제53회 사법시험 2차시험 문제[헌법]

 

2011년도 시행 제53회 사법시험 제2차시험

헌    법

〈제 1 문〉
 이주노동자인 甲(외국인, 남성)은 대한민국 입국 후 A시에 소재하고 있는 X회사에서 근무하여 왔다. 甲은 이 회사에서 오랫동안 근무하기를 원하였으나, ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’ 제18조 제1항(이하 ‘이 사건 외국인근로자조항’이라 한다)에 의하면 甲은 원칙적으로 입국한 날부터 3년까지만 취업할 수 있다.
 甲은 X회사에서 만난 대한민국 국민인 乙(여성)과 결혼하고, 대한민국 국적을 취득하였다. 그 후 자녀 丙이 출생할 무렵 A시의회의원 선거에서 이주노동자와 다문화가족에 대한 지원문제가 선거쟁점이 되자, 평소 이 문제에 관심이 많았던 甲은 선거를 약 두 달 앞두고 이주노동자와 다문화가족에 대한 적극적인 지원을 공약으로 내건 B당의 丁후보에 대한 지지 메시지를 소셜네트워크서비스(SNS)의 일종인 트위터(Twitter)에 올렸다. 甲은 이로 인하여 공직선거법 제93조 제1항 본문(이하 ’이 사건 공직선거조항‘이라 한다)에 의하여 불구속 기소되었다.
 한편, 선거 후 B당이 다수당이 된 A시의회는 ‘저소득 다문화가족 자녀에 대한 언어능력향상 특별교육프로그램 운영지원 조례안’을 의결하여 A시시장 戊에게 이송하였다. 戊는 이 조례안이 A시 재정에 과도한 부담이 될 뿐 아니라 다른 저소득 가족에 대한 차별문제를 초래할 수 있다고 주장하며 A시의회에 재의를 요구하였다. 이 사건 조례안은 A시의회가 원안대로 재의결함으로써 조례로 확정되었다. 이에 대하여 A시 일부 주민들도 반발하고 있다.

 

 

 【참조조문】
 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률
 제18조(취업활동 기간의 제한) ① 외국인근로자는 입국한 날부터 3년의 범위에서 취업활동을 할 수 있다.
 ② 제8조에 따라 고용허가를 받은 사용자에게 고용되어 국내에서 취업한 후 출국한 외국인으로서 출국한 날부터 6개월이 지나지 아니한 사람은 이 법에 따라 다시 취업할 수 없다.
 
 공직선거법
 제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(괄호안 생략)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(괄호안 생략) 또는 후보자(괄호안 생략)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. (단서 생략)

 1. 甲은 결혼 전 이 사건 외국인근로자조항에 대하여 헌법소원을 제기하려고 한다.
  (1)이 사건 외국인근로자조항과 관련하여 甲이 주장할 수 있는 기본권과 그에 대한 甲의 기본권 주체성에 대하여 논하시오.       (10점)
  (2)이 사건 외국인근로자조항과 관련하여 甲이 주장할 수 있는 기본권에 대하여 甲의 기본권 주체성이 인정되고 다른 적법요건들도 모두 충족되었음을 전제로, 이 사건 외국인근로자조항이 甲의 기본권을 침해하는지 여부에 대하여 논하시오.    (15점)
 2. 甲은 기소된 후 이 사건 공직선거조항에 대하여 헌법소원을 제기하려고 한다.
  (1)이 사건 공직선거조항 중 ‘그 밖에 이와 유사한 것’ 부분의 명확성원칙 위배 여부에 대하여 논하시오.          (5점)
  (2)이 사건 공직선거조항에 의하여 트위터에 특정 후보자에 대한 지지의사를 표명하는 행위를 금지하는 것이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부에 대하여 논하시오.   (15점)
 3. 확정된 조례에 대하여 A시 주민은 헌법소원으로 다툴 수 있는가?   (5점)
 

제 2 문

〈제2문의 1〉
 
    정부는 광복 66주년을 맞이하여 국민 화합이라는 명분으로 전직 장관 甲, 전 기업 총수 乙 등이 포함된 대규모의 특별사면을 단행하였다. 그런데 ‘甲, 乙과 동일한 사건으로 복역하고 있던 丙’은 자신이 위 특별사면의 대상에서 제외된 것에 대하여 문제를 제기하고 있다. 한편 국회는 대통령의 이러한 사면권 행사에 대하여 국민의 여론이 악화되자, 대통령의 사면권 남용을 방지하기 위하여 특별사면에 대해서도 국회의 동의를 받도록 하는 사면법 개정안을 통과시켰다. 이에 대통령은 위 사면법 개정안에 대하여 입법권 남용을 이유로 반대 의사를 분명하게 표시하였다.

 1. 위 사면법 개정안에 대하여 대통령이 취할 수 있는 헌법상 수단에 대하여 판단하시오. (15점)
 2. 특별사면의 대상에서 제외된 丙이 주장할 수 있는 헌법상 권리 구제 수단을 논증하시오. (15점)
                         

〈제2문의 2〉
 
    야당 소속 국회의원들은 ‘신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률 전부개정법률안’과 ‘방송법 중 일부개정법률안’을 2009년 7월 임시국회에서 의결하는 과정에서 ‘대리투표’ 및 ‘일사부재의의 원칙 위반’을 들어, 국회의장을 상대로 ‘국회의원의 심의·표결권 침해’ 및 ‘국회의장의 가결 선포 행위에 대한 무효확인’을 내용으로 하는 권한쟁의심판을 같은 달에 헌법재판소에 청구하였다. 이와 함께 청구인들은 위 가결 선포된 법률안들이 정부로 이송되어 대통령이 서명·공포하기 이전에 위 가결 선포 행위에 대해 효력정지 가처분신청을 하였다. 위 법률안들이 공포되고 나면 헌법재판소가 위 가결 선포 행위를 설령 무효로 하더라도, 위 법률들까지 무효로 되는지 여부가 문제된다. “자신에게 사용권한이 없는 투표 단말기를 사용하여 투표한 행위”와 “투표가 종료되어 재적의원 과반수의 출석에 미달되어 부결이 확정되었음에도 재표결을 실시하여 그 결과에 따라 가결을 선포한” 사실관계 등을 고려하여, 이 사건 가처분신청의 적법 여부와 인용 여부에 대하여 헌법적 판단을 하시오.       (20점)