구 의료법 제25조 제1항 위헌제청

출력하기 2010년 7월 29일 선고사건

사건번호	2008헌가19
사건명	구 의료법 제25조 제1항위헌제청
선고날짜	2010.07.29
종국결과	일부각하/합헌
결정 요약문
헌법재판소는 2010년 7월 29일 재판관4(합헌):재판관5(위헌)의 의견으로, 무면허 의료행위를 금지 및 처벌하는 의료법 및‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’관련조항들에 대하여, 위 조항들 중‘의료행위’및‘한방의료행위’부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 아니하고, 위 조항들은 과잉금지의 원칙에 위배하여 비의료인의 직업선택의 자유 내지 일반적 행동의 자유 및 의료소비자의 의료행위 선택권을 침해하지 않으므로 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. 이에 대하여 국가는 국민의 보건에 대한 보호의무를 다하기 위해 보완대체의학의 연구, 검증 및 양성화에 노력해야 한다는 재판관 1인(재판관 김희옥)의 보충의견, 생명·신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위에 상응한 적절한 자격제도를 마련하지 아니한 채, 비의료인에 의한 의료행위를 일률적으로 금지하는 것은 의료소비자의 의료행위 선택권과 비의료인의 직업선택의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다는 재판관 4인(재판관 조대현, 재판관 이동흡, 재판관 목영준, 재판관 송두환)의 반대의견, 제도권 의료인에게만 의료행위를 독점시키고 이를 위반한 경우 일괄 형사처벌하는 것은 의료소비자의 의료행위 선택권을 침해하므로 헌법에 위반된다는 재판관 1인(재판관 김종대)의 반대의견이 있다. 위 조항들에 대하여 비록 위헌의견이 다수이긴 하나 법률의 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달하므로 합헌 및 기각결정을 선고하였다. 한편, 비의료인도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위에 대한 심판청구 등 일부 심판청구에 대하여 이를 각하하는 결정을 선고하였다. 사건의 개요 및 심판의 대상 사건의 개요 ○ 2008헌가19 사건 (뜸사랑 관련 사건) 제청신청인(김ㅇ만)은 의료인이 아님에도 불구하고 ‘뜸사랑 부산·경남지부’ 지부장으로서 약 1,000여명의 환자를 대상으로 침, 뜸 시술 등 무면허 의료행위를 하였다는 이유로 기소되어 재판 계속 중 무면허 의료행위를 금지한 의료법 조항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고, 제청법원이 의료법 제27조 제1항 본문의 전단 부분에 대하여 위헌제청결정을 하였다. ○ 2008헌바108 사건 (한서자기원 자석요법 관련 사건) 청구인들(구ㅇ서 외 1인)은 의사가 아니면서 영리를 목적으로 ‘한서자기원’에서 혈자리에 자석을 부착하였다가 일정한 시간이 지나면 떼어주는 방법으로 시술행위를 하고 그 대가로 환자 1인당 1개월에 300,000원 상당을 받는 방식으로 의료행위를 업으로 하였다는 이유로 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)으로 기소되어 상고심 계속 중 구 의료법 제25조 제1항 본문의 전단 부분, 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분, 구 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 중 구 의료법 제25조 제1항 본문의 전단 부분 및 “의료행위” 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 위 조항들에 대한 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 2009헌마269 사건 (명지대학교 사회교육원 관련 사건) 청구인(김ㅇ출)은 ‘명지대학교 사회교육원’에서 침구·교정요법 및 대체의학건강관리에 대한 교육과정을 수료하고 자격증을 받아 침구술을 비롯한 대체의학을 시술하고자 하는 자인바, 의료법 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호 및 비의료인도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수 있도록 제도를 마련하지 않은 것이 직업선택의 자유를 침해한다는 등의 주장을 하면서 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 2009헌마736 사건 (민간의학의료원 관련 사건) 청구인(구ㅇ근)은 ‘민간의학의료원’이라는 상호로 온열치료기 등의 시설을 갖추고 침술을 시행하거나 건부항 시술 등을 하여 한의사가 아니면서 한방의료행위를 하였다는 이유로 단속된 자인바, ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 및 의료법 제27조 제1항이 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 2010헌바38 사건 (ㅇㅇ침구원 관련 사건) 청구인은 서울 성북구에서 ‘동양침구원’이라는 상호로 침술원을 운영하면서 영리목적으로 침을 놓아 주고 그 대가로 1~1만원을 받는 방법으로 한의사가 아니면서 한방의료행위를 업으로 하였다는 이유로 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)으로 기소되어 상고심 계속 중 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 및 의료법 제27조 제1항 본문의 전단 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 위 