【 민사집행법 35문 】
【문 1】채권배당에 관한 설명이다. 틀린 것은?(이하 다툼이 있는 경우 판례ㆍ예규 및 선례에 의함) ④
① 2,000만 원의 금전채권 중 1,000만 원 부분에 대하여 체납처분에 의한 압류가 있고, 이후 2,000만 원 전부에 대한 채권압류 및 전부명령이 있는 경우, 체납처분이 이루어진 부분을 제외한 나머지 1,000만 원은 전부명령권자에게 유효하게 전부된다.
② 금전채권의 일부만이 압류되었음에도 그 채권 전액을 공탁한 경우에는 그 공탁금 중 압류의 효력이 미치는 금전채권액은 집행공탁으로, 압류금액을 초과하는 부분은 변제공탁으로 보아야 한다.
③ 채권가압류를 이유로 하여 제3채무자가 공탁을 하고, 공탁사유를 법원에 신고하더라도 이를 이유로 배당절차를 실시할 수는 없다.
④ 제3채무자가 혼합공탁을 하고 그 공탁사유신고를 한 후에 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 채권자는 위 공탁금 중 집행공탁으로 인한 부분뿐만 아니라 변제공탁 부분에 대하여도 이를 배당받은 사람에 대하여 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다.x
⑤ 확정일자 있는 채권양도 통지와 채권가압류명령이 동시에 도달됨으로써 제3채무자가 변제공탁을 하고, 그 후에 다른 채권압류 또는 가압류가 이루어진 경우 채권양수인과 선행가압류채권자 사이에서만 안분하여 배당하여야 한다.
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①=o.②=o.④=x.
대법원 2008.5.15. 선고 2006다74693 판결 【배당이의]
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【판시사항】 [1] 금전채권의 일부만이 압류되었음에도 그 채권 전액을 공탁한 경우, 그 공탁의 성격 [2] 혼합공탁한 제3채무자의 공탁사유신고 후 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 채권자는 집행공탁에 해당하는 부분으로부터 배당받은 사람에 대하여는 배당이의의 소를 제기할 적격이 없고, 변제공탁에 해당하는 부분으로부터 배당받은 사람에 대하여는 배당이의의 소를 제기할 적격이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 민사집행법 제248조 제1항은 “제3채무자는 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁할 수 있다”고 규정하여 채권자의 공탁청구, 추심청구, 경합 여부 등을 따질 필요 없이 당해 압류에 관련된 채권 전액을 공탁할 수 있도록 규정하고 있는바, 이에 따라 금전채권의 일부만이 압류되었음에도 그 채권 전액을 공탁한 경우에는 그 공탁금 중 압류의 효력이 미치는 금전채권액은 그 성질상 당연히 집행공탁으로 보아야 하나, 압류금액을 초과하는 부분은 압류의 효력이 미치지 않으므로 집행공탁이 아니라 변제공탁으로 보아야 한다. 따라서 민사집행법 제247조 제1항에 의한 배당가입차단효는 배당을 전제로 한 집행공탁에 대하여만 발생하므로, 집행공탁과 변제공탁이 혼합된 소위 혼합공탁의 경우 변제공탁에 해당하는 부분에 대하여는 제3채무자의 공탁사유신고에 의한 배당가입차단효가 발생할 여지가 없다. [2] 제3채무자가 혼합공탁을 하고 그 공탁사유신고를 한 후에 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 채권자는, 집행공탁에 해당하는 부분에 대하여는 배당가입차단효로 인하여 적법한 배당요구를 하였다고 볼 수 없지만 변제공탁에 해당하는 부분에 대하여는 적법한 배당요구를 하였다는 이유로, 집행공탁에 해당하는 부분으로부터 배당받은 사람에 대하여는 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없고, 변제공탁에 해당하는 부분으로부터 배당받은 사람에 대하여는 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 있다고 한 사례. |
③=o.대법원 2006.3.10. 선고 2005다15765 판결 【배당이의】
【판시사항】
채권가압류를 이유로 한 제3채무자의 공탁에 배당가입차단효가 있는지 여부(소극) 및 위 공탁금에 대한 배당절차의 실시요건
【판결요지】
채권가압류를 이유로 한 제3채무자의 공탁은 압류를 이유로 한 제3채무자의 공탁과 달리 그 공탁금으로부터 배당을 받을 수 있는 채권자의 범위를 확정하는 효력이 없고, 가압류의 제3채무자가 공탁을 하고 공탁사유를 법원에 신고하더라도 배당절차를 실시할 수 없으며, 공탁금에 대한 채무자의 출급청구권에 대하여 압류 및 공탁사유신고가 있을 때 비로소 배당절차를 실시할 수 있다.
