2011헌바232 -도시개발법 제11조 제6항 등 위헌소원

사건번호:	2011헌바232
사 건 명:	도시개발법 제11조 제6항 등 위헌소원
종국일자:	2014.03.27
종국결과:	각하

 

헌법재판소는 2014년 3월 27일, 지방공기업법에 따라 설립된 지방공사의 경우 일정비율 이상의 토지소유자의 동의를 받지 아니하고도 군수에게 도시개발구역의 지정을 제안할 수 있도록 한 도시개발법 제11조 제5항 본문 부분은 도시개발구역 지정고시의 무효확인 및 후행처분들의 취소를 구하는 당해 사건 재판의 전제가 되지 아니하고, 지방공사가 도시개발사업 시행자인 경우 일정비율 이상의 토지소유자의 동의를 받지 아니하고 토지 등의 수용 또는 사용을 할 수 있도록 한 도시개발법 제22조 제1항 본문은 토지수용 단계에서 적용되는 조항으로서 그 이전 단계에서 이루어진 고시와 처분을 다투는 당해 사건 재판의 전제가 되지 아니하여 ,심판대상 조항들에 대한 청구는 부적법하다는 이유로 헌법소원 심판청구를 모두 각하하는 결정을 선고하였다.
도시개발법 제11조 제5항 본문 부분에 대하여, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견이 있다.


□ 사건의 개요
○ 청구인들은 도시개발구역 지정고시에 대한 제소기간이 도과한 후 그 무효확인을 구하면서, 도시개발구역 개발계획 변경결정 고시와 도시개발구역 실시계획 인가처분의 취소를 구하는 소를 제기하고, 법원에 도시개발법 제11조 제6항, 제22조 제1항에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 법원이 이를 기각하자, 2011. 9. 21. 위 조항들에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.


□ 심판대상
○ 이 사건의 심판대상은, 도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부개정되고, 2013. 3. 22. 법률 제11650호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항 본문 중 ‘제1항 제4호의 규정에 해당하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 군수에게 도시개발구역의 지정을 청구할 수 있다’부분(이하 ‘이 사건 제안조항’이라 한다)과 도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부개정된 것) 제22조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 수용조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.(청구인들은 도시개발법 제11조 제6항을 심판대상으로 기재하였으나, 그 취지는 이 사건 제안조항을 다투는 취지이므로 심판대상을 위와 같이 한정한다.)

[심판대상조항]
도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부개정되고, 2013. 3. 22. 법률 제11650호로 개정되기 전의 것)
제11조(시행자 등) ⑤ 제1항 제2호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 자, 도시개발구역의 토지 소유자(수용 또는 사용의 방식으로 제안하는 경우에는 도시개발구역의 국공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 이상을 사용할 수 있는 대통령령으로 정하는 권원을 가지고 2분의 1 이상을 소유한 자를 말한다) 또는 제1항 제7호부터 제11호까지의 규정에 해당하는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장에게 도시개발구역의 지정을 제안할 수 있다. 다만 제3조제3항에 해당하는 자는 국토교통부장관에게 직접 제안할 수 있다.
도시개발법(2008. 3. 21. 법률 제8970호로 전부개정된 것)
제22조(토지 등의 수용 또는 사용) ① 시행자는 도시개발사업에 필요한 토지 등을 수용하거나 사용할 수 있다. 다만, 제11조제1항제5호 및 제7호부터 제11호까지의 규정(같은 항 제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 자가 100분의 50 비율을 초과하여 출자한 경우는 제외한다)에 해당하는 시행자는 사업대상 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하고 토지 소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 받아야 한다. 이 경우 토지 소유자의 동의요건 산정기준일은 도시개발구역지정 고시일을 기준으로 하며, 그 기준일 이후 시행자가 취득한 토지에 대하여는 동의 요건에 필요한 토지 소유자의 총수에 포함하고 이를 동의한 자의 수로 산정한다.


□ 결정주문
○ 이 사건 심판청구를 모두 각하한다.


□ 이유의 요지
○ 청구인들은 당해 사건에서, 도시개발구역 지정고시에 대한 제소기간이 도과한 후 그 무효확인을 구하면서, 독립한 후행처분들의 취소도 아울러 구하였는바, 선행처분인 도시개발구역 지정고시의 근거조항인 이 사건 제안조항의 위헌 여부가 당해 사건 재판의 전제가 된다고 보기 위해서는 위헌법률에 근거한 행정처분을 당연무효로 볼 수 있어야 한다.
그런데 헌법재판소는 2014. 1. 28. 2010헌바251 결정 등으로,「행정처분의 근거 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌 결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니고, 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거 법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이므로 이미 제소기간이 경과하여 불가쟁력이 발생한 행정처분의 근거 법률의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.」고 판단하였고, 이에 대하여 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원은「행정처분의 하자가 무효사유인지 취소사유인지를 가리는 것은 최종적으로 법원의 몫이므로, 법원의 이러한 본안 판단 이전에 헌법재판소가 재판의 전제성을 판단하면서 행정처분이 무효사유인지 취소사유인지를 논리적·가정적으로 단정하여 판단할 수는 없고, 따라서 재판의 전제성을 인정하여야 한다.」는 취지의 반대의견을 표시한 바 있다.
이 사건에서 이와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 않는다. 결과적으로 이 사건 제안조항에 대한 청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

 

○ 이 사건 수용조항은 도시개발사업의 시행과정 중 토지수용 단계에서 비로소 적용되는 것이므로, 그 전 단계인 도시개발구역 지정, 실시계획 수립단계에서 이루어진 고시와 처분의 무효확인 또는 취소를 구하고 있는 당해 사건에 적용될 여지가 없다. 따라서 이 사건 수용조항에 대한 청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.