조항들의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 2010헌마275 사건 (중국 침구사 관련 사건) 청구인들(이ㅇ우 외 217인)은 침구술을 포함한 대체의학을 시술하려는 자들로서 청구인들 중 일부는 중국에 유학하여 침구대학을 수료하고 침구사 자격을 취득한 자들인바, 비의료인도 침구술을 포함한 대체의학을 업으로 할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 심판의 대상 ○ 이 사건 심판의 대상은 의료법 제27조 제1항 본문의 전단 부분, 제81조 제1항 및 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(각 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것), 구 의료법 제25조 제1항 본문의 전단 부분(1975. 12. 31. 법률 제2862호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것), 구 의료법 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것), ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 중 의료법 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정된 것), 구 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 중 의료법 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정되기 전의 것), 비의료인도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위의 위헌여부이고, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 제81조(의료유사업자) ① 이 법이 시행되기 전의 규정에 따라 자격을 받은 접골사, 침사, 구사(이하 "의료유사업자"라 한다)는 제27조에도 불구하고 각 해당 시술소에서 시술을 업으로 할 수 있다. 제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 2. 제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항, 제27조 제1항, 제33조 제2항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자 구 의료법(1975. 12. 31. 법률 제2862호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제25조(무면허의료행위등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다. 구 의료법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제66조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 3. 제12조 제2항, 제18조의2 제3항, 제21조의2 제3항, 제25조 제1항, 제30조 제2항(제61조제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 규정에 위반한 자 보건범죄단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정된 것) 제5조(부정의료업자의 처벌) 의료법 제27조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만원 이상 1천만원 이하의 벌금을 병과한다. 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정되기 전의 것) 제5조(부정의료업자의 처벌) 의료법 제25조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만원 이상 1천만원 이하의 벌금을 병과한다. 결정이유의 요지 적법요건에 관한 판단 ○ 구 의료법 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분에 대한 심판청구(2008헌바108 사건)는 당해 사건에 적용되는 법률이 아니어서 재판의 전제성이 인정되지 아니하므로 부적법하다. ○ 의료법 제81조 제1항에 대한 심판청구(2010헌바38 사건) 위헌제청신청 및 이에 대한 기각결정이 없고, 당해 사건에 적용되는 법률이 아니어서 재판의 전제성도 없으므로 부적법하다. ○ 비의료인도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위에 대한 심판청구는 비의료인의 침구술 및 대체의학 시술과 관련하여 헌법의 명시적인 입법위임이 존재하지 아니하고, 헌법해석상 그러한 입법의무가 새롭게 발생하는 것도 아니므로 작위의무를 인정할 수 없어 허용되지 않는다. 본안에 관한 판단{의료법 제27조 제1항 본문의 전단 부분 및 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분, 구 의료법 제25조 제1항 본문의 전단 부분, ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’제5조 중 의료법 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분, 구 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조 중 의료법 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(이하 ‘이 사건 조항들’이라 한다)의 위헌여부} ○ 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정, 의료행위의 개념에 관한 대법원판례, 한방의료행위에 관련된 법령의 변천과정 등을 