자 B가 대습상속을 하므로  B는 유류분반환청구를 할 수 있다.

⑤=o. 乙의 아들 C는 1/2을, 丙의 아들 D,E는 각 1/4씩 대습상속을 한다.

 

문  3.(배점 2)
전세권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)  ④
① 전세권자는 목적물의 현상을 유지하기 위하여 지출한 필요비의 상환을 청구할 수 없으나, 그 목적물을 개량하기 위하여 지출한 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.
② 전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전의 부기등기가 이루어진 것만으로는 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없으므로, 이로써 제3자인 전세금반환채권의 압류․전부 채권자에게 대항할 수 없다.
③ 전세권 설정행위에서 금지하지 않으면 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로, 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는다.
④ 전세권자가 그 목적물을 인도하였더라도 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부하거나 그 이행을 제공하지 않으면 전세권설정자는 전세금의 반환을 거부할 수 있으나, 이 경우 전세권설정자는 전세목적물을 이미 인도받았으므로 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 전세금에 대한 이자 상당액은 법률상 원인 없이 얻은 이득이므로 전세권자에게 반환하여야 한다.x
⑤ 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는, 전세권자는  전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있지만, 건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우에는 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여 경매를 청구할 수 없다.

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①=o. 제310조(전세권자의 상환청구권)① 전세권자가 목적물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자

  의 선택에 좇아 그 지출액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.
  ②전항의 경우에 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.

②=o.2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결 【사해행위취소】
【판시사항】
전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전의 부기등기가 이루어진 것만으로는 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없어 이로써 제3자인 전세금반환채권의 압류·전부 채권자에게 대항할 수 없다고 한 사례
【판결요지】
전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전의 부기등기가 이루어진 것만으로는 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없어 이로써 제3자인 전세금반환채권의 압류·전부 채권자에게 대항할 수 없다고 한 사례

③=o. 2001다69122

④=x. 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다62091 판결 【임대차보증금】
【판시사항】
전세권자로부터 전세권 목적물을 인도받은 전세권설정자가 전세권자에 대하여 전세권설정등기의 말소와 동시이행을 주장하면서 전세금의 반환을 거부하는 경우, 전세권설정자에게 전세금에 대한 이자 상당액의 부당이득 반환의무가 있는지 여부(소극)
【판결요지】
전세권설정자는 전세권이 소멸한 경우 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환할 의무가 있을 뿐이므로, 전세권자가 그 목적물을 인도하였다고 하더라도 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부하거나 그 이행의 제공을 하지 아니하는 이상, 전세권설정자는 전세금의 반환을 거부할 수 있고, 이 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 전세금에 대한 이자 상당액의 이득을 법률상 원인 없이 얻는다고 볼 수 없다.

⑤=o, 대법원 1992.3.10. 자 91마256,91마257 결정

건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 그 전세권자는 민법 제303조 제1항, 제318조의 규정에 의하여 그 건물 전부에 대하여 후순위 권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있고, 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다 할 것이나, 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여는 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없다.
 

 

문  4.(배점 2)
 다음 중 옳은 것은? ③

① 재판상의 청구는 소송의 각하, 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없으나, 기각의 경우에는 실질적인 판단이 이루어졌으므로 시효중단의 효력이 있다.x
② 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸하는데, 유치권을 행사하고 있는 동안은 채권의 소멸시효가 중단된다.x
③ 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인간에만 효력이 있지만, 주채무자에 대한 시효중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.
④ 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 채무를 인수하지 못하지만, 변제는 할 수 있다.x
⑤ 태아는 손해배상청구권이나 상속순위에 관하여 이미 출생한 것으로 보지만, 태아에게 인지청구권이 인정되지 않을 뿐만 아니라 부(父)가 태아를 인지할 수도 없다.x

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①=x. 제170조 (재판상의 청구와 시효중단) ① 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다

②=x.소멸시효는 진행된다.

③=o. 제169조 (시효중단의 효력) 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인간에만 효력이 있다.

   제440조 (시효중단의 보증인에 대한 효력) 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.

④=x. 제453조 (채권자와의 계약에 의한 채무인수) ① 제삼자는 채권자와의 계약으로 채무를 인수하여 채무자의 채무를 면하게 할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 인수

   를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.

   ②이해관계없는 제삼자는 채무자의 의사에 반하여 채무를 인수하지 못한다.

제469조 (제삼자의 변제)① 채무의 변제는 제삼자도 할 수 있다. 그러나 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 제삼자의 변제를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.

   ② 이해관계없는 제삼자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다.

⑤=x. 제858조 (포태중인 자의 인지) 부는 포태중에 있는 자에 대하여도 이를 인지할 수 있다.

 

문  5.(배점 3)
 동시이행의 항변권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ②

ㄱ. 근저당권 실행을 위한 경매가 무효로 되어 근저당권자가 채무자를 대위하여 매수인에 대한 소유권이전등기 말소청구권을 행사하는 경우, 매수인이 부담하는 소유권이전등기 말소의무는 근저당권자의 배당금 반환의무와 동시이행의 관계에 있다.x
ㄴ. 부동산 매수인 甲의 매매잔대금 지급의무와 매도인 乙의 가압류기입등기말소의무가 동시이행관계에 있었는데, 위 가압류에서 비롯한 강제경매절차가 진행되자 甲이 강제경매의 집행채권액과 집행비용을 변제공탁한 경우, 乙은 甲에 대하여 대위변제로 인한 구상채무를 부담하게 되고, 甲은 乙의 매매잔대금채권에 대해 가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령을 받은 乙의 채권자 丙에게 가압류 이후에 발생한 위 구상금채권에 의한 상계로 대항할 수 있다.
ㄷ. A 건물을 甲으로부터 임차한 乙의 임대차보증금반환채권이 丙에게 전부된 경우, 임대차계약 해지 이후에 甲이 丙에게 임대차보증금반환채무를 이행제공하거나 현실적으로 이행하지 아니하였다면, 乙의 A 건물에 대한 점유는 불법점유가 아니다.
ㄹ. 甲이 乙의 부동산을 매수하는 계약을 체결하면서 부가가치세도 甲이 부담하기로 하였으나 부가가치세의 지급시기와 방법 등에 관하여 특별한 약정을 하지 아니한 경우, 甲의 부가가치세 지급의무는 乙의 소유권이전등기의무와 대가적 의미를 갖는 채무가 아니어서 동시이행의 관계에 있지 아니하다.x
ㅁ. 甲은 乙에게, 乙은 丙에게 A 건물을 순차 매도하고, 甲, 乙, 丙은 중간생략등기의 합의를 하였는데 그 후 甲과 乙 사이에 매매대금을 인상하는 약정이 체결된 경우, 甲은 乙로부터 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 丙 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 없다.x

① ㄱ, ㅁ            ② ㄴ, ㄷ
③ ㄷ, ㅁ            ④ ㄹ, ㅁ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ       ⑥ ㄴ, ㄷ, ㅁ
⑦ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ  ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ 

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㉠=x. 대법원 2006.9.22. 선고 2006다24049 판결 【소유권말소등기】

【판시사항】
근저당권 실행을 위한 경매가 무효가 된 경우, 낙찰자의 채무자에 대한 소유권이전등기 말소의무와 근저당권자의 낙찰자에 대한 배당금 반환의무가 동시이행관계에 있는지 여부(소극)
【판결요지】
근저당권 실행을 위한 경매가 무효로 되어 채권자(=근저당권자)가 채무자를 대위하여 낙찰자에 대한 소유권이전등기 말소청구권을 행사하는 경우, 낙찰자가 부담하는 소유권이전등기 말소의무는 채무자에 대한 것인 반면, 낙찰자의 배당금 반환청구권은 실제 배당금을 수령한 채권자(=근저당권자)에 대한 채권인바, 채권자(=근저당권자)가 낙찰자에 대하여 부담하는 배당금 반환채무와 낙찰자가 채무자에 대하여 부담하는 소유권이전등기 말소의무는 서로 이행의 상대방을 달리하는 것으로서, 채권자(=근저당권자)의 배당금 반환채무가 동시이행의 항변권이 부착된 채 채무자로부터 승계된 채무도 아니므로, 위 두 채무는 동시에 이행되어야 할 관계에 있지 아니하다.

㉡=o. 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결 【추심금】
부동산 매수인의 매매잔대금 지급의무와 매도인의 가압류기입등기말소의무가 동시이행관계에 있었는데 위 가압류에 기한 강제경매절차가 진행되자 매수인이 강제경매의 집행채권액과 집행비용을 변제공탁한 경우 매도인은 매수인에 대해 대위변제로 인한 구상채무를 부담하게 되고, 그 구상채무는 가압류기입등기말소의무의 변형으로서 매수인의 매매잔대금 지급의무와 여전히 대가적인 의미가 있어 서로 동시이행관계에 있으므로, 매수인은 매도인의 매매잔대금채권에 대해 가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령을 받은 채권자에게 가압류 이후에 발생한 위 구상금채권에 의한 상계로 대항할 수 있다.

㉢=o. 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다68839 판결
[3] 임차인의 임차보증금반환청구채권이 전부된 경우에도 채권의 동일성은 그대로 유지되는 것이어서 동시이행관계도 당연히 그대로 존속한다고 해석할 것이므로 임대차계약이 해지된 후에 임대인이 잔존임차보증금반환청구채권을 전부받은 자에게 그 채무를 현실적으로 이행하였거나 그 채무이행을 제공하였음에도 불구하고 임차인이 목적물을 명도하지 않음으로써 임차목적물반환채무가 이행지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행의 항변권을 상실하게 되었다는 점에 관하여 임대인이 주장·입증을 하지 않은 이상 임차인의 목적물에 대한 점유는 동시이행의 항변권에 기한 것이어서 불법점유라고 볼 수 없다.

㉣=x. 대법원 2006.2.24. 선고 2005다58656,58663 판결 【소유권이전등기·건물명도등】
【판시사항】
 부동산 매매계약에 있어 매수인이 부가가치세를 부담하기로 약정한 경우, 부가가치세를 포함한 매매대금 전부의 지급의무와 부동산의 소유권이전등기의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부(한정 적극)
【판결요지】 
부동산 매매계약에 있어 매수인이 부가가치세를 부담하기로 약정한 경우, 부가가치세를 매매대금과 별도로 지급하기로 했다는 등의 특별한 사정이 없는 한 부가가치세를 포함한 매매대금 전부와 부동산의 소유권이전등기의무가 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다.

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㉤=x.대법원 2005. 4. 29. 선고 2003다66431 판결

[2] 최초 매도인과 중간 매수인, 중간 매수인과 최종 매수인 사이에 순차로 매매계약이 체결되고 이들 간에 중간생략등기의 합의가 있은 후에 최초 매도인과 중간 매수인 간에 매매대금을 인상하는 약정이 체결된 경우, 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다고


 

문  6.(배점 2)
 다음 중 반환의무 또는 책임의 범위가 현존이익으로 제한되는 경우가 아닌 것은? ② 

① 부당이득반환의무자가 선의인 경우
② 소유의사 없는 점유자의 책임 있는 사유로 소유자에게 반환되어야 할 물건이 훼손됨으로써 점유자가 소유자에 대하여 손해배상책임을 부담하는데 그 점유자가 선의인 경우
③ 주채무자가 자신의 의사에 반하여 보증인이 된 자에 대하여 구상의무를 부담하는 경우
④ 미성년자가 체결한 계약이 그의 행위무능력을 이유로 취소됨으로써 그가 계약의 이행으로 수취한 급부를 반환하여야 하는 경우
⑤ 실종선고의 취소에 있어서 실종선고를 직접의 원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우

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①=o. 제748조 (수익자의 반환범위) ① 선의의 수익자는 그 받은 이익이 현존한 한도에서 전조의 책임이 있다.

   ② 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.

②=x. 제202조 (점유자의 회복자에 대한 책임) 점유물이 점유자의 책임있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손한 때에는 악의의 점유자는 그 손해의 전부를 배상하여야 하

   며 선의의 점유자는 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야 한다. 소유의 의사가 없는 점유자는 선의인 경우에도 손해의 전부를 배상하여야 한다.

③=o. 제444조 (부탁없는 보증인의 구상권)

   ① 주채무자의 부탁없이 보증인이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자는 그 당시에 이익을 받은 한도에서 배상하여야 한다.

   ②주채무자의 의사에 반하여 보증인이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자는 현존 이익의 한도에서 배상하여야 한다.

④=o. 제141조 (취소의 효과) 취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 그러나 무능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다.

⑤=o. 제29조(실종선고의 취소) ②실종선고의 취소가 있을 때에 실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도

   에서 반환할 의무가 있고 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.

 

문  7.(배점 3)
 점유에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ④

ㄱ. 점유물인 토지의 소유권을 둘러싸고 당사자 사이에 불법점유여부에 관한 다툼이 계속되다가 토지인도소송까지 제기되었다하더라도 그 사실만으로 곧 그 점유의 평온 ․ 공연성이 상실된다고 할 수는 없다.
ㄴ. 타주점유자의 특정승계인이 자기의 점유만을 주장하는 경우, 그는 자기의 점유가 자주점유라는 점을 입증할 책임이 있다.x
ㄷ. 乙이 甲으로부터 임차한 시계를 제3자 丙이 훔쳐간 경우, 甲은 丙을 상대로 乙에게 그 시계를 반환할 것을 청구할 수 있다.
ㄹ. 점유자를 상대로 한 점유자 명의의 소유권이전등기말소청구소송에서 점유자가 패소하고 그 판결이 확정된 경우, 그 소가 제기된 때부터 그 점유자의 점유는 타주점유로 간주된다.x
ㅁ. 甲은 노트북을 절취하여 점유하다가 이를 고가에 팔아주겠다는 乙에게 속아 노트북을 乙에게 인도한 경우, 甲은 乙을 상대로 점유회수청구권을 행사할 수 있다.x

 ① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
 ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
 ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
 ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
 ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
 ⑥ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
 ⑦ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
 ⑧ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)

=

㉠=o. 대법원 1994.12.9. 선고 94다25025 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
가. 점유가 불법이라고 이의를 받거나 점유물의 소유권을 둘러싸고 법률상의 분쟁이 있었다는 사실만으로 점유의 평온·공연성이 상실되는지 여부
【판결요지】
가. 점유자는 소유의 의사로 평온 및 공연하게 점유하는 것으로 추정되고, 평온한 점유란 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는 데 법률상 용인될 수 없는 강폭행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로, 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받은 사실이 있거나 점유물의 소유권을 둘러싸고 당사자 사이에 법률상의 분쟁이 있었다고 하더라도 그러한 사실만으로 곧 그 점유의 평온·공연성이 상실된다고 할 수 없다.

㉡=x. 대법원 1987.2.10. 선고 86다카550 판결 【소유권보존등기말소등기】
【판시사항】
타주점유를 상속승계한 자의 점유의 성질
【판결요지】
선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속전과 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특단의 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로는 될 수 없고 그 점유가 자주점유로 되기 위하여서는 점유자가 점유를 시킨 자에게 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 또는 신 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 한다.

대법원 1992.9.22. 선고 92다22602,22619(반소) 판결

상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없다.

*

㉢=o. 제207조 (간접점유의 보호) ②점유자가 점유의 침탈을 당한 경우에 간접점유자는 그 물건을 점유자에게 반환할 것을 청구할 수 있고 점유자가 그 물건의 반환을 받을 수 없거나 이를 원하지 아니하는 때에는 자기에게 반환할 것을 청구할 수 있다.

㉣=x. 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다19857 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
[1] 토지 소유권이전등기의 말소등기청구소송에서 패소확정된 토지 점유자는 그 소의 제기시부터 악의의 점유자로 간주되는지 여부(적극)
[2] 위 [1]항의 경우, 자주점유로 추정되던 자가 패소확정됨으로써 타주점유로 전환되는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 진정 소유자가 자신의 소유권을 주장하며 점유자 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라 하여 점유자를 상대로 토지에 관한 점유자 명의의 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 그 소송사건이 점유자의 패소로 확정되었다면, 점유자는 민법 제197조 제2항의 규정에 의하여 그 소유권이전등기말소등기청구소송의 제기시부터는 토지에 대한 악의의 점유자로 간주된다.
[2] 위 [1]항의 경우, 토지 점유자가 소유권이전등기말소등기청구소송의 직접 당사자가 되어 소송을 수행하였고 결국 그 소송을 통해 대지의 정당한 소유자를 알게 되었으며, 나아가 패소판결의 확정으로 점유자로서는 토지에 관한 점유자 명의의 소유권이전등기에 관하여 정당한 소유자에 대하여 말소등기의무를 부담하게 되었음이 확정되었으므로, 단순한 악의점유의 상태와는 달리 객관적으로 그와 같은 의무를 부담하고 있는 점유자로 변한 것이어서 점유자의 토지에 대한 점유는 패소판결 확정 후부터는 타주점유로 전환되었다고 보아야 한다.

㉤=x. 대법원 1992.2.28. 선고 91다17443 판결 【건물명도】
【판시사항】
나. 사기의 의사표시에 의해 건물을 명도하여 준 경우 피해자가 점유회수의 소권을 가지는지 여부(소극)
【판결요지】
나. 사기의 의사표시에 의해 건물을 명도해 준 것이라면 건물의 점유를 침탈당한 것이 아니므로 피해자는 점유회수의 소권을 가진다고 할 수 없다.


문  8.(배점 2)
 통정허위표시에 관한 기술 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ⑥

ㄱ. 종중이 탈법 목적 없이 그 보유 부동산을 타인에게 명의신탁하면서 명의수탁자가 이를 임의로 처분할 것에 대비하여 종중 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 경우, 그와 같은 가등기를 하기로 하는 합의는 통정허위표시로서 무효이다.x
ㄴ. 채무자의 법률행위가 가장행위라도 채권자취소권의 대상이 되고, 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효이다.
ㄷ. 보증인이 주채무자의 기망행위에 의하여 주채무가 있는 것으로 믿고 주채무자와 보증계약을 체결한 후 그에 따라 보증채무자로서 그 채무까지 이행한 경우, 그 보증인은 주채무자의 채권자에 대한 채무부담행위라는 허위표시에 기초하여 구상권 취득에 관한 법률상 이해관계를 가지게 되었으므로 민법 제108조 제2항 소정의 제3자에 해당한다.
ㄹ. 파산자가 파산선고 전에 허위의 가장채권을 보유한 경우, 파산관재인이 민법 제108조 제2항 소정의 제3자에 해당하는데, 파산관재인의 선․악의는 파산관재인 개인의 선․악의를 기준으로 판단한다.x

 ① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄴ, ㄷ, ㄹ
 ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
 ⑤ ㄴ, ㄹ      ⑥ ㄴ, ㄷ
 ⑦ ㄷ, ㄹ      ⑧ ㄴ

=

제108조(통정한 허위의 의사표시) ① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.
② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

㉠=x. 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결
[3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 그와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다.

㉡=o. 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결
채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 되고, 한편 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효라고 할 것이다.

㉢=o. 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결 【지분부당이체금반환】

보증인이 주채무자의 기망행위에 의하여 주채무가 있는 것으로 믿고 주채무자와 보증계약을 체결한 다음 그에 따라 보증채무자로서 그 채무까지 이행한 경우, 그 보증인은 주채무자에 대한 구상권 취득에 관하여 법률상의 이해관계를 가지게 되었고 그 구상권 취득에는 보증의 부종성으로 인하여 주채무가 유효하게 존재할 것을 필요로 한다는 이유로 결국 그 보증인은 주채무자의 채권자에 대한 채무 부담행위라는 허위표시에 기초하여 구상권 취득에 관한 법률상 이해관계를 가지게 되었다고 보아 민법 제108조 제2항 소정의 '제3자'에 해당한다고 한 사례.