⑤=o.대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다22561 판결 【배당이의】
[1] 확정일자 있는 채권양도 통지와 채권가압류명령이 제3채무자에게 동시에 도달된 경우에도 제3채무자는 송달의 선후가 불명한 경우에 준하여 채권자를 알 수 없다는 이유로 변제공탁을 할 수 있다.
[2] 확정일자 있는 채권양도 통지와 채권가압류명령이 동시에 도달됨으로써 제3채무자가 변제공탁을 하고, 그 후에 다른 채권압류 또는 가압류가 이루어졌다 하더라도 채권양수인과 선행가압류채권자 사이에서만 채권액에 안분하여 배당하여야 한다고 한 사례.
【문 2】다음은 유체물의 인도청구권 등에 대한 강제집행에 관한 설명이다. 가장 틀린 것은? ③
① 선박, 항공기의 권리이전청구권에 대한 압류에 관하여는 부동산청구권의 집행에 관한 규정이 준용된다.
② 유체동산인도청구권을 압류하는 경우에 인도명령의 기재가 없는 압류명령도 완전히 유효하다.
③소유권이전등기청구권이 압류된 후에 제3채무자나 채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자에 대하여는 그 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 그 말소를 청구할 수 있다.x
④ 부동산에 관한 인도청구권에 대한 집행의 경우 종국적인 만족을 위해서는 채권자는 본래의 집행권원에 터잡아 인도받은 부동산에 대한 강제경매 또는 강제관리를 신청하여야 한다.
⑤ 유체물의 인도나 권리이전의 청구권에 대하여는 전부명령을 하지 못한다.
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①=o.규칙 제171조(선박 등 청구권에 대한 집행) ① 선박 또는 항공기의 인도청구권에 대한 압류에 관하여는 법 제244조제1항·제4항의 규정을, 선박·항공기·자동차 또는 건설기계의 권리이전청구권에 대한 압류에 관하여는 법 제244조제2항 내지 제4항의 규정을 준용한다.
②자동차 또는 건설기계의 인도청구권에 대한 압류에 관하여는 법 제243조제1항·제2항의 규정을 준용한다.
③제1항 또는 제2항의 규정에 따라 인도 또는 권리이전된 선박·항공기·자동차 또는 건설기계의 강제집행에 대하여는 선박·항공기·자동차 또는 건설기계 강제집행에 관한 규정을 각기 적용한다.
②=o. 대법원 1994.3.25. 선고 93다42757 판결 【제3자이의】
【판시사항】
유체동산인도청구권에 대한 압류의 방법 및 효력 발생 시기
【판결요지】
민사소송법 제557조, 제561조, 제575조, 제707조의 각 규정에 비추어 보면, 유체동산인도청구권의 압류(강제집행에 관한 규정을 준용하는 가압류의 경우도 마찬가지이다)는 원칙적으로 금전채권의 압류에 준하여 집행법원의 압류명령과 그 송달로써 하는 것으로 제3채무자에 대한 압류명령의 송달이 있으면 압류의 효력이 발생하는 것이고, 같은 법 제576조 제1항 소정의 이른바 인도명령은 같은 조 제2항에 의한 환가를 위한 준비로서 의미가 있는 것으로 압류명령의 본질적 부분을 구성하는 것은 아니며, 인도명령의 기재가 없는 압류명령도 완전히 유효한 것인바, 압류명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 유체동산인도청구권 자체에 대한 압류의 집행은 끝나고 그 효력이 발생하는 것이다.
③=x. 대법원 2007.9.21. 선고 2005다44886 판결 【추심금】
【판시사항】
㈀ 소유권이전등기청구권을 압류한 채권자가 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 경료한 제3자에 대하여 위 이전등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
㈀ 소유권이전등기청구권에 대한 압류가 있으면 그 변제금지의 효력에 의하여 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니 되는 것이나, 그와 같은 압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없어 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 제3자에 대하여는 압류의 변제금지의 효력을 주장할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없어서 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 경료한 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없다.
④=o. 규칙 제170조(인도 또는 권리이전된 부동산의 집행) 법 제244조의 규정에 따라 인도 또는 권리이전된 부동산의 강제집행에 대하여는 부동산 강제집행에 관한 규정을 적용한다.
법 제244조(부동산청구권에 대한 압류)
①부동산에 관한 인도청구권의 압류에 대하여는 그 부동산소재지의 지방법원은 채권자 또는 제3채무자의 신청에 의하여 보관인을 정하고 제3채무자에 대하여 그 부동산을 보관인에게 인도할 것을 명하여야 한다.
②부동산에 관한 권리이전청구권의 압류에 대하여는 그 부동산소재지의 지방법원은 채권자 또는 제3채무자의 신청에 의하여 보관인을 정하고 제3채무자에 대하여 그 부동산에 관한 채무자명의의 권리이전등기절차를 보관인에게 이행할 것을 명하여야 한다.