종합하여 보면, 이 사건 조항들 중 “의료행위” 및 “한방의료행위”의 개념은 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악되기 어렵다거나 법관에 의한 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 있다고 보기 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다. ○ 한 나라의 의료제도는 그 나라의 국민건강의 보호증진을 목적으로 하여합목적적으로 체계화된 것이므로 국가로부터 의료에 관한 지식과 기술의 검증을 받은 사람으로 하여금 의료행위를 하게 하는 것이 가장 합리적이고 안전하다. ○ 국가에 의하여 확인되고 검증되지 아니한 의료행위는 국민보건에 위해를 발생케 할 우려가 있으므로 전체국민의 보건을 책임지고 있는 국가로서는 이러한 위험발생을 미리 막기 위하여 이를 법적으로 규제할 수밖에 없다. ○ 법이 인정하는 의료인이 아니면서 어떤 특정분야에 관하여는 우수한 의료능력을 가진 한 부류의 의료인들(넓은 의미)에게 의료행위를 할 수 있는 길을 열어주는 것이 바람직하겠지만, 이는 어디까지나 입법정책의 문제로서 이러한 입법정책의 문제 때문에 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 할 수 없다. . ○ 이 사건 조항들이 의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 금지한 것은 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위하여 적합한 조치로서, 위와 같은 중대한 공익이 국민의 기본권을 보다 적게 침해하는 다른 방법으로는 효율적으로 실현될 수 없으므로, 이 사건 조항들로 인한 기본권의 제한은 과잉금지의 원칙에 반하지 않는 것으로서 헌법적으로 정당화되는 것이다. 보충의견의 요지 재판관 김희옥의 보충의견 ○ 헌법 제36조 제3항이 규정하고 있는 국민의 보건에 관한 권리는 국민이 자신의 건강을 유지하는데 필요한 국가적 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 국가는 국민의 건강을 소극적으로 침해하여서는 아니 될 의무를 부담하는 것에서 한걸음 더 나아가 적극적으로 국민의 보건을 위한 정책을 수립하고 시행하여야 할 의무를 부담한다는 것을 의미하므로, 의료유사행위 또는 보완대체의학에 의한 치료방법을 연구와 검증을 통하여 의료행위에 포함시키거나 별도의 제도를 두어 국민이 이를 이용할 수 있게 하는 것이 헌법 제36조 제3항의 취지에 보다 부합한다. 반대의견의 요지 재판관 조대현, 재판관 이동흡, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대 의견 ○ 국가는 국민의 생명권과 건강권을 보호할 의무를 지므로, 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명․신체나 공중위생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위에 대하여는 일정한 형태의 자격인증을 하고 그 자격에 반하는 의료행위, 즉 무면허의료행위를 일률적·전면적으로 금지할 필요가 있다. 반면 모든 국민은 의료행위에 관한 자기결정권과 의료행위를 자신의 직업으로 선택할 자유를 가지므로, 국가는 의료면허제도의 운영에 따른 국민의 기본권제한을 꼭 필요한 범위로 최소화시켜야 한다. 그러므로 국가는 의료행위의 태양이나 생명․신체에 대한 위험성에 따라 다양한 의료인의 자격을 설정함으로써, 의료소비자인 국민으로 하여금 적정한 비용이나 접근성에 맞는 의료행위를 선택할 수 있게 해야 한다. 예를 들면, 침구(鍼灸)는, 생명․신체에 대한 위험성이나 부작용에 있어서 통상의 의료행위와 비교가 될 수 없을 만큼 낮음에도 불구하고 이러한 의료행위까지 현행 의료인에게 독점시키는 것은 의료행위에 대한 비용을 부담할 능력이 없는 국민의 건강권을 최대한 보장하는 수단이라고 할 수 없다. 한편 입법목적을 달성하면서도 국민의 의료행위 선택권을 덜 침해하는 수단으로, 독일의 치료사 제도, 미국의 침술사 제도, 일본의 의업유사행위자 제도 등이 있는바, 우리나라의 경우, 현행 의료법 제81조의 의료유사업자에 “침구사 자격시험에 합격한 자”를 포함시켜 침구등을 행할 수 있는 의료유사업자를 신규로 인정함으로써, 국민으로 하여금 경제성과 접근성을 고려한 최선의 의료행위를 선택할 수 있게 할 수 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항들이, 사람의 생명·신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위에 대하여 이에 상응한 적절한 자격제도를 마련하지 아니한 채, 비의료인에 의한 의료행위를 일률적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 의료소비자의 의료행위 선택권과 비의료인의 직업선택의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다. 재판관 김종대의 반대의견 ○ 이 사건 조항들은 제도권 의료인에게만 의료행위를 독점토록 해주고 이를 위해 비의료인에 의한 의료행위를 모두 금지시킨 뒤 이에 위반하면 형사처벌까지 함으로써, 의료소비자인 국민이 i) 의료인에 의해 치료불가 판정을 받았거나 ii) 과다한 비용 때문에 의료인에 의한 의료행위를 선택할 수 없거나 iii) 비의료인에 의한 의료행위를 선택했지만 결과적으로 질병이 치료되었거나 iv) 일부 침, 뜸, 자석요법 등과 같이 부작용의 위험성이 크지 않고 시술을 중단하면 쉽게 시술 전의 상태로 돌아갈 수 있는 시술을 한 경우까지도 비의료인에 의한 의료행위라면 이를 모두 범죄로 몰아 일절 선택할 수 없도록 하는 것은 과잉금지의 원칙에 반하여 의료소비자의 의료행위 선택권을 침해한다.