㉣=x. 대법원 2006.11.10. 선고 2004다10299 판결 【채무부존재확인】
【판시사항】
[1] 파산관재인이 민법 제108조 제2항 등에 있어서 제3자에 해당하는 이유 및 그 선의 여부의 판단 기준(=총파산채권자)
【판결요지】
[1] 파산관재인이 민법 제108조 제2항의 경우 등에 있어 제3자에 해당하는 것은 파산관재인은 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하여야 하는 지위에 있기 때문이므로, 그 선의·악의도 파산관재인 개인의 선의·악의를 기준으로 할 수는 없고 총파산채권자를 기준으로 하여 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없다.

 

문  9.(배점 2)
 채권자취소권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)  ⑤

ㄱ. 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우, 연대보증인이 자신의 유일한 재산을 처분하는 법률행위는 사해행위에 해당한다.x
ㄴ. 채권자가 수익자를 상대로 사해행위의 취소를 구하는 소를 이미 제기하여 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 취소하는 내용의 판결이 확정된 경우, 채권자는 전득자를 상대로 별개의 채권자취소의 소를 제기하지 않더라도 위 판결의 효력으로써 전득자에 대하여 원상회복을 청구할 수 있다.x
ㄷ. 보증인 甲에 대한 채무자 乙의 구상금채무를 연대보증한 丙은 그 후 甲의 강제집행을 면탈하기 위하여 미리 그 소유 부동산을 제3자 丁에게 증여하였는데, 丙과 丁 사이의 위 증여계약 당시 乙은 채권자 戊에게 甲이 보증한 대출금채무를 변제하지 못하고 변제기를 연장하였을 뿐만 아니라 그 외에도 원금조차 변제하지 못하고 있는 대출금이 남아 있었고, 거래처의 부도로 인하여 막대한 손해를 보고 있었다면, 甲은 아직 발생하지 아니한 구상금채권을 피보전채권으로 하여 위 증여계약에 대한 채권자취소권을 행사할 수 있다.
ㄹ. 채무자가 채무초과상태에서 채권자 중의 1인과 통모하여 그에게 부동산을 매도하고 매매대금채권을 그 채권자의 채권과 상계한 행위는 사해행위에 해당한다.
ㅁ. 부동산 매도인이 매매의 목적물을 제3자에게 이중으로 매도한 후 제2매수인에게 소유권이전등기를 마쳐준 경우, 제1매수인은 매도인의 소유권이전채무가 이행불능됨으로써 발생한 매도인에 대한 손해배상채권을 피보전채권으로 하여 제2매매행위에 대한 채권자취소권을 행사할 수 있다.x

 ① ㄱ, ㄷ      ② ㄱ, ㄹ
 ③ ㄴ, ㄷ      ④ ㄴ, ㄹ
 ⑤ ㄷ, ㄹ      ⑥ ㄷ, ㅁ
 ⑦ ㄹ, ㅁ      ⑧ ㄷ, ㄹ, ㅁ

 =

㉠=x. 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결 【대여금】
주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 한다.
민법 제406조(채권자취소권) ① 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다.

  그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
  ② 전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다.

㉡=x. 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결 【가등기말소】
【판시사항】
[1] 채권자가 수익자에 대한 사해행위취소소송과는 별도로 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하는 경우, 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 전득자에 대한 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위 취소를 청구해야 하는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 채권자가 전득자를 상대로 민법 제406조 제1항에 의한 채권자취소권을 행사하기 위해서는, 같은 조 제2항에서 정한 기간 안에 채무자와 수익자 사이의 사해행위의 취소를 소송상 공격방법의 주장이 아닌 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구하여야 하는 것이고, 비록 채권자가 수익자를 상대로 사해행위의 취소를 구하는 소를 이미 제기하여 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 취소하는 내용의 판결을 선고받아 확정되었더라도 그 판결의 효력은 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 미칠 수 없는 것이므로, 채권자가 그 소송과는 별도로 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하기 위해서는 위에서 본 법리에 따라 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 전득자에 대한 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하지 않으면 아니 된다.

㉢=o. 대법원 1997. 10. 28. 선고 97다34334 판결 【사해행위취소】
【판시사항】
[1] 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 경우
[2] 채무자의 보증인에 대한 구상채무를 연대보증한 자가 연대보증 후 그 소유 부동산을 제3자에게 증여한 사안에서, 증여 당시 주채무자의 재정 상태에 비추어 볼 때 채권자취소권의 피보전채권인 구상채권이 성립할 고도의 개연성이 있었다고 본 사례
【판결요지】
[1] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.
[2] 채무자가 보증인의 보증하에 은행으로부터 대출을 받음에 있어 채무자의 보증인에 대한 구상채무에 대하여 연대보증한 자가 연대보증 후 소유 부동산을 제3자에게 증여한 사안에서, 증여계약 당시 채무자가 당해 대출금을 당초 변제기까지 변제하지 못하고 변제기를 연장하였을 뿐만 아니라 그 외에도 원금을 변제하지 못하고 있는 대출금이 많이 있었고, 거래처의 부도로 인하여 막대한 손해를 보고 있었던 점 등 증여계약 당시의 채무자의 재정 상태에 비추어 볼 때 채권자취소권의 피보전채권인 구상채권의 성립의 개연성이 있었다고 인정한 사례.

㉣=o. 대법원 1994.6.14. 선고 94다2961,94다2978(병합) 판결
채무자가 채무가 재산을 초과하는 상태에서 채권자 중 한 사람과 통모하여, 그 채권자만 우선적으로 채권의 만족을 얻도록 할 의도로, 채무자 소유의 부동산을 그 채권자에게 매각하고 위 매매대금채권과 그 채권자의 채무자에 대한 채권을 상계하는 약정을 하였다면 가사 매매가격이 상당한 가격이거나 상당한 가격을 초과한다고 할지라도, 채무자의 매각행위는 다른 채권자를 해할 의사로 한 법률행위에 해당한다.

㉤=x. 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56690 판결 【소유권이전등기말소등】
【판시사항】
[2] 양도인이 제3자에게 부동산을 이중양도하고 소유권이전등기를 경료해 줌으로써 양수인이 양도인에 대하여 취득하는 손해배상채권이 채권자취소권의 피보전채권에 해당하는지 여부(소극)
[3] 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
[2] 부동산을 양도받아 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자가 양도인이 제3자에게 이를 이중으로 양도하여 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 취득하는 부동산 가액 상당의 손해배상채권은 이중양도행위에 대한 사해행위취소권을 행사할 수 있는 피보전채권에 해당한다고 할 수 없다.
[3] 채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으므로, 부동산의 제1양수인은 자신의 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 양도인과 제3자 사이에서 이루어진 이중양도행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 없다.


 

문 10.(배점 3)
 근저당권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ①

ㄱ. 근저당권은 채권최고액의 범위 내에서 피담보채무를 담보하는 것이므로, 채무자의 채무액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우라도 채무자인 근저당권설정자는 채권최고액을 변제하면 그 근저당권의 말소를 청구할 수 있다.x
ㄴ. 근저당권이 설정된 후 근저당물을 취득한 제3자가 그 부동산의 보존 ․ 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 경우, 그는 근저당물의 경매대가 중 근저당권자가 배당받고 남은 금액에서 우선상환을 받을 수 있다.x

ㄷ. 근저당권의 존속기간이나 그 결산기를 정하지 아니한 경우, 그 피담보채무의 확정방법에 관한 별다른 약정이 없다면, 근저당권설정자는 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있지만, 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자는 이러한 계약의 해지에 관한 권한을 원용할 수 없다.x
ㄹ. 물상보증인이 근저당권의 피담보채권에 대하여 다투고 있더라도, 근저당권자는 근저당권을 실행하여 채권최고액까지 피담보채권의 우선변제를 받을 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인을 상대로 근저당권의 피담보채권의 확정을 위하여 확인의 소를 제기할 이익은 없다.x

 ① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ      ② ㄱ, ㄴ, ㄷ
 ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ           ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
 ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

=

㉠=x. 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결 【근저당권설정등기말소】
【판시사항】
근저당권자의 채권총액이 채권최고액을 초과하는 경우, 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자 사이에서 근저당권의 효력이 미치는 범위
【판결요지】
원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다.

㉡=x. 제367조 (제삼취득자의 비용상환청구권) 저당물의 제삼취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다

㉢=x. 대법원 2006.4.28. 선고 2005다74108 판결 【소유권이전등기말소】

【판시사항】
근저당권의 피담보채무의 확정시기 및 피담보채무의 확정에 관한 근저당권설정자의 권한을 근저당부동산의 제3취득자가 원용할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】

근저당부동산에 대하여 민법 제364조의 규정에 의한 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있으므로 ( 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등 참조), 타인의 불법행위로 인하여 부동산에 유효한 근저당권이 설정되는 경우 부동산 소유자가 입은 손해는 부동산 소유자가 근저당권자에 대하여 당해 근저당권의 소멸을 청구하는데 드는 비용이라고 할 것이고, 한편 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있으며, 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자도 원용할 수 있다고 할 것이다.

*

㉣=x. 대법원 2004. 3. 25. 선고 2002다20742 판결 【매매대금등】
【판시사항】
근저당권자가 물상보증인을 상대로 피담보채무의 확정을 위한 확인의 소를 제기할 확인의 이익이 있는지 여부(적극)
【판결요지】 
근저당권자가 근저당권의 피담보채무의 확정을 위하여 스스로 물상보증인을 상대로 확인의 소를 제기하는 것이 부적법하다고 볼 것은 아니며, 물상보증인이 근저당권자의 채권에 대하여 다투고 있을 경우 그 분쟁을 종국적으로 종식시키는 유일한 방법은 근저당권의 피담보채권의 존부에 관한 확인의 소라고 할 것이므로, 근저당권자가 물상보증인을 상대로 제기한 확인의 소는 확인의 이익이 있어 적법하다.

 

문 11.(배점 3)
 다음 사례에 관한 학생들의 조언(ㄱ ~ ㄹ) 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ⑥

乙은 丙 소유의 A 토지를 매수하되 친구인 丁의 명의로 매수하기로 하고, 이에 따라 丁은 2003. 5. 18. 丙과 사이에 A 토지에 관하여 그 명의로 매매계약을 체결한 후 소유권이전등기를 마쳤다.
 한편 甲은 1995. 2. 1. 乙에게 변제기를 정하지 않고 1억 원을 빌려주었는데 한 푼도 변제받지 못하고 있다가, 2007년 5월경 A 토지가 사실상 乙이 매수한 것임을 알고서 A 토지 외에는 아무런 재산이 없는 乙을 대위하여 丙, 丁을 상대로 소를 제기하기로 마음먹었다.
 甲이 법대생들에게 문의하였더니 학생들은 다음과 같이 조언하였다.

ㄱ. 甲의 乙에 대한 대여금채권은 이미 시효로 소멸하였으므로, 甲이 乙을 대위한 소송에서 丙이나 丁은 이를 원용할 수 있다.x
ㄴ. 乙이 사실상 A 토지의 매수인임을 丙이 몰랐다면, 丁 명의의 소유권이전등기는 유효하므로 丙이 丁에게 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 권리가 없다.
ㄷ. 乙이 사실상 A 토지의 매수인임을 丙이 알았다면, 乙은 丁에게 부당이득반환으로서 소유권이전등기절차의 이행을 구할 권리가 있다.x
ㄹ. A 토지에 관한 등기가 명의신탁으로 무효인 사실이 밝혀진 후에 乙이 매매계약의 매수인으로 되는 것에 대하여 丙이 동의하였다면, 乙은 丙에 대하여 별도의 양도약정을 원인으로 소유권이전등기청구를 할 수 있다.

 ① ㄱ              ② ㄴ
 ③ ㄷ              ④ ㄹ
 ⑤ ㄱ, ㄴ         ⑥ ㄱ, ㄷ
 ⑦ ㄴ, ㄹ         ⑧ ㄷ, ㄹ

=

㉠=x. 대법원 1992.11.10. 선고 92다35899 판결 【소유권이전등기말소】
【판시사항】
채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 항변으로 대항할 수 있는지 여부(소극)와 채권자의 채권이 소멸시효가 완성된 경우 이를 채용할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없을뿐더러 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자만이고 제3채무자는 이를 행사할 수 없다.

*

㉡=o. 부실법 제4조(명의신탁약정의 효력) ② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

㉢=x.계약명의신탁에서 매도인이 악의인 경우에 매도인과 신탁자 사이의 계약은 무효이므로 소유권은 매도인에게 있다.

㉣=o. 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
 이른바 계약명의신탁에서 매도인이 명의신탁약정의 존재를 알았던 경우에 해당하여 매매계약이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조에 의하여 무효인 경우, 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자에게 귀속되는지 여부(소극) 및 이 경우 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지는지 여부(한정 적극)
【판결요지】
어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 약정하였고 매도인도 그 사실을 알고 있어서 그 약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조의 규정에 의하여 무효로 되고 이에 따라 매매계약도 무효로 되는 경우에, 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자에게 귀속되는 것은 아니지만, 그 무효사실이 밝혀진 후에 계약상대방인 매도인이 계약명의자인 명의수탁자 대신 명의신탁자가 그 계약의 매수인으로 되는 것에 대하여 동의 내지 승낙을 함으로써 부동산을 명의신탁자에게 양도할 의사를 표시하였다면, 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 매수인의 지위를 상실한 명의수탁자의 의사에 관계없이 매도인과 명의신탁자 사이에는 종전의 매매계약과 같은 내용의 양도약정이 따로 체결된 것으로 봄이 상당하고, 따라서 이 경우 명의신탁자는 당초의 매수인이 아니라고 하더라도 매도인에 대하여 별도의 양도약정을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수 있다.

문 12.(배점 3)
 변제에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ④

ㄱ. 금전채무에서 우편환, 은행발행의 자기앞수표 등의 제공은 현실제공이 되나, 보통의 수표나 약속어음의 제공 또는 은행통장과 인출인장의 제공은 원칙적으로 금전채무에 대한 유효한 변제제공이 될 수 없다.
ㄴ. 민법 제470조의 채권의 준점유자는 변제자의 입장에서 볼 때 일반 거래관념상 채권을 행사할 정당한 권한을 가진 것으로 믿을 만한 외관을 가지는 사람을 말하며, 스스로 채권자라고 하여 채권을 행사하는 자는 이에 해당하나, 채권자의 대리인이라고 하면서 채권을 행사하는 자는 이에 해당하지 않는다.x
ㄷ. 담보권 실행을 위한 경매에서 배당된 배당금이 담보권자가 갖는 수 개의 피담보채권 전부를 소멸시키기에 부족한 경우, 민법 제476조에 의한 지정변제충당은 허용될 수 없고, 합의에 의한 변제충당과 법정변제충당의 방법만이 허용된다.x
ㄹ. 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에서는 당사자 사이에 특별한 합의가 없는 한 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 할 것이며, 채무자는 물론 채권자라고 할지라도 위 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수는 없다.
ㅁ. 임의대위에서 변제자가 제3자에게 대항하기 위하여는 확정일자 있는 증서에 의한 대위의 통지나 승낙이 필요한데, 이 경우 제3자라 함은 대위변제의 목적인 그 채권 자체에 관하여 대위변제자와 양립할 수 없는 법률상 지위에 있는 자만을 의미한다.
ㅂ. 변제자대위는 일부대위의 경우에도 인정되므로, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전이라도 그 채권의 일부가 대위변제되었다면 그 근저당권은 대위변제자에게 이전될 수 있다.x

 ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(○)
 ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(×)
 ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×)
 ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○), ㅂ(×)
 ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(○)
 ⑥ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○), ㅂ(×)
 ⑦ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×), ㅂ(○)
 ⑧ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×), ㅂ(×)

=

㉠=o.

㉡=x. 대법원 2004. 4. 23. 선고 2004다5389 판결 【예금반환】
【판시사항】
[1] 민법 제470조에 규정된 '채권의 준점유자'의 의미 및 행위자가 채권자의 대리인이라고 하면서 채권을 행사하는 경우에도 '채권의 준점유자'에 해당하는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 민법 제470조에 정하여진 채권의 준점유자라 함은, 변제자의 입장에서 볼 때 일반의 거래관념상 채권을 행사할 정당한 권한을 가진 것으로 믿을 만한 외관을 가지는 사람을 말하므로 준점유자가 스스로 채권자라고 하여 채권을 행사하는 경우뿐만 아니라 채권자의 대리인이라고 하면서 채권을 행사하는 때에도 채권의 준점유자에 해당한다.
㉢=x. 대법원 1996. 5. 10. 선고 95다55504 판결 【보증채무금】
【판시사항】
임의경매에 있어서 배당금이 동일 담보권자의 수개의 피담보채권 전부를 소멸시키기에 부족한 경우, 변제충당의 방법
【판결요지】
담보권의 실행 등을 위한 경매에 있어서 배당금이 동일 담보권자가 가지는 수개의 피담보채권의 전부를 소멸시키기에 부족한 경우, 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었다고 하더라도 그 합의에 의한 변제충당은 허용될 수 없고, 이 경우에는 획일적으로 가장 공평·타당한 충당방법인 민법 제477조의 규정에 의한 법정변제충당의 방법에 따라 충당을 하여야 한다.

제477조(법정변제충당) 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 때에는 다음 각호의 규정에 의한다.
1. 채무중에 이행기가 도래한 것과 도래하지 아니한 것이 있으면 이행기가 도래한 채무의 변제에 충당한다.
2. 채무전부의 이행기가 도래하였거나 도래하지 아니한 때에는 채무자에게 변제이익이 많은 채무의 변제에 충당한다.
3. 채무자에게 변제이익이 같으면 이행기가 먼저 도래한 채무나 먼저 도래할 채무의 변제에 충당한다.
4. 전2호의 사항이 같은 때에는 그 채무액에 비례하여 각채무의 변제에 충당한다.

㉣=o.

㉤=o. 대법원 1989.1.17. 선고 87다카1814 판결 【근정당권설정등기말소】
【판시사항】
민법 제480조 제2항 소정의 대항요건의 흠결을 주장할 수 있는 제3자의 범위
【판결요지】
변제자의 임의대위에 의한 담보부채권의 이전에 관하여 민법 제480조 제2항 소정의 대항요건의 흠결을 주장할 수 있는 제3자는 대위변제의 목적인 그 채권자체에 관하여 법률상이익이 있는 자 즉 당해 채권에 관하여 대위 변제자의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한한다.

제480조(변제자의 임의대위) ① 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다. 
*

㉥=x. 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결 【근저당피담보채권부존재확인등】
【판시사항】
근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우, 그 양수인이나 대위변제자가 근저당권의 이전을 구할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동되는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다.

 

문 13.(배점 3)
 공동소유에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ⑤
① 甲이 등기서류를 위조하여 A 종중 소유의 토지에 관하여 甲 명의로 소유권이전등기를 해 버린 경우, 위 종중의 대표자 乙은 비록 종중재산의 보존을 위한 소 제기에 관하여 종중총회의 결의를 거쳤다고 하더라도 乙 개인 명의로는 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수 없다.
② 7형제가 종산을 구입하여 부모 묘소를 쓰기로 합의하고 그 중 자력이 있는 3형제가 돈을 모아 임야를 매수하여 맏형 명의로 소유권이전등기를 마치고 부모 등의 묘소를 설치한 경우, 위 임야는 부를 중시조로 하는 종중의 종산으로 보존하기 위하여 매수한 것으로서 매수대금을 부담하지 않은 형제를 포함한 7형제의 총유이다.

③ 부동산의 2/5 지분 소유권자가 다른 공유자의 동의 없이 그 부동산을 타인에게 임대하여 임대차보증금을 수령하였다면,  이와 같은 임대행위는 다른 공유지분권자의 사용 ․ 수익을 침해한 것으로 불법행위가 성립된다.
④ A 토지에 대한 과반수의 공유지분권을 가진 甲이, 공유물의 관리행위로서 공사업자 乙과 A 토지의 이용가치를 높이기 위한 굴착정지공사계약을 체결하면서 그 공사비를 甲이 부담하기로 한 경우, 乙은 A 토지의 다른 공유자에 대하여 그 공사비를 청구할 수 없다.
⑤ 공유토지의 2/3 지분권자 甲이 다른 공유자인 1/3 지분권자 乙과 협의 없이 그 토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용 ․ 수익하고 있는 경우, 甲은 그로 말미암아 손해를 입고 있는 乙에 대하여 그 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있고, 甲으로부터 그 특정부분의 사용 ․ 수익을 허락받아 점유 ․ 사용하고 있는 제3자도 乙에 대하여 乙의 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.x

=

①=o. 대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결
민법 제276조 제1항은 "총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다." 같은 조 제2항은 "각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다."라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이므로 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.

②=o. 대법원 1992.10.27. 선고 91다11209 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
5형제가 종산을 구입하여 부모 묘소를 쓰기로 합의하고 그중 자력이 있는 4형제가 돈을 모아 임야를 매수하여 맏형 명의로 소유권이전등기를 경료하고 부모 등의 묘소를 설치한 경우 위 임야는 부를 중시조로 하는 종중의 종산으로 보존하기 위하여 매수한 것으로서 5형제의 총유라고 한 사례
【판결요지】
5형제가 종산을 구입하여 부모 묘소를 쓰기로 합의하고 그중 자력이 있는 4형제가 돈을 모아 임야를 매수하여 맏형 명의로 소유권이전등기를 경료하고 부모 등의 묘소를 설치한 경우 위 임야는 부를 중시조로 하는 종중의 종산으로 보존하기 위하여 매수한 것으로서 5형제의 총유라고 한 사례.

*

④=o. 90다20220

③=o. ⑤=x. 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 【건물등철거등】
【판시사항】
과반수 지분의 공유자로부터 공유물의 특정 부분의 사용·수익을 허락받은 점유자는 소수지분권자에 대하여 그 점유로 인하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 있다고 볼 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
 과반수 지분의 공유자는 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 과반수 지분의 공유자는 그 공유물의 관리방법으로서 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 수 있으나, 그로 말미암아 지분은 있으되 그 특정 부분의 사용·수익을 전혀 하지 못하여 손해를 입고 있는 소수지분권자에 대하여 그 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 하고 있다 할 것이므로 이를 반환할 의무가 있다 할 것이나, 그 과반수 지분의 공유자로부터 다시 그 특정 부분의 사용·수익을 허락받은 제3자의 점유는 다수지분권자의 공유물관리권에 터잡은 적법한 점유이므로 그 제3자는 소수지분권자에 대하여도 그 점유로 인하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 있다고는 볼 수 없다.


 

문 14.(배점 3)
 다음 기술 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ②
 ① 신의성실의 원칙 또는 법인격 남용을 이유로 법인의 법인격이 부인되는 경우, 그것은 당해 특정사안에 한하는 것이지 법인의 법인격 자체를 전면적으로 부인하는 것은 아니다.
 ② Y 섬을 중심으로 어업권을 가지고 있는, 80명으로 구성된 X 어촌계는 어업권을 잘 활용하여 8억 원을 저축하였다. X 어촌계의 계원인 甲은 자녀들의 교육을 위하여 Y 섬을 떠나 서울로 이사왔다. 그 후 X 어촌계는 저축금 8억 원의 분배결의를 함에 있어 분배대상에서 甲을 제외하였는데, 甲은 위 8억 원이 자신이 X 어촌계의 계원일 당시 저축된 것이라며 자신의 몫에 대한 청구권을 행사하였다. 甲의 청구는 정당하다.x
 ③ 법인의 정관에 법인을 대표하는 이사인 회장과 대표권 없는 일반이사를 명백히 분리함으로써 법인의 대표권이 회장에게 전속되도록 정하고 회장을 총회에서 투표로 직접 선출하도록 규정된 경우, 사임한 회장은 일반이사가 있더라도 후임회장이 선임될 때까지 대표자의 직무를 계속 수행할 수 있으나, 사임한 회장의 직무수행권은 법인이 정상적인 활동을 중단하게 되는 처지를 피하기 위하여 보충적으로 인정된다.
 ④ “종원 중 부정한 행위로 종중에 대하여 피해를 끼치거나 명예를 오손하게 한 종원은 이사회의 의결을 거쳐 벌칙을 가하고 총회에 보고한다”라 고 규정하고 있는 종중규약에 따라 65세인 종원에 대하여 각종 회의에의 참석권 ․ 발언권 ․ 의결권 ․ 피선거권 ․ 선거권 등 일체의 종원의 자격을 20년간 정지하는 처분을 한 경우, 이 처분은 무효이다.
 ⑤ 권리능력 없는 사단 X의 정관에는 대표자가 대외적인 거래를 하려면 반드시 사원총회를 거치도록 규정되어 있는데, X의 대표자 甲이 사원총회를 거치지 않은 채 X를 대표하여 이러한 사정을 알고 있는 乙과 매매계약을 체결하였다면 그 계약은 무효이다.

=

①=o.

②=x. 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다71931 판결 【손실보상금등】
【판시사항】
어촌계가 보상금을 취득할 당시에는 계원이었으나 보상금 분배결의시에는 계원의 신분을 상실한 자에게 그 결의의 효력을 다툴 법률상 이익이 있는지 여부(소극)
【판결요지】 
비법인 사단인 어촌계의 구성원은 총유재산에 대하여 특정된 지분을 가지고 있는 것이 아니라 사단의 구성원이라는 지위에서 총유재산의 관리 및 처분에 참여하고 있는 것에 불과하고, 그 신분을 상실하면 총유재산에 대하여 아무런 권리를 주장할 수 없는 것이므로, 비록 그가 어촌계의 계원으로 있을 당시 어촌계가 취득한 보상금이라 하더라도 그 분배결의 당시 계원의 신분을 상실하였다면 그 결의의 효력을 다툴 법률상의 이해관계가 없다고 보아야 할 것이다.

③=o.

④=o. 대법원 2006.10.26. 선고 2004다47024 판결
[1] 종중의 성격과 법적 성질에 비추어 종중이 그 구성원인 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 처분을 하는 것은 허용되지 않는다.

[2] 종중이 ‘종원 중 불미부정(부미부정)한 행위로 종중에 대하여 피해를 끼치거나 명예를 오손하게 한 종원은 이를 변상시키고 이사회의 결의를 거쳐 벌칙을 가하고 총회에 보고한다’는 내용의 종중 규약에 근거하여 종원에 대하여 10년 내지 20년간 종원의 자격(각종 회의에의 참석권·발언권·의결권·피선거권·선거권)을 정지시킨다는 내용의 처분을 한 것은 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하므로 그 효력을 인정할 수 없다.
( 60대 후반부터 80대까지의 고령인 원고 1, 3, 12, 13, 17 등의 경우 10년 내지 15년간 종원의 자격을 정지하는 것은 사실상 생전에 종원 자격의 회복을 기대하기 어려울 수도 있어 영구히 종원으로서의 자격을 박탈하는 것과 다름이 없다)

⑤=o. 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결 【용역비】
【판시사항】
 비법인사단의 대표자가 정관에 위반하여 사원총회의 결의 없이 체결한 거래행위의 효력 및 대표권 제한 사실에 대한 상대방의 악의에 관한 주장·입증책임의 소재(=재건축조합)
【판결요지】
 비법인사단의 경우에는 대표자의 대표권 제한에 관하여 등기할 방법이 없어 민법 제60조의 규정을 준용할 수 없고, 비법인사단의 대표자가 정관에서 사원총회의 결의를 거쳐야 하도록 규정한 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 사원총회 결의사항은 비법인사단의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다고 봄이 상당하고, 이 경우 거래의 상대방이 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 비법인사단측이 주장·입증하여야 한다.

 

문 15.(배점 4)
 다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ⑥

등산용품 제조업을 영위하는 甲은 등산용품 도매상인 乙에게 2006. 2. 1. 배낭 1,000개를 개당 1만 원씩 합계 1,000만 원에 판매하면서, 당일 계약금 100만 원을 지급받고 배낭 500개를 인도하며, 2006. 4. 1. 나머지 대금 900만 원을 지급받음과 동시에 나머지 배낭 500개를 인도하되, 대금지급을 지체하면 월 2%의 지연손해금을 가산하여 지급하기로 약정하였다. 丁과 戊는 乙의 부탁으로 위 대금채무에 대하여 丁은 700만 원까지, 戊는 300만 원까지 연대보증하였다.
 甲은 위 계약에 따라 2006. 2. 1. 乙로부터 계약금 100만 원을 지급받고 乙에게 배낭 500개를 인도하였으며, 2006. 4. 1. 배낭 500개를 인도하였으나, 乙로부터 나머지 대금 900만 원은 지급받지 못하였다.
 乙이 대금 지급을 계속 미루던 중, 甲은 자신의 동생인 丙과 함께 2006. 7. 1. 乙에게 대금 지급을 요구하다가 시비가 붙어 甲, 丙이 함께 乙을 폭행하여 乙이 상해를 입고 100만 원의 치료비를 지출하였다.

ㄱ. 甲과 乙이 모두 상인이므로 甲의 乙에 대한 배낭대금채권의 소멸시효기간은 5년이다.x
ㄴ. 만일 甲이 乙과의 합의에 따라 2006. 4. 1. 배낭 500개를 이행지인 A의 창고로 보냈는데 그 창고에 우연히 발생한 화재로 인하여 위 배낭 500개가 모두 소훼되었다면, 乙의 위 배낭대금 지급의무는 소멸되지 않는다.
ㄷ. 甲은 乙의 대금지급 지체를 이유로 월 2%의 지연손해금만 구할 수 있고, 이를 초과하는 실제 손해가 있다 하더라도 그 배상을 구할 수는 없다.
ㄹ. 丁이 甲에게 물품대금으로 500만 원을 변제한 경우, 丁은 戊에게 150만 원을 구상할 수 있다.x
ㅁ. 乙은 甲의 폭행으로 인한 치료비 상당의 손해배상채권으로 甲의 배낭대금채권과 상계할 수 있다.
ㅂ. 乙이 丙으로부터 위 치료비 중 30만 원을 지급받고 나머지 손해배상채권을 포기하기로 한 경우, 그 면제의 의사표시는 丙의 내부적 부담부분에 한하여 甲에게도 효력이 미친다.x

 ① ㄱ, ㄹ           ② ㄱ, ㅂ
 ③ ㄴ, ㅂ           ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
 ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ      ⑥ ㄱ, ㄹ, ㅂ
 ⑦ ㄱ, ㄹ, ㅁ, ㅂ ⑧ ㄴ, ㄹ, ㅁ, ㅂ

 =

㉠=x. 제163조 (3년의 단기소멸시효) 다음 각호의 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.  <개정 1997.12.13>

6. 생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가

㉡=o.

㉢=o.99다38637

㉣=x. 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다59071 판결

【판결요지】
주채무자를 위하여 수인이 연대보증을 한 경우, 어느 연대보증인이 채무를 변제하였음을 내세워 다른 연대보증인에게 구상권을 행사함에 있어서는 그 변제로 인하여 다른 연대보증인도 공동으로 면책되었음을 요건으로 하는 것인데, 각 연대보증인이 주채무자의 채무를 일정한 한도에서 보증하기로 하는 이른바 일부보증을 한 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한, 각 보증인은 보증한 한도 이상의 채무에 대하여는 그 책임이 없음은 물론이지만 주채무의 일부가 변제되었다고 하더라도 그 보증한 한도 내의 주채무가 남아 있다면 그 남아 있는 채무에 대하여는 보증책임을 면할 수 없다고 보아야 하므로, 이와 같은 경우에 연대보증인 중 1인이 변제로써 주채무를 감소시켰다고 하더라도 주채무의 남은 금액이 다른 연대보증인의 책임한도를 초과하고 있다면 그 다른 연대보증인으로서는 그 한도금액 전부에 대한 보증책임이 그대로 남아 있어 위의 채무변제로써 면책된 부분이 전혀 없다고 볼 수밖에 없고, 따라서 이러한 경우에는 채무를 변제한 위 연대보증인이 그 채무의 변제를 내세워 보증책임이 그대로 남아 있는 다른 연대보증인에게 구상권을 행사할 수는 없다.

->丁이 500만원을 변제하면 주채무는 900만원-500만원= 400만원이 되어 채권자 甲이 戊가 보증한 한도 300만원 전부에 대해서 보증채무를 물을 수가 있어 戊에게는 보증채무액이 감소된 효과가 없다.

따라서 500만원을 변제한 丁은 戊에게 구상을 할 수가 없다.

*

㉤=o. 불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계는 금지되지만, 불법행위 피해자인 乙은 손해배상채권을 자동채권으로 하여 상계를 할 수 있다.

제496조 (불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지) 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.

㉥=x. 대법원 2006.1.27. 선고 2005다19378 판결
[1] 이른바 부진정연대채무의 관계에 있는 복수의 책임주체 내부관계에 있어서는 형평의 원칙상 일정한 부담 부분이 있을 수 있으며, 그 부담 부분은 각자의 고의 및 과실의 정도에 따라 정하여지는 것으로서 부진정연대채무자 중 1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 부진정연대채무자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다.

[2] 부진정연대채무자 상호간에 있어서 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력을 발생하지만 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데에 그치는 것이므로 피해자가 채무자 중의 1인에 대하여 손해배상에 관한 권리를 포기하거나 채무를 면제하는 의사표시를 하였다 하더라도 다른 채무자에 대하여 그 효력이 미친다고 볼 수는 없다 할 것이고, 이러한 법리는 채무자들 사이의 내부관계에 있어 1인이 피해자로부터 합의에 의하여 손해배상채무의 일부를 면제받고도 사후에 면제받은 채무액을 자신의 출재로 변제한 다른 채무자에 대하여 다시 그 부담 부분에 따라 구상의무를 부담하게 된다 하여 달리 볼 것은 아니다.

 

문 16.(배점 3)
A 주택 및 그 대지의 소유자 甲은 乙에게 A 주택 중 2층 125㎡를 보증금을 5,000만 원, 차임을 매월 100만 원, 기간을 2년으로 정하여 임대하고, 乙에게 이를 인도하였다. 이 경우에 관한 기술 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ⑤ 
① 乙이 주택임대차보호법상의 대항요건과 임대차계약서상의 확정일자를 갖추었다면, 위 대지가 丙에게 양도되고 그 후 진행된 경매절차에서 위 주택과 별도로 제3자에게 매각되었다 하더라도, 乙은 그 대지의 환가대금으로부터 순위에 따라 보증금의 우선변제를 받을 수 있다.

② 위 주택이 화재로 소훼된 경우, 乙은 위 임차부분의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 입증하지 않는 한 임차물반환채무의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 져야 하고, 그 화재가 乙의 임차부분 내에서 발생하였는지 여부 그 자체를 알 수 없는 경우에도 마찬가지이다.
③ 乙이 주민등록을 위 주택의 소재지로 옮긴 후에 丙이 甲으로부터 위 주택을 매수하여 소유권이전등기를 하였다면, 임대차관계가 종료한 후 특별한 사정이 없는 한 乙은 丙에 대하여 그 보증금의 반환을 청구할 수 있으나 甲에 대하여는 이를 청구할 수 없다.
④ 乙이 주택임대차보호법상의 대항력과 함께 우선변제권을 가지고 있는 경우, 乙은 위 주택에 관한 제1경매절차에서 보증금에 대하여 배당요구를 하였다가 배당순위 때문에 그 중 일부를 배당받을 수 없었다 하더라도 그 후 진행된 제2경매절차에서는 나머지 보증금을 우선변제받을 수 없다.
⑤ 乙이 위 임차 이후 별도로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우, 전세권설정계약서를 임대차계약서로 볼 수 있다고 하더라도 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 찍힌 접수인은 주택임대차보호법 소정의 확정일자로 볼 수 없다.x

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①=o.

②=o. 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다57351 판결 【구상금】

【판시사항】
임차건물이 원인불명의 화재로 소실되어 임차물 반환채무가 이행불능이 된 경우, 그 귀책사유에 관한 입증책임의 소재(=임차인)
【판결요지】
임차인의 임차물 반환채무가 이행불능이 된 경우 임차인이 그 이행불능으로 인한 손해배상책임을 면하려면 그 이행불능이 임차인의 귀책사유로 말미암은 것이 아님을 입증할 책임이 있으며, 임차건물이 화재로 소훼된 경우에 있어서 그 화재의 발생원인이 불명인 때에도 임차인이 그 책임을 면하려면 그 임차건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 입증하여야 한다.

③=o. 주택임대차보호법 제3조(대항력 등) ① 임대차는 그 등기(登記)가 없는 경우에도 임차인(賃借人)이 주택의 인도(引渡)와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다.

③ 임차주택의 양수인(양수인)(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인(임대인)의 지위를 승계한 것으로 본다.
④=o. 대법원 2001. 3. 27. 선고 98다4552 판결 【배당이의】
주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이므로 제2경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 없다.

⑤=x. 대법원 2002. 11. 8. 선고 2001다51725 판결 【구상금】
[1] 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 자신의 지위를 강화하기 위한 방편으로 따로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우에, 따로 작성된 전세권설정계약서가 원래의 임대차계약서와 계약일자가 다르다고 하여도 계약당사자, 계약목적물 및 보증금액(전세금액) 등에 비추어 동일성을 인정할 수 있다면 그 전세권설정계약서 또한 원래의 임대차계약에 관한 증서로 볼 수 있고, 등기필증에 찍힌 등기관의 접수인은 첨부된 등기원인계약서에 대하여 민법 부칙 제3조 제4항 후단에 의한 확정일자에 해당한다고 할 것이므로, 위와 같은 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 등기관의 접수인이 찍혀 있다면 그 원래의 임대차에 관한 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이 경우 원래의 임대차는 대지 및 건물 전부에 관한 것이나 사정에 의하여 전세권설정계약서는 건물에 관하여만 작성되고 전세권등기도 건물에 관하여만 마쳐졌다고 하더라도 전세금액이 임대차보증금액과 동일한 금액으로 기재된 이상 대지 및 건물 전부에 관한 임대차의 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 봄이 상당하다.

문 17.(배점 2)
 금전채권에 대한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ③

ㄱ. 금융실명제 아래에서는 원칙적으로 예금명의자를 예금계약상의 채권자로 보아야 하지만, 특별한 사정으로 예금의 출연자와 금융기관 사이에 예금명의인이 아닌 출연자에게 예금반환채권을 귀속시키기로 하는 약정이 있는 경우에는 그 출연자를 예금주로 하는 금융거래계약이 성립한다.
ㄴ. 채권액이 외국통화로 지정된 경우, 채무자에게만 대용권을 인정하고 있는 민법하에서는 특별한 사정이 없는 한 채권자는 본래의 급부목적인 외국통화의 지급만을 청구할 수밖에 없다.x
ㄷ. 민법은 금전채무의 불이행으로 인한 손해배상에 대하여 채무불이행 사실만으로 지연이자만큼의 손해발생을 의제하고 있으나, 소송에서 채권자가 손해발생의 주장조차 하지 않은 경우에는 지연이자만큼의 손해는 인용될 수 없다.
ㄹ. 甲이 乙에게 갖고 있는 금전채권이 甲의 채권자인 丙에 의하여 가압류되었을 때에는, 乙의 甲에 대한 지급이 금지되기 때문에, 乙은 이행기에 채무를 이행하지 않더라도 지체책임을 부담하지 않는다.x

 ① ㄱ, ㄴ      ② ㄱ, ㄴ, ㄷ
 ③ ㄱ, ㄷ      ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
 ⑤ ㄴ, ㄷ      ⑥ ㄴ, ㄷ, ㄹ
 ⑦ ㄷ, ㄹ      ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

=

㉠=o.

㉡=x. 대법원 1991.3.12. 선고 90다2147 전원합의체판결 【보험금】
【판시사항】
채권액이 외국통화로 지정된 금전채권인 외화채권을 채권자가 우리나라 통화로 환산하여 청구하는 경우의 환산기준시기
【판결요지】
채권액이 외국통화로 지정된 금전채권인 외화채권을 채무자가 우리나라 통화로 변제함에 있어서는 민법 제378조가 그 환산시기에 관하여 외화채권에 관한 같은 법 제376조, 제377조 제2항의 "변제기"라는 표현과는 다르게 “지급할 때”라고 규정한 취지에서 새겨 볼 때 그 환산시기는 이행기가 아니라 현실로 이행하는 때 즉 현실이행시의 외국환시세에 의하여 환산한 우리나라 통화로 변제하여야 한다고 풀이함이 상당하므로 채권자가 위와 같은 외화채권을 대용급부의 권리를 행사하여 우리나라 통화로 환산하여 청구하는 경우에도 법원이 채무자에게 그 이행을 명함에 있어서는 채무자가 현실로 이행할 때에 가장 가까운 사실심 변론종결 당시의 외국환 시세를 우리나라 통화로 환산하는 기준시로 삼아야 한다.

㉢=o. 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다49644 판결 【위약금등】
【판시사항】
[1] 채무불이행으로 인한 손해배상 예정액의 청구에 채무불이행으로 인한 손해배상액의 청구가 포함되어 있다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 채무불이행으로 인한 손해배상액의 청구에 있어 법원이 당사자가 주장하지 아니한 손해의 발생 사실을 기초로 손해액을 산정할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 채무불이행으로 인한 손해배상 예정액의 청구와 채무불이행으로 인한 손해배상액의 청구는 그 청구원인을 달리 하는 별개의 청구이므로 손해배상 예정액의 청구 가운데 채무불이행으로 인한 손해배상액의 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없고, 채무불이행으로 인한 손해배상액의 청구에 있어서 손해의 발생 사실과 그 손해를 금전적으로 평가한 배상액에 관하여는 손해배상을 구하는 채권자가 주장·입증하여야 하는 것이므로, 채권자가 손해배상책임의 발생 원인 사실에 관하여는 주장·입증을 하였더라도 손해의 발생 사실에 관한 주장·입증을 하지 아니하였다면 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하지 아니한 손해의 발생 사실을 기초로 하여 손해액을 산정할 수는 없다.

㉣=x. 대법원 1994.12.13. 선고 93다951 판결 【부당이득금】
【판시사항】
가. 채권의 가압류가 있는 경우, 제3채무자가 이행지체책임을 면하는지 여부
【판결요지】
가. 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하는 것을 금지하는 데 그칠 뿐 채무 그 자체를 면하게 하는 것이 아니고, 가압류가 있다 하여도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없다고 보아야 할 것이다.

 

문 18.(배점 2)
 다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ⑥

인기 가수 甲은 제주도에 살고 있는 乙로부터 팩스를 받았다. 팩스는“2007. 2. 19. 甲의 대리인 丙과 甲의 제주공연대행계약을 체결하였고, 그 시안을 작성하여 보내니 검토하여 수정할 사항을 조속히 알려 달라”라 는 내용이었다. 甲이 丙에게 전화를 걸어 자초지종을 물으니, 丙은 제주공연이 甲에게도 큰 도움이 된다고 판단하여 甲의 대리인으로서 乙과 계약을 체결하였다고 해명하였다.

ㄱ. 甲이 乙의 팩스를 받고도 장기간 이의를 제기하지 않고 방치하고 있다는 사실만으로는 원칙적으로 丙의 무권대리행위에 대한 묵시적 추인이 있다고 볼 수 없다.
ㄴ. 甲은 지방에서의 공연대행계약에 관한 일체의 사무를 丙에게 위임하여 처리하여 왔는데, 2007. 1. 13. 일방적으로 丙과의 위임계약을 해지하였다. 그런데 甲과 丙 사이의 위임계약이 해지되었다는 소문이 공연업계에 파다하였음에도 乙은 이를 제대로 확인하지 않은 채 丙과 공연대행계약을 체결하였다. 이 경우 위 계약은 민법 제129조(대리권소멸후의 표현대리)에 의하여 유효하다.x
ㄷ. 乙이 계약 당시 丙에게 대리권이 없다는 사실을 알고 있었더라도, 甲에게 상당한 기간을 정하여 추인 여부의 확답을 최고할 수 있고, 甲이 그 기간 내에 확답을 발하지 않으면 추인을 거절한 것으로 본다.
ㄹ. 甲의 추인을 얻지 못하면 丙은 乙의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임을 부담하지만, 丙이 위 계약 당시 공연대행계약이 甲에게 큰 도움이 될 것이라고 믿었고 그 믿음에 과실이 없었다면, 丙은 책임을 지지 않는다.x

 ① ㄱ           ② ㄴ
 ③ ㄷ           ④ ㄹ
 ⑤ ㄱ, ㄴ      ⑥ ㄱ, ㄷ
 ⑦ ㄴ, ㄷ      ⑧ ㄴ, ㄹ

=

㉠=o. 대법원 2001.3.23. 선고 2001다4880 판결

무권대리행위의 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것은 아니나, 그 무권대리행위를 안 직후에 그것이 자기에게 효력이 없다고 이의를 제기하지 않았다거나 상당기간 방치하였다고 하여 그 무권대리행위를 추인하였다고 볼 것은 아니며, 그 결과에 대한 책임을 묻지 않으면서 원상회복을 하게 한 채 곧이어 본인이 그 무권대리인에게 유리한 법률행위를 해 주었다고 하여 그러한 사정이 어느 경우에나 묵시적 추인으로 받아들여져야 하는 것은 아니다.

*
㉡=x.

㉢=o. 제131조 (상대방의 최고권) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수

  있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다.

㉣=x. 제135조 (무권대리인의 상대방에 대한 책임) ① 타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의

  선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다.

  ②상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로 계약한 자가 행위능력이 없는 때에는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.

 

문 19.(배점 2)
 상속에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ⑦

ㄱ. 피상속인과 수증자가 유류분 권리자에게 손해를 가할 것을 알고 증여한 경우, 증여재산의 가액을 유류분 산정에 가산하되, 명확성을 요하는 상속법의 특성상 상속개시 전 1년간 행하여진 증여에 대해서만 가산한다.x
ㄴ. 생명보험의 보험계약자가 스스로를 피보험자로 하고 수익자는 만기까지 자신이 생존할 경우에는 자기 자신을, 자신이 사망할 경우에는‘상속인’이라고만 지정하였는데 그 피보험자가 사망하여 보험사고가 발생한 경우, 보험금청구권은 상속인들의 고유재산으로 본다.
ㄷ. 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 사람이 민법 제1014조에 따라 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 소송으로 청구하는 경우, 상속재산의 가액은 인지된 시점 또는 재판에 의하여 공동상속인으로 확정된 시기를 기준으로 산정한다.x

ㄹ. 공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우, 구체적 상속분의 산정은 피상속인이 상속개시 당시 가지고 있던 재산의 가액에 생전 증여의 가액을 가산한 후, 이 가액에 각 공동상속인별로 법정상속분율을 곱하여 산출된 상속분의 가액으로부터 특별수익자의 수증재산인 증여 또는 유증의 가액을 공제하는 계산방법에 의한다.
ㅁ. 상속분의 양도란 상속재산분할 전에 적극재산과 소극재산을 모두 포함한 상속재산 전부에 관하여 공동상속인이 가지는 포괄적 상속분, 즉 상속인 지위의 양도를 의미하며, 상속재산을 구성하는 개개의 물건 또는 권리에 대한 개개의 물권적 양도는 이에 해당하지 않는다.

 ① ㄱ, ㄴ, ㄷ      ② ㄱ, ㄴ, ㄹ
 ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ      ④ ㄱ, ㄷ, ㅁ
 ⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ      ⑥ ㄴ, ㄷ, ㄹ
 ⑦ ㄴ, ㄹ, ㅁ      ⑧ ㄷ, ㄹ, ㅁ

=

㉠=x. 제1113조 (유류분의 산정) ① 유류분은 피상속인의 상속개시시에 있어서 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 이를 산정한다.

②조건부의 권리 또는 존속기간이 불확정한 권리는 가정법원이 선임한 감정인의 평가에 의하여 그 가격을 정한  제1114조 (산입될 증여) 증여는 상속개시전의 1년간에 행한 것에 한하여 제1113조의 규정에 의하여 그 가액을 산정한다. 당사자쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때에는 1년전에 한 것도 같다.

*

㉡=o. 대법원 2001. 12. 28. 선고 2000다31502 판결 【보험금】
【판시사항】
피보험자의 상속인을 보험수익자로 하여 맺은 생명보험계약에서 피보험자가 사망하여 보험사고가 발생한 경우, 상속인이 가지는 보험금청구권이 상속재산인지 여부(소극)
【판결요지】
생명보험의 보험계약자가 스스로를 피보험자로 하면서, 수익자는 만기까지 자신이 생존할 경우에는 자기 자신을, 자신이 사망한 경우에는 '상속인'이라고만 지정하고 그 피보험자가 사망하여 보험사고가 발생한 경우, 보험금청구권은 상속인들의 고유재산으로 보아야 할 것이고, 이를 상속재산이라 할 수 없다.

㉢=x. 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002므1398 판결 【상속분상당가액】

【판시사항】
 피상속인이 사망한 뒤 친생자로 인지된 상속인이 이미 상속재산을 협의분할한 다른 공동상속인들을 상대로 상속분에 해당하는 가액의 지급을 구할 경우 상속재산의 평가시기(=사실심 변론종결시)
【판결요지】 
상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 사람이 민법 제1014조에 따라 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 소송으로 청구하는 경우 상속재산의 가액은 사실심 변론종결 당시의 시가를 기준으로 산정하여야 한다.

㉣=o. 대법원 1995.3.10. 선고 94다16571 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우의 상속분의 산정방법
【판결요지】 
공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우의 구체적인 상속분의 산정을 위하여는, 피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액에 생전 증여의 가액을 가산한 후, 이 가액에 각 공동상속인별로 법정상속분율을 곱하여 산출된 상속분의 가액으로부터 특별수익자의 수증재산인 증여 또는 유증의 가액을 공제하는 계산방법에 의하여 할 것이고, 여기서 이러한 계산의 기초가 되는 "피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액"은 상속재산 가운데 적극재산의 전액을 가리키는 것으로 보아야 옳다.

㉤=o. 대법원 2006.3.24. 선고 2006다2179 판결 【상속분양수】
【판시사항】
 민법 제1011조 제1항에 규정된 ‘상속분의 양도’의 의미
【판결요지】 
민법 제1011조 제1항은 “공동상속인 중 그 상속분을 제3자에게 양도한 자가 있는 때에는 다른 공동상속인은 그 가액과 양도비용을 상환하고 그 상속분을 양수할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘상속분의 양도’란 상속재산분할 전에 적극재산과 소극재산을 모두 포함한 상속재산 전부에 관하여 공동상속인이 가지는 포괄적 상속분, 즉 상속인 지위의 양도를 의미하므로, 상속재산을 구성하는 개개의 물건 또는 권리에 대한 개개의 물권적 양도는 이에 해당하지 아니한다.

 

문 20.(배점 4)
 乙은 甲 명의로 등기되어 있는 A 토지를 1965. 5. 1.부터 점유하여 2006년 5월 현재에 이르고 있는데, 乙이 그 점유를 개시하게 된 원인은 밝혀지지 아니하였다. 다음의 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ⑥

ㄱ. 乙의 취득시효완성 주장을 염려한 甲이 2005. 3. 1. 동생 丙에게 명의를 신탁하여 A 토지에 관하여 소유권이전등기를 하여 준 경우, 乙은 甲을 대위하여 丙을 상대로 丙 명의 등기의 말소를 청구하고, 甲을 상대로 자기(乙)에게 이전등기할 것을 청구할 수 있다.
ㄴ. 甲이 제3자 丙에게 A 토지를 매도하여 1985. 7. 1. 소유권이전등기를 하여 준 경우, 丙은 시효기간만료 후에 이전등기를 받은 자이므로, 乙은 丙을 상대로 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구를 할 수 없다.x
ㄷ. 甲이 제3자 丙에게 A 토지를 매도하고 1990. 7. 1. 소유권이전등기를 하여 주었는데, A 토지가 丁에게 매도되었다가 2005년 3월경 甲에게 다시 매도되어 현재 甲 명의로 등기되어 있으면, 乙은 甲에게 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구를 할 수 있다.
ㄹ. A 토지와 인접한 곳에 거주하고 있는 甲이, 乙로부터 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소장부본을 받은 다음 A 토지를 戊에게 매도하여 소유권이전등기를 넘겨 줌으로써 乙에 대한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠진 경우, 甲은 이로 인하여 乙이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
ㅁ. 乙이 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기를 마치지 아니하여 아직 소유권을 취득하지 못하였다면, 甲은 A 토지를 점유하고 있는 乙에 대하여 그 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 있다.x

 ① ㄱ, ㄹ                 ② ㄴ, ㄷ
 ③ ㄴ, ㅁ                 ④ ㄷ, ㅁ
 ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ       ⑥ ㄱ, ㄷ, ㄹ
 ⑦ ㄱ, ㄷ, ㅁ            ⑧ ㄴ, ㄹ, ㅁ

=

㉠=o. 대법원 1986.8.19. 선고 85다카2306 판결 【토지소유권이전등기말소등】
【판시사항】
취득시효완성후 소유자로부터 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우 그 제3자에 대한 시효취득 주장가부
【판결요지】
부동산의 점유로 인한 시효취득자는 취득시효완성당시의 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 가질뿐 그 등기전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없는 것이지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것이므로 만일 위 제3자 명의의 등기가 원인무효라면 동인에게 대항할 수 있고, 따라서 취득시효완성당시의 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로서 위 소유자를 대위하여 동인앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구하고 아울러 위 소유자에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다.

㉡=x.㉢=o. 

 대법원 2009.7.16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결 【점유토지반환및손해배상·소유권이전등기】
【판시사항】
[1] 부동산 점유취득시효 완성 후 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부(적극)
[2] 새로이 2차 점유취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 그 취득시효 완성 당시의 등기부상 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.
[2] [다수의견] 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다.

㉣=o. 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다20926 판결 【손해배상(기)】
【판시사항】
등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송의 소장 부본을 송달받은 상태에서 제3자에게 그 부동산을 처분함으로써 그 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠진 경우, 시효취득자에 대하여 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극)
【판결요지】
부동산에 관한 점유취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 그로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는 것이나, 등기명의인인 부동산 소유자가 그 부동산의 인근에 거주하는 등으로 그 부동산의 점유·사용관계를 잘 알고 있고, 시효취득을 주장하는 권리자가 등기명의인을 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 등기명의인이 그 소장 부본을 송달받은 경우에는 등기명의인이 그 부동산의 취득시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 그 이후 등기명의인이 그 부동산을 제3자에게 매도하거나 근저당권을 설정하는 등 처분하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠졌다면 그러한 등기명의인의 처분행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법하고, 부동산을 처분한 등기명의인은 이로 인하여 시효취득자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

㉤=x. 대법원 1993.5.25. 선고 92다51280 판결 【부당이득금】

【판시사항】
부동산에 대한 점유취득시효가 완성하였으나 아직 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자에 대한 소유명의자의 부당이득반환청구의 가부(소극)
【판결요지】
부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로 점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 아직 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 소유명의자는 점유자에 대하여 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다.


 

문 21.(배점 2)
 민법상 양자에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? ⑤->ㄴ,a

가. 일반양자

ㄱ. 만 20세의 법대 1학년 학생인 甲은 양자를 할 수 있다.
ㄴ. 양자될 자가 15세 미만인 경우 친권자 또는 후견인이 그에 갈음하여 입양의 승낙을 하지만, 만 15세 이상의 미성년자가 입양될 경우 부모 또는 다른 직계존속이나 후견인의 동의를 얻어야 한다. 이 중 후견인이 승낙 또는 동의할 때에는 가정법원의 허가를 얻어야 한다.x
ㄷ. 생존한 모와 생계를 같이 하지 않는 만 19세의 甲은 만 20세가 되면 모의 반대에도 불구하고 양자가 될 수 있다.
나. 친양자
a. 甲과 乙은 만 19세에 혼인한 후 만 20세가 되면 丙의 자로서 3세인 丁을 친양자로 입양할 수 있다.x
b. 친양자 입양이 취소되거나 파양된 경우, 친양자관계는 소멸하고 입양 전의 친족관계는 부활하지만, 그 친양자 입양의 취소의 효력은 소급하지 않는다.
c. 입양 당시 양친자 일방에게 악질 기타 중대한 사유가 있음을 알지 못하고 친양자로 입양한 경우 그 취소를 청구할 수 없다.

 ① ㄱ, a         ② ㄱ, b
 ③ ㄴ, b         ④ ㄴ, c
 ⑤ ㄷ, a         ⑥ ㄷ, c

=

㉠=o. 제866조 (양자를 할 능력) 성년에 달한 자는 양자를 할 수 있다.

㉡=o. 구제869조 (15세미만자의 입양승낙) 양자가 될 자가 15세미만인 때에는 법정대리인이 그에 갈음하여 입양의 승낙을 한다. 다만, 후견인이 입양을 승낙하는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다.

제869조(입양의 의사표시) ① 양자가 될 사람이 13세 이상의 미성년자인 경우에는 법정대리인의 동의를 받아 입양을 승낙한다.

② 양자가 될 사람이 13세 미만인 경우에는 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙한다.

[전문개정 2012.2.10.]

㉢=x. 구제870조 (입양의 동의) ① 양자가 될 자는 부모의 동의를 얻어야 하며 부모가 사망 기타 사유로 인하여 동의를 할 수 없는 경우에 다른 직계존속이 있으면 그 동의를 얻어야 한다.

②제1항의 경우에 직계존속이 수인인 때에는 최근존속을 선순위로 하고, 동순위자가 수인인 때에는 연장자를 선순위로 한다.  <개정 1990.1.13>

제870조(미성년자 입양에 대한 부모의 동의) ① 양자가 될 미성년자는 부모의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 부모가 제869조제1항에 따른 동의를 하거나 같은 조 제2항에 따른 승낙을 한 경우

2. 부모가 친권상실의 선고를 받은 경우

3. 부모의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 동의를 받을 수 없는 경우

[전문개정 2012.2.10.]

ⓐ=x. 제908조의2 (친양자 입양의 요건 등)  ① 친양자(親養子)를 하려는 자는 다음 각호의 요건을 갖추어 가정법원에 친양자 입양의 청구를 하여야 한다.

1. 3년 이상 혼인중인 부부로서 공동으로 입양할 것. 다만, 1년 이상 혼인중인 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

2. 친양자로 될 자가 15세 미만일 것

3. 친양자로 될 자의 친생부모가 친양자 입양에 동의할 것. 다만, 부모의 친권이 상실되거나 사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

4. 제869조의 규정에 의한 법정대리인의 입양승낙이 있을 것

[전문개정 2012.2.10]

ⓑ=o. 제908조의7(친양자 입양의 취소·파양의 효력) ① 친양자 입양이 취소되거나 파양된 때에는 친양자관계는 소멸하고 입양 전의 친족관계는 부활한다.

②제1항의 경우에 친양자 입양의 취소의 효력은 소급하지 아니한다.

ⓒ=o. 제908조의4 (친양자 입양의 취소 등) ① 친양자로 될 자의 친생(親生)의 부 또는 모는 자신에게 책임이 없는 사유로 인하여 제908조의2제1항제3호 단서의 규정에 의한 동의를 할 수 없었던 경우에는 친양자 입양의 사실을 안 날부터 6월내에 가정법원에 친양자 입양의 취소를 청구할 수 있다.

②제883조(입양무효의 원인) 및 제884조(입양취소의 원인)의 규정은 친양자 입양에 관하여 이를 적용하지 아니한다.

->제883조(입양 무효의 원인) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 입양은 무효이다.

1. 당사자 사이에 입양의 합의가 없는 경우

2. 제867조제1항(제873조제2항에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 제869조제2항, 제877조를 위반한 경우

[전문개정 2012.2.10]

->제884조(입양 취소의 원인) ① 입양이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 가정법원에 그 취소를 청구할 수 있다.

1. 제866조, 제869조제1항, 같은 조 제3항제2호, 제870조제1항, 제871조제1항, 제873조제1항, 제874조를 위반한 경우

2. 입양 당시 양부모와 양자 중 어느 한쪽에게 악질(惡疾)이나 그 밖에 중대한 사유가 있음을 알지 못한 경우

3. 사기 또는 강박으로 인하여 입양의 의사표시를 한 경우

② 입양 취소에 관하여는 제867조제2항을 준용한다.

[전문개정 2012.2.10]

 

문 22.(배점 3)
 다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)  ③

ㄱ. 동산양도담보는 점유개정의 방식으로도 설정될 수 있는바, 채무자가 채권자 甲에게 자신 소유의 동산을 점유개정 방식으로 양도담보로 제공한 후, 다시 그 동산을 다른 채권자인 乙에게 점유개정 방식으로 양도담보로 제공한 경우, 乙은 후순위의 양도담보권을 취득한다.x
ㄴ. 준소비대차에 기한 차용금반환채무와 매매대금채무를 동시에 담보할 목적으로 마쳐진 소유권이전등기라도, 그 후 후자의 채무가 변제로 소멸하고 전자의 채무만이 남게 된 경우, 그 양도담보에 가등기담보등에관한법률이 적용된다.
ㄷ. 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 제3자가 선의취득의 요건을 갖추지 못한 채 양도담보의 목적물인 돼지를 양수하였다면, 그 양도담보권의 효력은 양도담보의 목적물인 돼지가 낳은 새끼돼지뿐만 아니라 그 제3자가 별도의 자금을 투입하여 새로 반입한 돼지에도 미친

 다.x

ㄹ. 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우, 목적부동산에 대한 사용수익권은 양도담보설정자에게 있으므로, 설정자와 양도담보권자 사이에 양도담보권자가 목적물을 사용 ․ 수익하기로 하는 약정이 있더라도 목적부동산을 임대할 권한은 여전히 양도담보설정자에게 있다.x

① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ      ② ㄱ, ㄴ, ㄹ
③ ㄱ, ㄷ, ㄹ           ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄹ                ⑥ ㄴ, ㄷ
⑦ ㄱ, ㄷ                ⑧ ㄷ, ㄹ

=

㉠=x. 대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다30463 판결 【손해배상(기)】
금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와의 사이에 양도담보 설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로, 결국 뒤의 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없다.

㉡=o. 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다29968 판결 【가등기말소】
가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무 이외의 채무를 담보하기 위하여 경료된 가등기나 양도담보에는 위 법이 적용되지 아니하나, 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기라도 그 후 후자의 채무가 변제 기타의 사유로 소멸하고 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무의 전부 또는 일부만이 남게 된 경우에는 그 가등기담보나 양도담보에 가등기담보등에관한법률이 적용된다.

㉢=x. 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다22858 판결 【유체동산(돼지)인도등】 
 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 위 양도담보권의 효력은 양도담보설정자로부터 이를 양수한 양수인이 당초 양수한 돈사 내에 있던 돼지들 및 통상적인 양돈방식에 따라 그 돼지들을 사육·관리하면서 돼지를 출하하여 얻은 수익으로 새로 구입하거나 그 돼지와 교환한 돼지 또는 그 돼지로부터 출산시켜 얻은 새끼돼지에 한하여 미치는 것이지 양수인이 별도의 자금을 투입하여 반입한 돼지에까지는 미치지 않는다고 한 사례.

㉣=x. 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다40213 판결 【임대차보증금】

【판시사항】
부동산을 양도담보한 경우 목적부동산에 대한 임대권한의 귀속자(=양도담보 설정자)
【판결요지】
일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적부동산에 대한 사용수익권은 채무자인 양도담보 설정자에게 있는 것이므로 설정자와 양도담보권자 사이에 양도담보권자가 목적물을 사용·수익하기로 하는 약정이 없는 이상 목적부동산을 임대할 권한은 양도담보 설정자에게 있다.

 

문 23.(배점 2)
착오에 의한 의사표시에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)  ④
① 동기가 상대방의 부정한 방법에 의하여 유발되었거나 상대방으로부터 제공된 경우, 동기가 표시되지 않았다고 하더라도 표의자는 착오를 이유로 의사표시를 취소할 수 있다.
② 부동산이 양도된 경우, 양도인에 대하여 부과될 양도소득세 등의 세액에 관한 착오가 미필적인 장래의 불확실한 사실에 관한 것이라도 민법 제109조 소정의 착오에서 제외되는 것은 아니다.
③ 甲은 국유지인 X 대지 위에 Y 건물을 신축하여 국가에 기부채납하는 대신 X 대지 및 Y 건물에 대한 사용수익권을 받기로 약정하였다. 사용수익허가의 조건은 건물의 감정평가액 8억 원을 기부채납금액으로 하고 대지 및 건물의 연간사용료를 2억 원으로 하여 사용료 합계가 기부채납액에 달하는 기간 동안의 사용료를 면제하는 것이었다. 그 과정에서 甲과 국가는 기부채납이 부가가치세 부과대상인 줄을 모르고 계약조건을 결정하였다. 후에 甲에게 기부채납에 대하여 1억 원의 부가가치세가 부과되었다. 판례는 이러한 경우에 당사자가 부가가치세에 관한 착오가 없었더라면 약정하였을 것으로 보이는 내용으로 당사자의 의사를 보충하여 계약을 해석할 수 있다는 입장이다.
④ 주채무자의 차용금반환채무를 보증할 의사로 공정증서에 연대보증인으로 서명 ․ 날인하였으나 그 공정증서가 주채무자의 기존의 구상금채무 등에 관한 준소비대차계약의 공정증서이었던 경우, 연대보증인에게 주채무자가 채권자에게 부담하는 차용금반환채무를 연대보증할 의사가 있었더라도, 그 피담보채무를 달리하므로 연대보증계약의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에 해당한다.x
⑤ 혼인, 입양의 경우에는 당사자의 의사가 절대적 의의를 가지므로 착오에 의한 의사표시는 아무런 효력이 없다.

=

①=o.

②=o. 대법원 1994.6.10. 선고 93다24810 판결 【약정금】
【판시사항】
 부동산의 양도에 부과될 세액의 착오가 민법 제109조 소정의 착오에서 제외되는지 여부
【판결요지】
부동산의 양도가 있은 경우에 그에 대하여 부과될 양도소득세 등의 세액에 관한 착오가 미필적인 장래의 불확실한 사실에 관한 것이라도 민법 제109조 소정의 착오에서 제외되는 것은 아니다.

③=o. 대법원 2006.11.23. 선고 2005다13288 판결 【부당이득금】
[1] 계약당사자 쌍방이 계약의 전제나 기초가 되는 사항에 관하여 같은 내용으로 착오가 있고 이로 인하여 그에 관한 구체적 약정을 하지 아니하였다면, 당사자가 그러한 착오가 없을 때에 약정하였을 것으로 보이는 내용으로 당사자의 의사를 보충하여 계약을 해석할 수 있는바, 여기서 보충되는 당사자의 의사는 당사자의 실제 의사 또는 주관적 의사가 아니라 계약의 목적, 거래관행, 적용법규, 신의칙 등에 비추어 객관적으로 추인되는 정당한 이익조정 의사를 말한다.

[2] 국가와 기부채납자가 국유지인 대지 위에 건물을 신축하여 기부채납하고 위 대지 및 건물에 대한 사용수익권을 받기로 약정하면서 그 기부채납이 부가가치세 부과대상인 것을 모른 채 계약을 체결한 사안에서, 두 계약당사자의 진의(진의)가 국가가 부가가치세를 부담하는 것이었다고 추정하여 그러한 내용으로 계약을 수정 해석하여야 한다고 본 원심판결을 파기한 사례.

④=x. 대법원 2006.12.7. 선고 2006다41457 판결 【청구이의등】
주채무자의 차용금반환채무를 보증할 의사로 공정증서에 연대보증인으로 서명·날인하였으나 그 공정증서가 주채무자의 기존의 구상금채무 등에 관한 준소비대차계약의 공정증서이었던 경우, 소비대차계약과 준소비대차계약의 법률효과는 동일하므로 공정증서가 연대보증인의 의사와 다른 법률효과를 발생시키는 내용의 서면이라고 할 수 없어 표시와 의사의 불일치가 객관적으로 현저한 경우에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 연대보증인은 주채무자가 채권자에게 부담하는 차용금반환채무를 연대보증할 의사가 있었던 이상 착오로 인하여 경제적인 불이익을 입었거나 장차 불이익을 당할 염려도 없으므로 위와 같은 착오는 연대보증계약의 중요 부분의 착오가 아니다.

⑤=o. 착오에 의한 혼인, 입양은 무효이다.

 

문 24.(배점 2)
 자의 姓에 관한 설명 중 옳은 것은? ④
① 혼인 외의 출생자가 인지된 경우, 부의 성을 따르는 것을 원칙으로 하되, 자의 복리를 위하여 필요하다면 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 가정법원의 허가를 받아 종전의 성과 본을 계속 사용할 수 있다.x
② 부모를 알 수 없는 자는 법원의 허가를 받아 성과 본을 창설하되, 그 후 부 또는 모를 알게 된 때에는 부 또는 모의 성과 본으로 변경하여야 한다.x
③ 자의 복리를 위하여 성과 본을 변경할 필요가 있을 경우, 미성년인 자의 법정대리인이 그 변경을 청구할 수 없으면, 민법 제777조의 친족이 청구하여야 하며 이러한 친족이 없을 때에만 검사가 청구할 수 있다.x
④ 부가 외국인인 경우, 혼인신고시 부모가 협의하지 않더라도 자는 모의 성과 본을 따를 수 있다.
⑤ 일반양자의 경우 양자의 성을 변경할 수 없으며, 혼인 외의 출생자가 인지된 것도 아니라면 양부의 성을 따르는 것은 불가능하므로, 양부의 성을 따르기 위해서는 친양자를 하는 수밖에 없다.x

=

①,②,③,=x. ④=o.

민법제781조 (자의 성과 본)

① 자는 부의 성과 본을 따른다. 다만, 부모가 혼인신고시 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 모의 성과 본을 따른다.

②부가 외국인인 경우에는 자는 모의 성과 본을 따를 수 있다.

③부를 알 수 없는 자는 모의 성과 본을 따른다.

④부모를 알 수 없는 자는 법원의 허가를 받아 성과 본을 창설한다. 다만, 성과 본을 창설한 후 부 또는 모를 알게 된 때에는 부 또는 모의 성과 본을 따를 수 있다.

⑤혼인외의 출생자가 인지된 경우 자는 부모의 협의에 따라 종전의 성과 본을 계속 사용할 수 있다. 다만, 부모가 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니한 경우에는 자는 법원의 허가를 받아 종전의 성과 본을 계속 사용할 수 있다.

⑥자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있다. 다만, 자가 미성년자이고 법정대리인이 청구할 수 없는 경우에는 제777조의 규정에 따른 친족 또는 검사가 청구할 수 있다.

 

 

문 25.(배점 3)
 甲의 청구가 허용되는 경우를 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ④

ㄱ. 금전소비대차계약에서 사회통념에 반하여 현저하게 고율인 이자의 약정이 이루어진 경우, 이미 이자를 지급한 차주 甲이 대주 乙에 대하여 사회질서에 위반되는 부분의 이자의 반환을 청구한다.
ㄴ. 윤락행위를 하는 술집에 乙이 종업원으로 취직하면서 주인 甲으로부터 선불금을 지급받았는데, 乙이 그만두려 하자 甲이 기지급한 선불금의 반환을 청구한다.
ㄷ. 甲은 세금을 회피하기 위하여 乙과 명의신탁약정을 맺고 이에기하여 자기 소유의 X 부동산을 乙 명의로 등기해 두었는데,  그 후 甲이 乙에게 X 부동산의 소유권이전등기를 청구한다.
ㄹ. 甲은 乙로부터 도박자금으로 금원을 차용하고, 그 차용금 채무의 담보를 위하여 甲 소유의 X 부동산에 관하여 乙 앞으로 근저당권설정등기를 마쳤는데, 그 후 甲이 乙에게 근저당권설정등기의 말소를 청구한다.
ㅁ. 부동산중개업자 乙은 甲이 위탁한 거래를 중개하고 甲으로부터 700만 원의 중개수수료를 받았는데, 그 후 甲이 그 수수료가 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」에서 정한 상한인 200만 원을 초과한다는 사실을 알고 그 초과분의 반환을 청구한다. 

 

<같은 법 제33조(금지행위) 중개업자등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 
   3. 사례․증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조 제3항의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위>

 ① ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ② ㄱ, ㄷ, ㄹ
 ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
 ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ      ⑥ ㄱ, ㅁ
 ⑦ ㄱ, ㄹ, ㅁ      ⑧ ㄷ, ㄹ, ㅁ

=

㉠=o.

㉡=x. 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488,27495 판결

[1] 영리를 목적으로 윤락행위를 하도록 권유·유인·알선 또는 강요하거나 이에 협력하는 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되므로 그러한 행위를 하는 자가 영업상 관계 있는 윤락행위를 하는 자에 대하여 가지는 채권은 계약의 형식에 관계없이 무효라고 보아야 한다.

[2] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것인바, 윤락행위 및 그것을 유인·강요하는 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되므로, 윤락행위를 할 자를 고용·모집하거나 그 직업을 소개·알선한 자가 윤락행위를 할 자를 고용·모집함에 있어 성매매의 유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다.

㉢=o. 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
[2] 부동산실권리자명의등기에관한법률에 위반되어 무효인 명의신탁약정에 기하여 경료된 타인 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부(소극)
【판결요지】
[2] 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다.

㉣=o.

㉤=o. 대법원 2007.12.20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결 【약정금】 〈한도 초과 중개수수료 반환 판결〉
【판시사항】
구 부동산중개업법 및 같은 법 시행규칙 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정이 강행법규 위반으로 무효인지 여부(적극)
【판결요지】
구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것)은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개 업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 입법목적으로 하고 있으므로( 제1조), 중개수수료의 한도를 정하는 한편 이를 초과하는 수수료를 받지 못하도록 한 같은 법 및 같은 법 시행규칙 등 관련 법령 또는 그 한도를 초과하여 받기로 한 중개수수료 약정의 효력은 이와 같은 입법목적에 맞추어 해석되어야 한다. 그뿐 아니라, 중개업자가 구 부동산중개업법 등 관련 법령에 정한 한도를 초과하여 수수료를 받는 행위는 물론 위와 같은 금지규정 위반 행위에 의하여 얻은 중개수수료 상당의 이득을 그대로 보유하게 하는 것은 투기적·탈법적 거래를 조장하여 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있고, 또한 구 부동산중개업법 등 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산의 거래가격이 높고 부동산중개업소의 활용도 또한 높은 실정에 비추어 부동산 중개수수료는 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커 이에 대한 규제가 강하게 요청된다. 그렇다면, 앞서 본 입법목적을 달성하기 위해서는 고액의 수수료를 수령한 부동산 중개업자에게 행정적 제재나 형사적 처벌을 가하는 것만으로는 부족하고 구 부동산중개업법 등 관련 법령에 정한 한도를 초과한 중개수수료 약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있으므로, 부동산 중개수수료에 관한 위와 같은 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고, 따라서 구 부동산중개업법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다.


 

 

문 26.(배점 2)

甲은 乙과 사이에 향후 15년간 乙에게 매월 50만 원을 무상으로 주기로 계약하였다. 이 경우에 관한 기술 중 옳지 않은 것은?  ⑤ 

① 위 계약이 상대부담있는 계약이라면, 乙이 자신의 의무를 이행하지 아니할 경우 甲은 위 계약을 해제하고 위 계약의 이행으로 해제 전에 乙에게 준 돈의 반환을 청구할 수 있다.
② 위 계약기간 중 乙이 사망하면, 위 계약은 이제 효력을 상실하므로 乙의 상속인은 甲에 대하여 계약의 이행을 청구할 수 없다.
③ 乙이 계약 당시 미성년자인 경우 위 계약이 상대부담있는 계약이 아니라면, 위 계약에 대하여 친권자의 동의를 받지 않았어도 그 계약은 확정적으로 유효하다.
④ 甲이 중대한 과실 없이 乙을 丙으로 오인하여 위 계약을 체결한 것이라면, 甲은 위 계약이 서면으로 이루어졌다 하더라도 착오에 기한 의사표시라는 이유로 이를 취소할 수 있다.
⑤ 해제의 성질은 형성권으로서 제척기간의 적용을 받으므로, 甲은 위 증여계약이 성립한 때로부터 10년이 경과한 후에는 민법 제555조(서면에 의하지 아니한 증여와 해제) 소정의 해제권을 행사할 수 없다.x

=

①=o.

②=o. 제560조 (정기증여와 사망으로 인한 실효) 정기의 급여를 목적으로 한 증여는 증여자 또는 수증자의 사망으로 인하여 그 효력을 잃는다.

③=o.

④=o. 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다9045 판결 【소유권이전등기등】
【판시사항】
[1] 재단법인 설립을 위하여 서면에 의한 증여(출연)를 한 경우, 출연자가 착오에 기한 의사표시를 이유로 출연의 의사표시를 취소할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 민법 제47조 제1항에 의하여 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에 준용되는 민법 제555조는 "증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다."고 함으로써 서면에 의한 증여(출연)의 해제를 제한하고 있으나, 그 해제는 민법 총칙상의 취소와는 요건과 효과가 다르므로 서면에 의한 출연이더라도 민법 총칙규정에 따라 출연자가 착오에 기한 의사표시라는 이유로 출연의 의사표시를 취소할 수 있고, 상대방 없는 단독행위인 재단법인에 대한 출연행위라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

⑤=x. 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
[1] 민법 제555조의 '서면에 의한 증여'의 의미
[2] 민법 제555조 소정의 해제의 법적 성질(=철회) 및 제척기간의 적용 여부(소극)
【판결요지】
[1] 서면에 의한 증여란 증여계약 당사자 사이에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 증여를 말하는 것으로서, 비록 서면의 문언 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 이를 민법 제555조에서 말하는 서면에 해당한다고 보아야 한다.
[2] 민법 제555조에서 말하는 해제는 일종의 특수한 철회일 뿐 민법 제543조 이하에서 규정한 본래 의미의 해제와는 다르다고 할 것이어서 형성권의 제척기간의 적용을 받지 않는다.

 

제555조 (서면에 의하지 아니한 증여와 해제) 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각당사자는 이를 해제할 수 있다.

제543조 (해지, 해제권) ① 계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다.

문 27.(배점 2)
 甲과 乙이 혼인한 후 8개월 만에 乙이 丙을 출산하였다. 그런데 丙의 생부(生父)는 甲이 아니라 丁이다. 다음 중 소 제기가 적법한 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)  ③

ㄱ. 丙의 출생 직후 丙의 생부가 甲이 아니라 丁임을 알게 된 乙은 1년 6개월 동안 고민한 후에 甲을 상대로 丙과의 친생자관계를 부인하는 친생부인의 소를 제기하였다.o
ㄴ. 丙이 초등학교에 입학할 때 甲은 丙이 자신의 친생자가 아님을 알게 되었다. 1년 6개월 동안 고민한 후에 甲은 乙을 상대로 丙과의 친생자관계를 부인하는 친생부인의 소를 제기하였다.o
ㄷ. 丙은 성년이 된 날 乙로부터 자신의 생부가 丁임을 듣게 되었다. 6개월 동안 고민한 후에 丙은 甲을 상대로 친생자관계를 부인하는 친생부인의 소를 제기하였다.x
ㄹ. 丙은 성년이 된 날 乙로부터 자신의 생부가 丁임을 듣게 되었다. 6개월 동안 고민한 후에 丙은 丁을 상대로 인지청구의 소를 제기하였다.x
ㅁ. (위 사례와 달리) 甲이 사기죄로 5년형을 선고받고 수감된 지 3년 후에 丙이 태어났고, 丙이 성년이 된 날 乙은 丙의 생부가 丁임을 알려주었다. 丙은 6개월 동안 고민한 후에 丁을 상대로 인지청구의 소를 제기하였다.o

 ① ㄱ, ㄴ, ㄷ        ② ㄱ, ㄴ, ㄹ
 ③ ㄱ, ㄴ, ㅁ        ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
 ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ        ⑥ ㄴ, ㄷ, ㅁ
 ⑦ ㄴ, ㄹ, ㅁ        ⑧ ㄷ, ㄹ, ㅁ

=

㉠㉡=o. 제846조 (자의 친생부인) 부부의 일방은 제844조의 경우에 그 자가 친생자임을 부인하는 소를 제기할 수 있다.  <개정 2005.3.31>

   제847조 (친생부인의 소) ① 친생부인(親生否認)의 소(訴)는 부(夫) 또는 처(妻)가 다른 일방 또는 자(子)를 상대로 하여 그 사유가 있음을 안 날부터 2년내에 이를 제

   기하여야 한다.

   ②제1항의 경우에 상대방이 될 자가 모두 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년내에 검사를 상대로 하여 친생부인의 소를 제기할 수 있다.

  제844조(부의 친생자의 추정) ① 처가 혼인 중에 포태한 자는 부의 자로 추정한다.

  ②혼인성립의 날로부터 2백일후 또는 혼인관계종료의 날로부터 3백일내에 출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 추정한다.

㉢=x.㉣=x.

대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결 【친생자관계부존재확인】
【판시사항】
민법 제844조 제1항에 의한 친생추정을 번복하기 위하여 민법 제865조 소정의 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
민법 제844조 제1항의 친생추정은 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나, 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동거의 결여로 처가 부(夫)의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그 추정이 미치지 않을 뿐이고, 이러한 예외적인 사유가 없는 한 누구라도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주장할 수 없는 것이어서, 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 부가 민법 제846조, 제847조에서 규정하는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 하고, 이러한 친생부인의 소가 아닌 민법 제865조 소정의 친생자관계부존재확인의 소에 의하여 그 친생자관계의 부존재확인을 구하는 것은 부적법하다.

제844조(부의 친생자의 추정) ① 처가 혼인중에 포태한 자는 부의 자로 추정한다.

②혼인성립의 날로부터 2백일후 또는 혼인관계 종료의 날로부터 3백일내에 출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 추정한다.

제846조(자의 친생부인) 부부의 일방은 제844조의 경우에 그 자가 친생자임을 부인하는 소를 제기할 수 있다.  <개정 2005.3.31>

제847조(친생부인의 소) ① 친생부인(親生否認)의 소(訴)는 부(夫) 또는 처(妻)가 다른 일방 또는 자(子)를 상대로 하여 그 사유가 있음을 안 날부터 2년내에 이를 제기하여야 한다.

②제1항의 경우에 상대방이 될 자가 모두 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년내에 검사를 상대로 하여 친생부인의 소를 제기할 수 있다.

제865조(다른 사유를 원인으로 하는 친생자관계존부확인의 소) ① 제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조와 제863조의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부의 확인의 소를 제기할 수 있다.

②제1항의 경우에 당사자일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년내에 검사를 상대로 하여 소를 제기할 수 있다.

*

㉤=o. 대법원 1983.7.12. 선고 82므59 전원합의체 판결 【친생부인】
【판시사항】
처가 부의 자를 포태할 수 없음이 외관상 명백한 경우 부가 그 출생자의 친자관계를 부인하는 방법
【판결요지】
민법 제 844조는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이고 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 아니하므로 이 사건에 있어서 처가 가출하여 부와 별거한지 약 2년 2개월 후에 자를 출산하였다면 이에는 동조의 추정이 미치지 아니하여 부는 친생부인의 소에 의하지 않고 친자관계부존재확인소송을 제기할 수 있다.

 

문 28.(배점 2)
 유언에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ②

ㄱ. 甲은 제1유언으로 혼인 외의 자 乙을 인지하고 이를 철회하지 않겠다는 뜻을 유언 속에 표시하였으나, 그 후 제2유언으로 인지를 철회하고 사망한 경우, 甲과 乙 사이에 진실한 친자관계가 존재한다면, 제1유언에 의한 인지신고를 할 수 있다.x
ㄴ. 민법 제1070조 소정의 구수증서에 의한 유언에서 ‘유언취지의 구수’라 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하므로, 증인이 제3자에 의하여 미리 작성된, 유언의 취지가 적혀있는 서면에 따라 유언자에게 질문을 하고, 유언자가 동작이나 간략한 답변으로 긍정하는 방식은 특별한 사정이 없는 한 유언취지의 구수로 볼 수 없다.
ㄷ. 혼인하지 않은 미성년자나 한정치산자는 법정대리인의 동의가 있는 경우 유언의 증인이 될 수 있으나, 금치산자는 의사능력이 회복되어 있을 때에도 증인이 될 수 없다.x
ㄹ. 甲이 乙의 사기 또는 강박에 의해 乙을 수증자로 하는 유언을 한 후 사망하였다면, 甲이 생전에 추인하였는지 여부와 관계없이 상속인 丙은 취소권을 행사해서 그 유언을 취소할 수 있다.x
ㅁ. 법원은 유언집행자의 사망, 해임 등으로 유언집행자가 전혀 없게 된 경우만이 아니라 결원이 없는 경우에도 유언집행자의 추가 선임이 필요하다고 판단될 경우 이를 선임할 수 있다.

 ① ㄱ, ㄷ, ㅁ          ② ㄱ, ㄷ, ㄹ
 ③ ㄱ, ㄹ, ㅁ          ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
 ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

=

㉠=x. 제1109조 (유언의 저촉) 전후의 유언이 저촉되거나 유언후의 생전행위가 유언과 저촉되는 경우에는 그 저촉된 부분의 전유언은 이를 철회한 것으로 본다.

㉡=o. 대법원 2006.3.9. 선고 2005다57899 판결 【유언무효확인의소】
【판시사항】
증인이 제3자에 의하여 미리 작성된, 유언의 취지가 적혀 있는 서면에 따라 유언자에게 질문을 하고 유언자가 동작이나 간략한 답변으로 긍정하는 방식이 민법 제1070조에서 정한 ‘유언취지의 구수’에 해당하는지 여부
【판결요지】
민법 제1070조 소정의 ‘구수증서에 의한 유언’은 유언자가 2인 이상의 증인의 참여로 그 1인에게 유언의 취지를 구수하고 그 구수를 받은 자가 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 하는 것인바, 여기서 ‘유언취지의 구수’라 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것이므로, 증인이 제3자에 의하여 미리 작성된, 유언의 취지가 적혀 있는 서면에 따라 유언자에게 질문을 하고 유언자가 동작이나 간략한 답변으로 긍정하는 방식은, 유언 당시 유언자의 의사능력이나 유언에 이르게 된 경위 등에 비추어 그 서면이 유언자의 진의에 따라 작성되었음이 분명하다고 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 민법 제1070조 소정의 유언취지의 구수에 해당한다고 볼 수 없다.

㉢=x. 제1072조 (증인의 결격사유)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 유언에 참여하는 증인이 되지 못한다.

1. 미성년자

2. 피성년후견인과 피한정후견인

3. 유언으로 이익을 받을 사람, 그의 배우자와 직계혈족

② 공정증서에 의한 유언에는 「공증인법」에 따른 결격자는 증인이 되지 못한다.

[전문개정 2011.3.7.]

㉣=x. 생전에 추인하였다면 취소할 수 없고, 추인하지 않고 사망한 경우에는 취소할 수 있다.

㉤=o. 대법원 1995. 12. 4. 자 95스32 결정 【유언집행선임】
【판시사항】
유언집행자의 선임요건 및 누구를 유언집행자로 선임하느냐의 문제가 법원의 재량에 속하는지 여부
【결정요지】
민법 제1096조에 의한 법원의 유언집행자 선임은 유언집행자가 전혀 없게 된 경우뿐만 아니라 유언집행자의 사망, 사임, 해임 등의 사유로 공동유언집행자에게 결원이 생긴 경우와 나아가 결원이 없어도 법원이 유언집행자의 추가선임이 필요하다고 판단한 경우에 이를 할 수 있는 것이고, 이 때 누구를 유언집행자로 선임하느냐는 문제는 민법 제1098조 소정의 유언집행자의 결격사유에 해당하지 않는 한 당해 법원의 재량에 속하는 것이다.


 

문 29.(배점 2)
 건물의 구분소유에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ② 
 ① 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지부분을 매수하여 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었으나, 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 소유권이전등기를 받지 못한 매수인은, 매매계약의 효력으로서 전유부분의 보유를 위하여 건물의 대지를 점유 ․ 사용할 권리가 있고, 이러한 점유사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권이다.
 ② 환지절차의 지연 등 특별한 사정으로 인하여 집합건물의 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 받은 매수인은, 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전이라도 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있다.x
 ③ 관리단은, 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체이므로, 집합건물에 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자도 그 구성원이 된다.
 ④ 법률상 1개의 부동산으로 등기된 기존건물이 증축되었고 그 증축부분이 기존건물의 구성부분이 아닌 별개의 건물인 경우, 이를 구분건물로 하기 위해서는 구분건물로서 등기하여야 하고 증축으로 인한 건물표시변경등기를 하여서는 아니 된다.
 ⑤ 집합건물인 상가건물의 지하주차장이 건물신축 시 건축법규에 따른 부속주차장으로 설치되었으나, 분양계약상의 특약에 의하여 그 건물을 분양받은 구분소유자들의 동의 아래 공용부분에서 제외되어 따로 분양되었고, 구조상으로나 이용상으로 독립성을 갖춘 경우에는 구분소유의 대상이 될 수 있다.

=

①=o. 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결 【건물명도등·부당이득금】
[1] 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다.
②=x. 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결 【건물명도등·부당이득금】
집합건물의소유및관리에관한법률의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다.

③=o. 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결 【가처분이의】 
  집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항에서는 "건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다."고 규정하고 있으므로, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다고 할 것이다.

④=o. 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결 【배당이의】

[1] 법률상 1개의 부동산으로 등기된 기존 건물이 증축되어 증축 부분이 구분소유의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 이로써 곧바로 그 증축 부분이 법률상 기존 건물과 별개인 구분건물로 되는 것은 아니고, 구분건물이 되기 위하여는 증축 부분의 소유자의 구분소유의사가 객관적으로 표시된 구분행위가 있어야 한다.

⑤=o. 대법원 1995. 12. 26. 선고 94다44675 판결 【소유권확인등】

[1] 집합건물인 상가건물의 지하주차장이 그 건물을 신축함에 있어서 건축법규에 따른 부속주차장으로 설치되기는 하였으나, 분양계약상의 특약에 의하여 그 건물을 분양받은 구분소유자들의 동의 아래 공용부분에서 제외되어 따로 분양되었고, 그 구조상으로나 이용상으로도 상가건물의 지상 및 지하실의 점포, 기관실 등과는 독립된 것으로서, 이와 분리하여 구분소유의 대상이 될 수 있다고 한 사례.

 

문 30.(배점 3)
 과실상계에 관한 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ④
① 의료과실로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 피해자 측의 귀책사유와 무관한 피해자의 체질적 소인 또는 질병의 위험도 등은 감액사유로 참작할 수 없다.x
② 사용자가 피용자의 고의에 의한 불법행위로 인하여 사용자책임을 부담하는 경우, 피해자에게 그 손해의 발생과 확대에 기여한 과실이 있다 하더라도 사용자책임의 범위를 정함에 있어서 이러한 피해자의 과실을 고려하여 그 책임을 제한할 수는 없다.x
③ 수급인의 하자담보책임에는 과실상계에 관한 준용규정이 없기 때문에 하자발생 및 그 확대에 기여한 도급인의 잘못을 참작할 수 없다.x
④ 도급인으로 하여금 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 한 민법 제673조(완성전의 도급인의 해제권)에 의하여 도급계약을 해제한 이상, 특별한 사정이 없는 한 도급인은 수급인에 대한 손해배상에서 과실상계를 주장할 수 없다.

⑤ 과실상계는 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대하여 인정될 뿐만 아니라 채무내용에 따른 본래 급부의 이행을 구하는 경우에도 적용된다.x

=

①=x. 대법원 1998. 7. 24. 선고 98다12270 판결
가해행위와 피해자측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 그 피해자측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도 당해 질환의 태양·정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상시키는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 그 손해배상액을 정함에 있어서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자측의 요인을 참작할 수 있다.

*

②=x. 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결 【예탁금반환등】
【판시사항】
피용자 본인이 불법행위 후 손해액의 일부를 변제한 경우, 사용자의 손해배상책임이 소멸하는 범위 및 피용자가 불법행위를 은폐하거나 기망의 수단으로 손해액의 일부를 변제한 경우에도 사용자의 손해배상 범위 산정시 위 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분을 공제하여야 하는지 여부(적극)
【판결요지】 
피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에게 손해액의 일부를 변제하였다면, 피용자 본인의 피해자에 대한 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분만큼은 손해액의 일부로 변제된 것으로 보아 사용자의 손해배상책임이 그 범위 내에서는 소멸하게 되고, 따라서 사용자가 배상할 손해배상의 범위를 산정함에 있어 피해자의 과실을 참작하여 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음 피용자 본인의 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분을 공제하여야 하며, 이러한 법리는 피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에 대하여 일부 금원을 지급함에 있어서 명시적으로 손해배상의 일부 변제조로 지급한 것은 아니지만 불법행위를 은폐하거나 기망의 수단으로 지급한 경우(불법 차용행위를 은폐하기 위하여 피해자에게 차용금에 대한 이자 명목의 금원을 지급한 경우 등)에도 마찬가지로 적용되어야 하고, 또 이는 법인의 대표자에 의한 불법행위로 법인의 불법행위책임이 성립하는 경우에도 다를 바가 없다.

③=x. 대법원 1990.3.9. 선고 88다카31866 판결 【손해배상(기)】
수급인의 하자담보책임에 관한 민법 제667조는 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다.

④=o. 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296,37302 판결 【매매대금·손해배상(기)】
[1] 민법 제673조에서 도급인으로 하여금 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있는 것은 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해제를 인정하는 대신, 도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 전부 배상하게 하는 것이라 할 것이므로, 위 규정에 의하여 도급계약을 해제한 이상은 특별한 사정이 없는 한 도급인은 수급인에 대한 손해배상에 있어서 과실상계나 손해배상예정액 감액을 주장할 수는 없다.

⑤=x. 대법원 1996. 5. 10. 선고 96다8468 판결 【임대보증금반환】
【판시사항】
채무 내용에 따른 본래의 급부의 이행을 구하는 경우, 과실상계의 가부(소극)
【판결요지】
과실상계는 본래 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대해 인정되는 것이고, 채무 내용에 따른 본래의 급부의 이행을 구하는 경우에 적용될 것이 아니다.

 

 

문 31.(배점 4)
 채권자 甲은 乙에 대하여 1,000만 원의 대여금채권을 가지고 있고, 이를 담보하기 위하여 채무자 乙 소유의 부동산에 저당권을 설정하였으며 그 외에 보증인 丙이 있다면, 배당금액 또는 대위금액이 큰 순서대로 배열된 것은?(이자는 고려하지 않고, 다른 채권자는 없는 것으로 전제하며, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ⑥

(가) 丙이 400만 원을, 또 다른 보증인 丁은 600만 원을 甲에게 변제하고 저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 후 乙의 부동산이 경매되어 매각대금이 800만 원인 경우, 丁의 배당금액
(나) (가)의 경우, 丙이 400만 원을 변제하면서 甲과 丙 사이에 나머지 600만 원에 대해서는 채권자 甲이 丙보다 우선 회수한다는 특약을 하고 후에 丁이 600만 원을 甲에게 변제한 경우, 丙의 배당금액
(다) 乙이 저당부동산을 제3자 丁에게 양도하고 丁이 甲에게 1,000만 원을 변제한 경우, 丁의 丙에 대한 대위금액
(라) 丙이 400만 원을 변제하고 후에 乙의 부동산이 경매되어 매각대금이 800만 원인 경우, 甲의 배당금액

 ① (다)＞(가)＞(라)＞(나)     ② (다)＞(가)＞(나)＞(라)
 ③ (라)＞(나)＞(가)＞(다)     ④ (다)＞(라)＞(가)＞(나)
 ⑤ (나)＝(라)＞(다)＞(가)     ⑥ (라)＞(가)＞(나)＞(다)
 ⑦ (다)＞(나)＝(라)＞(가)     ⑧ (나)＝(라)＞(가)＞(다)

=

(가): 800×6/10=480만 원

(나): 800×4/10=320만 원, 

대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결 【배당이의】
【판시사항】
 채권자의 일부 변제자에 대한 우선변제특약에 따른 권리가 법정대위에 의하여 당연히 이전되는지 여부(소극)
【판결요지】 
대여금 채권의 잔액을 대위변제한 자가 채권자로부터 근저당권의 일부를 양도받아 채권자를 대위하게 된 경우, 채권자의 채무자에 대한 담보권 외에 일부 대위변제자에 대한 우선변제특약에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받는다고 볼 수는 없다.

(다): 丁의 丙에대한 대위금액: 0원   =>丁은 제3취득자이므로 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.

  제482조 (변제자대위의 효과, 대위자간의 관계) ②전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다.

   2. 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.

(라): 甲의 배당금: 600만 원

 

문 32.(배점 2)
 다수당사자의 채권관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ②
① 甲에 대한 A와 B의 부진정연대채무에 대하여 C가 A를 연대보증한 경우, B는 위 채무를 전부 변제하더라도 C에게 구상권을 행사할 수 없다.
② 주채무자 甲이 면책행위를 하고도 그 사실을 수탁보증인 乙에게 통지하지 않고 있던 중, 乙이 사전통지를 하지 아니한 채 甲의 면책행위가 있었음을 모르고 이중의 면책행위를 한 경우, 乙은 甲에 대하여 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다.x
③ 乙은 甲에 대하여 1,000만 원의 대여금채무를 부담하고 있는데, 丙이 그 채무에 대해 연대보증을 한 상태에서 甲이 乙의 채무 전액을 면제해 주었다면, 甲이 丙에 대해 청구할 수 있는 금액은 0원이다.
④ 보증인은 채권자가 주채무자에 대하여 상계적상에 있는 자동채권을 상계처리하지 아니하였다 하여 이를 이유로 자신이 보증한 채무의 이행을 거부할 수 없다.
⑤ 계약당사자의 일방을 위한 보증인은 특별한 사정이 없는 한 피보증인의 채무불이행으로 인하여 그 계약이 해제됨으로써  발생한 피보증인의 상대방에 대한 원상회복의무에 대하여도 책임을 진다.

=

①=o. 대법원 1991.10.22. 선고 90다20244 판결 【구상금】
【판시사항】
가. 수인의 불법행위로 인한 부진정연대채무에 있어 공동면책시킨 연대채무자는 다른 연대채무자의 채무를 연대보증한 연대보증인에게도 구상권을 행사할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
가. 수인의 불법행위로 인한 손해배상책임은 부진정연대채무이나 그 구상권 행사에 있어서는 성질상 연대채무에 관한 규정이 준용된다고 할 것인데 그 구상권에 관하여 규정한 민법 제425조 제1항의 규정에 의한 구상권 행사의 상대방은 공동면책이 된 다른 연대채무자에 한하는 것이며 다른 연대채무자가 그 채권자에게 부담하는 채무를 연대보증한 연대보증인은 그 연대채무자와 연대하여 채권자에게 채무를 변제할 책임을 지는데 불과하고 채무를 변제한 연대채무자에게까지 그 연대보증한 연대채무자의 부담부분에 관한 채무를 변제할 책임을 부담하는 것은 아니라고 할 것이다.

②=x. 제446조 (주채무자의 보증인에 대한 면책통지의무) 주채무자가 자기의 행위로 면책하였음을 그 부탁으로 보증인이 된 자에게 통지하지 아니한 경우에 보증인이 선의로 채권자에게 변제 기타 유상의 면책행위를 한 때에는 보증인은 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다.

③=o. 주채무자가 면제되어 소멸하였으므로 보증채무도 소멸한다.

④=o. 대법원 1987.5.12. 선고 86다카1340 판결 【보증채무금】
나. 상계는 단독행위로서 상계를 하는 여부는 채권자의 의사에 따르는 것이고 상계적상에 있는 자동채권이 있다 하여 반드시 상계를 하여야 할 것은 아니므로 채권자가 주채무자에 대하여 상계적상에 있는 자동채권을 상계처리하지 아니하였다 하여 이를 이유로 보증채무자가 신용보증한 채무의 이행을 거부할 수 없으며 나아가 보증채무자의 책임이 면책되는 것도 아니다.

⑤=o. 대법원 1972.5.9. 선고 71다1474 판결 【계약금반환】

타인간의 계약에 있어 그 계약상의 여러 가지 의무를 부담하는 당사자의 일방을 위하여 그 계약을 보증한 보증인은 상대방에 대하여 특단의 사정이 없는 한 피보증인의 채무불이행으로 인하여 그 계약이 해제되었으므로 인한 피보증인의 원상회복의 의무에 대하여도 책임을 진다.


 

문 33.(배점 2)
 계약해제에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ⑥

ㄱ. 상속재산 분할협의는 공동상속인들 사이에 이루어지는 일종의 계약으로서, 공동상속인들은 이미 이루어진 상속재산 분할협의의 전부 또는 일부를 전원의 합의에 의하여 해제한 다음 다시 새로운 분할협의를 할 수 있다.
ㄴ. 일방 당사자의 계약위반을 이유로 한 상대방의 계약해제 의사표시에 의하여 계약이 해제되었음에도 상대방이 계약이 존속함을 전제로 계약상 의무의 이행을 구하는 경우, 계약을 위반한 당사자도 당해 계약이 상대방의 해제로 소멸되었음을 들어 그 이행을 거절할 수 있다.
ㄷ. 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 어느 기한까지 잔금지급채무를 이행하지 아니하면 계약이 자동적으로 해제된다는 약정이 있다 하여도, 매도인이 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행제공을 하여 매수인으로 하여금 이행지체에 빠지게 하지 않는 한 약정기한을 도과한 것만으로는 계약이 자동 해제되지 아니한다.
ㄹ. 토지거래허가구역 안의 A 토지를 허가대상이 아닌 B 토지와 교환하는 내용의 계약을 체결한 당사자는, 상대방의 귀책사유로 B 토지에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 위 계약에 관하여 관할관청의 거래허가를 받기 전이라도 B 토지에 관한 소유권이전등기의무의 이행불능을 이유로 위 계약을 해제하고 그로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.x
ㅁ. 당사자 일방이 계약 목적물을 이용함으로 인하여 그 목적물이 감가 내지 소모된 경우, 그 당사자는 목적물 훼손 여하에 불구하고 목적물 사용으로 인한 감가비 상당액을 계약해제로 인한 원상회복의무로서 반환하여야 한다.x

 ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×),  ㅁ(○)
 ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
 ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○),   ㅁ(×)
 ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○),  ㅁ(○)
 ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
 ⑥ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
 ⑦ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
 ⑧ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)

=

㉠=o,대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결 【근저당권말소】
[1] 상속재산 분할협의는 공동상속인들 사이에 이루어지는 일종의 계약으로서, 공동상속인들은 이미 이루어진 상속재산 분할협의의 전부 또는 일부를 전원의 합의에 의하여 해제한 다음 다시 새로운 분할협의를 할 수 있다. 

㉡=o,대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21441,21458 판결 【매매대금】
계약의 해제권은 일종의 형성권으로서 당사자의 일방에 의한 계약해제의 의사표시가 있으면 그 효과로서 새로운 법률관계가 발생하고 각 당사자는 그에 구속되는 것이므로, 일방 당사자의 계약위반을 이유로 한 상대방의 계약해제 의사표시에 의하여 계약이 해제되었음에도 상대방이 계약이 존속함을 전제로 계약상 의무의 이행을 구하는 경우 계약을 위반한 당사자도 당해 계약이 상대방의 해제로 소멸되었음을 들어 그 이행을 거절할 수 있다.

㉢=o,대법원 1998. 6. 12. 선고 98다505 판결 【부동산소유권이전등기말소등】
[1] 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금 지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있으므로 매도인이 잔대금 지급기일에 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 매수인에게 알리는 등 이행의 제공을 하여 매수인으로 하여금 이행지체에 빠지게 하였을 때에 비로소 자동적으로 매매계약이 해제된다고 보아야 하고 매수인이 그 약정 기한을 도과하였더라도 이행지체에 빠진 것이 아니라면 대금 미지급으로 계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없다

㉣=x,대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357,4364 판결 【손해배상(기)·소유권이전등기】
【판시사항】
[1] 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효인 계약에 있어서 이행불능으로 인한 계약해제 및 손해배상청구가 가능한지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 국토이용관리법상 토지거래허가구역 내에 있는 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야만 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이므로, 따라서 허가받을 것을 전제로 하는 거래계약은 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고, 이와 달리 불허가가 된 때에 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 볼 것인바, 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없고, 그러한 거래계약의 당사자로서는 허가받기 전의 상태에서 상대방의 거래계약상 채무불이행을 이유로 거래계약을 해제하거나 그로 인한 손해배상을 청구할 수 없다(토지거래허가구역 내에 있는 토지를 허가대상이 아닌 다른 부동산과 교환하기로 하는 내용의 교환계약이 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받아야 하는 거래계약이어서, 당해 계약에 관하여 관할 관청의 토지거래허가를 받지 않은 이상 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있는 것임에도 불구하고, 당해 계약이 유효한 계약임을 전제로 하여, 매수인의 교환대상 건물에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었고 그와 같은 채무불이행이 매수인의 귀책사유에 기한 것이라는 이유로 계약이 매도인에 의하여 적법하게 해제된 것을 이유로, 매수인은 매도인에게 이행불능으로 인한 손해배상책임이 있다고 한 원심판결을 파기한 사례).

㉤=x,대법원 2000. 2. 25. 선고 97다30066 판결 【손해배상(기)】

[2] 계약 해제로 인하여 계약 당사자가 원상회복의무를 부담함에 있어서 당사자 일방이 목적물을 이용한 경우에는 그 사용에 의한 이익을 상대방에게 반환하여야 하는 것이므로, 양도인은 양수인이 양도 목적물을 인도받은 후 사용하였다 하더라도 양도계약의 해제로 인하여 양수인에게 그 사용에 의한 이익의 반환을 구함은 별론으로 하고, 양도 목적물 등이 양수인에 의하여 사용됨으로 인하여 감가 내지 소모가 되는 요인이 발생하였다 하여도 그것을 훼손으로 볼 수 없는 한 그 감가비 상당은 원상회복의무로서 반환할 성질의 것은 아니다.

 

문 34.(배점 2)
 채권양도와 채무인수에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ②
① 민법 제449조 제2항이 채권양도 금지의 특약은 선의의 제3자에게 대항할 수 없다고만 규정하고 있어서 그 문언상 제3자의 과실의 유무를 문제삼고 있지는 아니하지만, 채권양수인이 양도금지 특약의 존재를 알지 못하고 채권을 양수한 경우에 그 알지 못함에 중대한 과실이 있는 때에는, 악의의 양수인과 마찬가지로 양도에 의하여 채권을 취득할 수 없다.

② 부동산 매매로 인한 소유권이전등기청구권을 매수인 甲으로부터 양수한 丙은 매도인 乙이 그 양도에 대하여 동의하지 않더라도, 乙에 대한 甲의 양도통지만 있으면 乙에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다.x
③ 이중의 채권양도가 있는 경우, 제1의 채권양도를 채무자가 승낙하였다 할지라도 그 승낙이 확정일자 있는 증서에 의한 것이 아닌 이상, 이미 양도된 채권이 존속하는 동안에 이루어진 제2의 채권양도에 관하여 확정일자 있는 증서에 의한 통지가 있었다면, 제2의 채권양도는 제1의 채권양도에 우선하여 그 효력을 가지게 된다.
④ 물상보증인이 면책적 채무인수에 동의한 경우, 그가 제공한 담보는 기존의 담보와 동일한 내용을 가지는 것으로서 존속한다.
⑤ 채무자 甲과 제3자 乙 사이의 채무인수계약을 채권자 丙이  승낙한 후에 乙이 위 인수계약을 적법하게 취소하기 위해서는, 丙의 승낙이 있거나 丙이 위 인수계약을 승낙할 때에 乙의 취소권유보를 승낙하였다는 등의 특수한 사정이 있어야 한다.

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①=o. 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다18281 판결 【양수금】
【판시사항】
채권 양수인이 양도금지 특약의 존재를 알지 못한 데 대한 중과실이 있는 경우, 채권양도의 효력(소극)
【판결요지】
민법 제449조 제2항이 채권양도 금지의 특약은 선의의 제3자에게 대항할 수 없다고만 규정하고 있어서 그 문언상 제3자의 과실의 유무를 문제삼고 있지는 아니하지만, 제3자의 중대한 과실은 악의와 같이 취급되어야 하므로, 양도금지 특약의 존재를 알지 못하고 채권을 양수한 경우에 있어서 그 알지 못함에 중대한 과실이 있는 때에는 악의의 양수인과 같이 양도에 의한 채권을 취득할 수 없다고 해석하는 것이 상당하다.

②=x. 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
[1] 부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도성
【판결요지】
[1] 부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 물권의 이전을 목적으로 하는 매매의 효과로서 매도인이 부담하는 재산권이전의무의 한 내용을 이루는 것이고, 매도인이 물권행위의 성립요건을 갖추도록 의무를 부담하는 경우에 발생하는 채권적 청구권으로 그 이행과정에 신뢰관계가 따르므로, 소유권이전등기청구권을 매수인으로부터 양도받은 양수인은 매도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 매도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없고, 따라서 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다.

③=o. 대법원 1972.1.31. 선고 71다2697 판결 【손해배상]

이중의 채권양도가 있는 경우에 확정일자있는 증서에 의한 통지를 한 채권양수인만이 채권양수에 의한 적법한 채권자가 된다 할 것이고 채무자는 위의 채권자에게만 채무변제의 의무가 있으며 그 결과 확정일자있는 증서에 의하지 아니한 채무자의 승낙있는 채권양도에 있어서의 채권양수인에 대하여는 채무변제의 의무가 없게 되는 것이다.

④=o. 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결 【배당이의】
【판시사항】
[1] 물상보증인이 근저당권의 피담보채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기를 경료한 경우, 그 변경등기는 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 물상보증인이 근저당권의 채무자의 계약상의 지위를 인수한 것이 아니라, 다만 그 채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 변경등기는 당초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채무만을 그 대상으로 하는 것이지, 그 후 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다.

⑤=o. 대법원 1962.5.17. 선고 62다161 판결 【물품대금】

【판시사항】
채무 인수계약의 취소와 채권자의 승낙
【판결요지】
채무자와 제3자와 채무인수계약을 채권자가 승낙한 바 있다면 그 뒤 채권인수인이 위 채무인수계약을 적법하게 취소하려면 채무자의 승낙이 있다든가 채권자가 위 인도계약을 승낙할 때에 채무인수인의 취소권유보를 승낙하였다든가의 특수한 사정이 있어야 한다

 

문 35.(배점 3)
 소멸시효에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)  ④

ㄱ. 당선자와 일정한 계약을 체결할 의무를 지는 우수현상광고의 광고자가 그 의무를 위반하여 계약의 종국적인 체결에 이르지 못함으로써 상대방이 채무불이행을 원인으로 손해배상을 청구하는 경우, 그 손해배상청구권의 소멸시효기간은 계약이 체결되었다면 취득하게 될 이행청구권에 적용되는 소멸시효기간에 따르고, 그 소멸시효는 채무불이행시부터 진행한다.
ㄴ. 청구권자가 권리의 발생 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있고 청구권자가 과실 없이 이를 알지 못한 경우에도, 청구권이 성립한 때부터 바로 소멸시효가 진행한다.x
ㄷ. 근저당권설정등기청구의 소에서 그 피담보채권이 될 채권의 존부에 관한 실질적 심리가 이루어져 그 존부가 확인된 경우, 위 소의 제기는 그 피담보채권의 재판상 청구에 준하는 것으로서 피담보채권에 대한 소멸시효 중단의 효력을 생기게 한다.
ㄹ. 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에도 6월의 기간은 채권자가 최고를 한 시점부터 기산된다.x
ㅁ. 시효중단의 효과를 원하는 피고가 변론에서 시효중단의 주장을 하지 아니하는 한 피고의 응소행위가 있었다는 사정만으로 당연히 시효중단의 효력이 발생한다고 할 수 없다.

 ① ㄱ, ㄴ, ㄹ          ② ㄴ, ㄷ, ㄹ
 ③ ㄷ, ㄹ, ㅁ          ④ ㄴ, ㄹ
 ⑤ ㄱ, ㄹ, ㅁ          ⑥ ㄴ, ㄹ, ㅁ
 ⑦ ㄴ                    ⑧ ㄷ, ㅁ

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㉠=o. 대법원 2005. 1. 14. 선고 2002다57119 판결 【현상광고보수】
【판시사항】
[1] 우수현상광고의 광고자로서 당선자와 일정한 계약을 체결할 의무가 있는 자가 이를 이행하지 아니한 경우, 당선자가 취득하는 손해배상청구권의 소멸시효기간
[2] 우수현상광고의 당선자가 광고주에 대하여 우수작으로 판정된 계획설계에 기초하여 기본 및 실시설계계약의 체결을 청구할 수 있는 권리를 가지고 있는 경우, 위 계약의 체결의무의 불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 3년의 단기소멸시효가 적용된다고 한 사례
[3] 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점
【판결요지】
[1] 우수현상광고의 광고자로서 당선자에게 일정한 계약을 체결할 의무가 있는 자가 그 의무를 위반함으로써 계약의 종국적인 체결에 이르지 않게 되어 상대방이 그러한 계약체결의무의 채무불이행을 원인으로 하는 손해배상을 청구한 경우 그 손해배상청구권은 계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있기 때문에, 그 손해배상청구권의 소멸시효기간은 계약이 체결되었을 때 취득하게 될 이행청구권에 적용되는 소멸시효기간에 따른다.
[2] 우수현상광고의 당선자가 광고주에 대하여 우수작으로 판정된 계획설계에 기초하여 기본 및 실시설계계약의 체결을 청구할 수 있는 권리를 가지고 있는 경우, 이러한 청구권에 기하여 계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권은 "설계에 종사하는 자의 공사에 관한 채권"으로서 이에 관하여는 민법 제163조 제3호 소정의 3년의 단기소멸시효가 적용되므로, 위의 기본 및 실시설계계약의 체결의무의 불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 역시 3년의 단기소멸시효가 적용된다고 한 사례.
[3] 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행시로부터 진행한다.

㉡=x. 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957,64964 판결 【채무부존재확인·부당이득금】
【판시사항】
[1] 법인의 내부적인 법률관계가 개입되어 있어 제3자인 청구권자가 권리의 발생 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있고 과실 없이 이를 알지 못한 경우, 청구권의 소멸시효의 기산점(=객관적으로 청구권의 발생을 알 수 있게 된 때)
【판결요지】
[1] 소멸시효의 진행은 당해 청구권이 성립한 때로부터 발생하고 원칙적으로 권리의 존재나 발생을 알지 못하였다고 하더라도 소멸시효의 진행에 장애가 되지 않는다고 할 것이지만, 법인의 이사회결의가 부존재함에 따라 발생하는 제3자의 부당이득반환청구권처럼 법인이나 회사의 내부적인 법률관계가 개입되어 있어 청구권자가 권리의 발생 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있고 청구권자가 과실 없이 이를 알지 못한 경우에도 청구권이 성립한 때부터 바로 소멸시효가 진행한다고 보는 것은 정의와 형평에 맞지 않을 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에도 부합한다고 볼 수 없으므로, 이러한 경우에는 이사회결의부존재확인판결의 확정과 같이 객관적으로 청구권의 발생을 알 수 있게 된 때로부터 소멸시효가 진행된다고 보는 것이 타당하다.

㉢=o. 대법원 2004. 2. 13. 선고 2002다7213 판결 【근저당권설정등기】
【판시사항】
[2] 근저당권설정등기청구의 소 제기가 그 피담보채권이 될 채권에 대한 소멸시효 중단사유로 되는지 여부(적극)
【판결요지】
[2] 원고의 근저당권설정등기청구권의 행사는 그 피담보채권이 될 금전채권의 실현을 목적으로 하는 것으로서, 근저당권설정등기청구의 소에는 그 피담보채권이 될 채권의 존재에 관한 주장이 당연히 포함되어 있는 것이고, 피고로서도 원고가 원심에 이르러 금전지급을 구하는 청구를 추가하기 전부터 피담보채권이 될 금전채권의 소멸을 항변으로 주장하여 그 채권의 존부에 관한 실질적 심리가 이루어져 그 존부가 확인된 이상, 그 피담보채권이 될 채권으로 주장되고 심리된 채권에 관하여는 근저당권설정등기청구의 소의 제기에 의하여 피담보채권이 될 채권에 관한 권리의 행사가 있은 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권설정등기청구의 소의 제기는 그 피담보채권의 재판상의 청구에 준하는 것으로서 피담보채권에 대한 소멸시효 중단의 효력을 생기게 한다고 봄이 상당하다.

㉣=x. 대법원 1995.5.12. 선고 94다24336 판결 【소유권이전등기】
【판시사항】
채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우, 민법 제174조 소정 기간의 기산점
【판결요지】
소멸시효제도 특히 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하므로 민법 제174조 소정의 시효중단사유로서의 최고도 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에는 채권자가 그 회답을 받을 때까지는 최고의 효력이 계속된다고 보아야 하고 따라서 같은 조 소정의 6월의 기간은 채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때로부터 기산되는 것이라고 해석하여야 한다.

㉤=o. 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17927,17934 판결 【소유권이전등기】

【판시사항】
[2] 시효를 주장하는 자의 소제기에 대해 응소한 것만으로 시효중단의 주장 없이 시효중단의 효력이 발생하는지 여부(소극) 및 응소행위로 인한 시효중단의 주장을 할 수 있는 시기(=사실심 변론 종결 전)
【판결요지】
[2] 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 경우에 있어서, 피고가 응소행위를 하였다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고, 변론주의 원칙상 시효중단의 효과를 원하는 피고로서는 당해 소송 또는 다른 소송에서의 응소행위로서 시효가 중단되었다고 주장하지 않으면 아니 되고, 피고가 변론에서 시효중단의 주장 또는 이러한 취지가 포함되었다고 볼 만한 주장을 하지 아니하는 한, 피고의 응소행위가 있었다는 사정만으로 당연히 시효중단의 효력이 발생한다고 할 수는 없는 것이나, 응소행위로 인한 시효중단의 주장은 취득시효가 완성된 후라도 사실심 변론종결 전에는 언제든지 할 수 있다.

 

문 36.(배점 2)
채권자대위권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)  ⑤
① 금전채권에서는 원칙적으로 채무자의 무자력이 채권자대위권의 요건이나, 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 임대인의 임차인에 대한 임차가옥인도청구권을 대위행사하는 경우에는 임대인의 무자력을 요건으로 하지 않는다.
② 채권자는 채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 때에만 채무자의 권리를 대위행사할 수 있으며, 채무자가 스스로 그 권리를 행사하고 있는 경우에는, 그 행사방법이나 결과가 부적당하더라도 채무자의 권리를 대위행사할 수 없다.
③ 대위권행사의 통지 후에는 채무자가 권리를 소멸시키는 행위를 하더라도 제3채무자가 이를 채권자에게 대항할 수 없으나, 통지나 법원의 고지가 있은 후에도 채무자에 대한 변제, 상계 등 채무자의 처분행위에 의하지 않고 취득한 항변권이 있으면 채권자에게 대항할 수 있다.
④ 채권자는 대위권을 행사하여 제3채무자에게 그 명의의 소유권보존등기나 소유권이전등기의 말소등기절차를 직접 자기에게 이행할 것을 청구할 수 있다.
⑤ 상대방 배우자가 무자력인 경우, 배우자의 일방은 협의 또는 심판에 의하여 이혼으로 인한 재산분할청구권의 구체적 내용이 형성되기 전이라 할지라도 상대방 배우자에 대한 재산분할청구권을 피보전채권으로 하여 채권자대위권을 행사할 수 있다.

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①=o. 대법원 1989.4.25. 선고 88다카4253,4260 판결 【양수금】
【판시사항】
나. 임대차보증금반환채권의 양수인이 임대인의 임차인에 대한 임차가옥명도 청구권을 대위행사하는 경우 임대인의 무자력을 요건으로 하는지 여부(소극)
【판결요지】
나. 채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다.

②=o. 대법원 1992.11.10. 선고 92다30016 판결 【소유권이전등기말소】

【판시사항】
채무자가 제3채무자에 대한 권리를 재판상 행사하여 패소판결을 받은 경우 채권자대위권 행사의 적부(소극)
【판결요지】
채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서 채권자가 대위권을 행사할 당시는 이미 채무자가 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다.

③=o. 대법원 1991.4.12. 선고 90다9407 판결
가. 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하고 채무자에게 통지를 하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에는 채무자는 그 권리에 대한 처분권을 상실하여 그 권리의 양도나 포기등 처분행위를 할 수 없고 채무자의 처분행위에 기하여 취득한 권리로서는 채권자에게 대항할 수 없으나, 채무자의 변제수령은 처분행위라 할 수 없고 같은 이치에서 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것 역시 처분행위라고 할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 대위행사 후에도 채무자는 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 데 아무런 지장이 없다.

④=o. 대법원 1995.4.14. 선고 94다58148 판결 【토지소유권이전등기말소등】
【판시사항】
채권자대위권을 행사하는 채권자에게 직접 말소등기절차의 이행을 명한 판결이 위법한지 여부
【판결요지】 
채권자대위권을 행사함에 있어서 채권자가 제3채무자에 대하여 자기에게 직접 급부를 요구하여도 어차피 그 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로, 채권자대위권을 행사하여 채권자가 제3채무자에게 그 소유권이전등기의 말소절차를 직접 자기에게 이행할 것을 청구하여 승소하였다고 하여도 그 판결에 기한 말소등기에 따른 등기상태는 채무자 명의로 돌아가는 것이니, 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 직접 말소등기절차를 이행할 것을 명한 판결에 위법이 있다고 할 수 없다.

⑤=x. 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결 【가처분이의】
【판시사항】
이혼으로 인한 재산분할청구권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
이혼으로 인한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 없다.

문 37.(배점 2)
 민법상 부양에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 바르게 표시한 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ⑥

ㄱ. 부양의무 없는 제3자가 부양을 요하는 상태에 있는 타인의 미성년자를 양육한 경우, 제3자는 인지하지 않은 부를 상대로 사무관리를 근거로 체당(替當)부양료를 구상할 수 있다.x
ㄴ. 부양에서는 사적 부양이 우선하므로, 공적 부조에 관한 특별법의 규정은 민법규정을 보충하는 역할을 한다.
ㄷ. 부양권리자인 미성년자가 요부양상태에 있고 부양의무자에게 부양의 여력이 있다 하여도, 특별한 사정이 없는 한 부양권리자가 청구한 때부터 부양의무가 발생한다.x
ㄹ. 부양을 할 자 또는 부양을 받을 자의 순위, 부양의 정도 또는 방법에 관한 당사자의 협정이나 법원의 판결이 있은 후 이에관한 사정변경이 있는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 그 협정이나 판결을 취소 또는 변경할 수 있다.
ㅁ. 생계를 같이 하는 친족간의 부양에서 부양의 의무있는 자가 수인인 경우, 부양을 할 자의 순위는 최근친을 선순위로 하여 결정한다.x

 ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
 ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
 ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
 ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
 ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
 ⑥ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
 ⑦ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)

=

㉠=x. 대법원 1981.5.26. 선고 80다2515 판결 【양육비ㆍ교육비】

【판시사항】
혼인외 출생자를 양육 및 교육한 자가 동 혼인외 출생자의 생부에 대하여 하는 부당이득반환 또는 사무관리 비용상환청구의 가부(소극)
【판결요지】
제3자인 원고가 피고의 혼인외 출생자를 양육 및 교육하면서 그 비용을 지출하였다고 하여도 피고가 동 혼인외 출생자를 인지하거나 부모의 결혼으로 그 혼인중의 출생자로 간주되지 않는 한 실부인 피고는 동 혼인외 출생자를 부양할 법률상 의무는 없으므로 피고가 원고의 위 행위로 인하여 부당이득을 하였다거나 원고가 피고의 사무를 관리하였다고 볼 수 없다.

㉡=o.국민기초생활보장법 제3조(급여의 기본원칙) ① 이 법에 따른 급여는 수급자가 자신의 생활의 유지·향상을 위하여 그의 소득, 재산, 근로능력 등을 활용하여 최대한 노력하는 것을 전제로 이를 보충·발전시키는 것을 기본원칙으로 한다.

② 부양의무자의 부양과 다른 법령에 따른 보호는 이 법에 따른 급여에 우선하여 행하여지는 것으로 한다. 다만, 다른 법령에 따른 보호의 수준이 이 법에서 정하는 수준에 이르지 아니하는 경우에는 나머지 부분에 관하여 이 법에 따른 급여를 받을 권리를 잃지 아니한다.

->공적 부조에 관한 특별법의 규정은 민법규정을 보충하는 역할을 한다.

* 

㉢=x. 부양의 필요성과 가능성의 요건이 충족된 때에 발생.

㉣=o. 제978조 (부양관계의 변경 또는 취소) 부양을 할 자 또는 부양을 받을 자의 순위, 부양의 정도 또는 방법에 관한 당사자의 협정이나 법원의 판결이 있은 후 이에 관한 사정변경이 있는때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 그 협정이나 판결을 취소 또는 변경할 수 있다.

㉤=x. 제976조 (부양의 순위) ① 부양의 의무있는 자가 수인인 경우에 부양을 할 자의 순위에 관하여 당사자간에 협정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다. 부양을 받을 권리자가 수인인 경우에 부양의무자의 자력이 그 전원을 부양할 수 없는 때에도 같다.

②전항의 경우에 법원은 수인의 부양의무자 또는 권리자를 선정할 수 있다.

 

문 38.(배점 3)
 법정지상권에 관한 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)  ③
① 甲 소유의 토지 및 그 지상건물에 관하여 乙이 공동저당권을 취득한 후 甲이 건물을 철거하고 그 토지에 건물을 신축한 경우, 저당권의 실행으로 토지와 신축건물의 소유자가 달라지면 특별한 사정이 없는 한 민법 제366조의 저당물의 경매로 인한 법정지상권이 성립한다.x
② 관습상의 법정지상권이 붙은 건물을 매수하여 소유권을 취득한 제3자는, 법정지상권에 관한 등기를 마치지 아니하더라도 대지소유자에게 법정지상권의 취득을 주장할 수 있다.x
③ 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 자가 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 관하여는 등기를 이전받지 못하고 있다가, 대지에 관하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 자의 소유로 된 경우, 민법 제366조의 법정지상권뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 성립하지 않는다.
④ 관습상의 법정지상권을 취득한 건물소유자는 이를 취득할 당시의 토지소유자에게는 등기 없이도 위 지상권을 주장할 수 있으나, 그로부터 토지소유권을 전득한 제3자에게는 등기가 있어야 이를 주장할 수 있다.x
⑤ 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 신축하였으나, 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 토지와 지상건물의 소유자가 달라진 경우, 그 매각 당시 대지와 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으므로 관습상의 법정지상권이 성립한다.x

=

①,⑤=x. 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.

 

②=x. 대법원 1995.4.11. 선고 94다39925 판결 【건물철거등】
【판시사항】
가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 양수인이 건물의 소유권을 취득한 사실만으로 법정지상권을 취득하는지 여부
【판결요지】
가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 한다.

③=o. 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 【건물등철거】
[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.

④=x. 대법원 1988.9.27. 선고 87다카279 판결

가. 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다.

나. 관습상의 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하고 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다.

다. 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차이행을 청구할 수 있다.

라. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.

 

 

문 39.(배점 2)
도급에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ③
① 수급인이 도급계약에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 말미암아 도급인의 신체 또는 재산에 손해가 발생한 경우, 수급인의 손해배상채무와 도급인의 공사대금채무는 동시이행관계에 있다.
② 건축공사의 일부분을 도급받은 자가 구체적인 지휘 ․ 감독권을 유보한 채 재료와 설비는 자신이 공급하면서 시공부분만을 시공기술자에게 하도급하는 경우와 같은 노무도급의 경우에는 비록 도급인이라고 하더라도 사용자로서의 배상책임이 있다.
③ 기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정한 경우, 특별한 사정이 없는 한 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정된다.x
④ 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 비용으로 건물을 건축하였다면, 채무담보를 위하여 그 건축허가 명의를 대지소유자로 하는 경우에도 건축업자는 완성 건물의 소유권을 원시적으로 취득하고, 대지소유자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 안에서 대지소유자에게 그 소유권이 이전된다.
⑤ 제작물공급계약에 있어서 계약에 의하여 제작․공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매매에 관한 규정이 적용된다.

=

①=o. 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결 【전부금】
【판시사항】
 하자확대손해로 인한 수급인의 손해배상채무와 도급인의 공사대금채무가 동시이행관계에 있는지 여부(적극)
【판결요지】 
수급인이 도급계약에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 말미암아 도급인의 신체 또는 재산에 손해가 발생한 경우 수급인에게 귀책사유가 없었다는 점을 스스로 입증하지 못하는 한 도급인에게 그 손해를 배상할 의무가 있다고 보아야 할 것이고, 원래 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행과정에서의 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인데, 이러한 제도의 취지로 볼 때 비록 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약관계에서 고유의 대가관계가 있는 채무는 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정내용 등에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권이 인정되어야 하는 점, 민법 제667조 제3항에 의하여 민법 제536조가 준용되는 결과 도급인이 수급인에 대하여 하자보수와 함께 청구할 수 있는 손해배상채권과 수급인의 공사대금채권은 서로 동시이행관계에 있는 점 등에 비추어 보면, 하자확대손해로 인한 수급인의 손해배상채무와 도급인의 공사대금채무도 동시이행관계에 있는 것으로 보아야 한다.

*

②=o. 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결

[1] 건축공사의 일부분을 하도급받은 자가 구체적인 지휘·감독권을 유보한 채, 재료와 설비는 자신이 공급하면서 시공 부분만을 시공기술자에게 재하도급하는 경우와 같은 노무도급의 경우, 그 노무도급의 도급인과 수급인은 실질적으로 사용자와 피용자의 관계에 있다.

*
③=x. 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결 【공사대금】

【판시사항】
 수급인의 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 도급인의 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것인지 여부(소극)
【판결요지】 
기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정한 경우라도 특별한 사정이 없는 한 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것은 아니라고 할 것이다. 왜냐하면, 이와 달리 본다면 도급인이 하자발생사실을 모른 채 하자가 발생한 부분에 해당하는 기성공사의 대금을 지급하고 난 후 뒤늦게 하자를 발견한 경우에는 동시이행의 항변권을 행사하지 못하게 되어 공평에 반하기 때문이다.

④=o. 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 【소유권보존등기등말소】
【판시사항】
 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계
【판결요지】 
건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다.

*

⑤=o. 대법원 1987.7.21. 선고 86다카2446 판결

가. 당사자의 일방이 상대방의 주문에 따라 자기소유의 재료를 사용하여 만든 물건을 공급할 것을 약정하고 이에 대하여 상대방이 대가를 지급하기로 약정하는 이른바 제작물공급계약은 그 제작의 측면에서는 도급의 성질이 있고 공급의 측면에서는 매매의 성질이 있어 이러한 계약은 대체로 매매와 도급의 성질을 함께 가지고 있는 것으로서 그 적용법률은 계약에 의하여 제작공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매매로 보아서 매매에 관한 규정이 적용된다고 할 것이나 물건이 특정의 주문자의 수요를 만족시키기 위한 불대체물인 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 강하게 띠고 있다 할 것이므로 이 경우에는 매매에 관한 규정이 당연히 적용된다고 할 수 없다.

 

문 40.(배점 2)
 甲과 乙은 부부이며, 그들 사이에 미성년의 자 丙이 있다. 丙은 丁으로부터 증여받은 상당한 재산을 소유하고 있다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)  ③

ㄱ. 甲은 乙의 동의하에 丙의 재산 중 일부를 처분하여 주식투자를 하였다가 丙에게 손해를 발생시켰다. 甲이 자신의 재산을 관리하는 것과 동일한 주의를 하였다면, 丙에 대해 손해배상책임을 지지 않는다.
ㄴ. 乙이 공동대표이사로 있는 X 주식회사의 채무를 담보하기 위해, 乙이 丙을 대리하여 丙 소유의 토지에 저당권을 설정하였고 甲도 이에 동의하였다. 위 저당권 설정행위는 이해상반행위로 볼 수 없다.
ㄷ. 丙이 성년이 되면 甲과 乙은, 丁이 반대의사를 표시하더라도  丙의 재산을 관리하면서 수취한 과실을 丙의 양육비와 상계할 수 있다.x
ㄹ. 甲은 乙의 동의 없이 乙과 공동명의로 丙을 대리하여 丙 소유 토지의 매매계약을 체결하였다. 매수인이 乙의 동의가 없었다는 사실을 알았다면 위 매매계약은 무효이다.
ㅁ. 丁이 丙에게 증여하면서 甲이 증여재산을 관리하지 못하도록 하여 乙이 단독으로 관리하였는데, 丙이 성년이 되기 전에 乙이 사망하였다. 이후에는 甲이 丙의 재산을 관리할 수 있다.x

 ① ㄱ, ㄴ                   ② ㄱ, ㅁ
 ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ              ④ ㄱ, ㄷ, ㅁ
 ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ              ⑥ ㄴ, ㄷ, ㅁ
 ⑦ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ         ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

=

㉠=o. 제922조 (친권자의 주의의무) 친권자가 그 자에 대한 법률행위의 대리권 또는 재산관리권을 행사함에는 자기의 재산에 관한 행위와 동일한 주의를 하여야 한다.

㉡=o. 대법원 1991.11.26. 선고 91다32466 판결 【근저당권설정등기말소】
가. 미성년자의 친권자인 모가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위가, 채무자를 위한 것으로서 미성년자에게는 불이익만을 주는 것이라고 하더라도, 민법 제921조 제1항에 규정된 "법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위"라고 볼 수는 없다.

*

㉢=x. 제923조 (재산관리의 계산) ① 법정대리인인 친권자의 권한이 소멸한 때에는 그 자의 재산에 대한 관리의 계산을 하여야 한다.

   ②전항의 경우에 그 자의 재산으로부터 수취한 과실은 그 자의 양육, 재산관리의 비용과 상계한 것으로 본다. 그러나 무상으로 자에게 재산을 수여한 제삼자가 반대의

   의사를 표시한 때에는 그 재산에 관하여는 그러하지 아니하다.

㉣=o. 제920조의2 (공동친권자의 일방이 공동명의로 한 행위의 효력) 부모가 공동으로 친권을 행사하는 경우 부모의 일방이 공동명의로 자를 대리하거나 자의 법률

  행위에 동의한 때에는 다른 일방의 의사에 반하는 때에도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 악의인 때에는 그러하지 아니한다.

㉤=x. 제928조 (미성년자에 대한 후견의 개시) 미성년자에 대하여 친권자가 없거나 친권자가 법률행위의 대리권 및 재산관리권을 행사할 수 없는 때에는 그 후견인을

  두어야 한다.

 

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