③제2항의 경우에 보관인은 채무자명의의 권리이전등기신청에 관하여 채무자의 대리인이 된다.
④채권자는 제3채무자에 대하여 제1항 또는 제2항의 명령의 이행을 구하기 위하여 법원에 추심명령을 신청할 수 있다.
⑤=o. 제245조(전부명령 제외) 유체물의 인도나 권리이전의 청구권에 대하여는 전부명령을 하지 못한다.
【문 3】선박 등에 대한 강제집행절차에 관한 설명이다. 틀린 것은? ⑤
① 건조 중인 선박도 담보권실행을 위한 경매를 할 수 있다.
② 자동차집행의 집행법원은 원칙적으로 자동차등록원부에 기재된 사용본거지를 관할하는 지방법원으로 한다.
③ 강제경매개시결정이 송달되거나 등록되기 전에 집행관이 자동차를 인도받은 경우에는 그 때에 압류의 효력이 생긴다.
④ 선박에 대한 강제집행절차의 집행법원은 압류 당시에 그 선박이 있는 곳의 관할 지방법원이다.
⑤ 강제경매개시결정이 있은 날부터 2월이 지나기까지 집행관이 자동차를 인도받지 못한 경우, 법원은 신청채권자에게 자동차를 인도받을 수 있는 장소를 보정하도록 하여야 한다.x
①②③④=o,⑤=x,
상법제790조(건조 중의 선박에의 준용) 이 절의 규정은 건조 중의 선박에 준용한다.
규칙제109조(집행법원)① 자동차집행의 집행법원은 자동등록원부에 기재된 사용본거지를 관할하는 지방법원으로 한다. 다만, 제119조제1항의 규정에 따라 사건을
이송한 때에는 그러하지 아니하다.
제173조(관할법원) 선박에 대한 강제집행의 집행법원은 압류 당시에 그 선박이 있는 곳을 관할하는 지방법원으로 한다.
규칙제116조(자동차인도집행불능시의 집행절차취소) 강제경매개시결정이 있은 날부터 2월이 지나기까지 집행관이 자동차를 인도받지 못한 때에는 법원은 집행절차
를 취소하여야 한다.
【문 4】다음은 집행문 부여절차 및 이에 대한 불복방법에 관한 설명이다. 가장 옳지 않은 것은? ⑤
① 집행권원에 표시된 채무가 여러 사람에게 공동상속된 경우에 그 채무가 가분채무인 경우에는 승계집행문에 상속분의 비율 또는 그에 기한 구체적 수액의 기재를 누락하였다고 하더라도 그 승계집행문은 각 공동상속인에 대하여 각 상속분에 따라 분할된 채무 금액에 한하여 효력이 있다.
② 수소법원은 집행문부여에 대한 이의의 소의 판결에서 이미 내린 잠정처분을 취소ㆍ변경 또는 인가할 수 있으며, 반드시 직권으로 가집행의 선고를 하여야 한다.
③ 채권자가 집행문부여의 소에서 승소한 판결을 제출하여 집행문을 내어 달라고 신청하는 경우에는 집행문부여의 요건에 대한 조사·판단 없이 그 판결에 의하여 집행문을 부여하여야 한다.
④ 집행문을 내어 달라는 신청에 관한 공증인의 처분에 대하여 이의신청이 있는 때에는 그 공증인의 사무소가 있는 곳을 관할하는 지방법원 단독판사가 결정으로 재판한다.
⑤ 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판에 불복하여 항고장을 제출한 경우에는 당사자가 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원이라고 표시하지 아니하였다면 특별항고로 볼 수 없다.x
=
①=o 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다64810 판결 【집행문부여에대한이의]
【판시사항】
[2] 채무명의에 표시된 가분채무가 여러 사람에게 공동상속된 경우 승계집행문 부여의 방법 및 그 효력범위
【판결요지】
[2] 채무명의에 표시된 채무가 여러 사람에게 공동상속된 경우에 그 채무가 가분채무인 경우에는 그 채무는 공동상속인 사이에서 상속분에 따라 분할되는 것이고, 따라서 이 경우 부여되는 승계집행문에는 상속분의 비율 또는 그에 기한 구체적 수액을 기재하여야 하며, 비록 그와 같은 기재를 누락하였다고 하더라도 그 승계집행문은 각 공동상속인에 대하여 각 상속분에 따라 분할된 채무 금액에 한하여 효력이 있는 것으로 보아야 할 것이고, 또한 이 경우 승계집행문 부여의 적법 여부 및 그 효력의 유무를 심사함에 있어서도 각 공동상속인 별로 개별적으로 판단하여야 한다.
②=o 제47조(이의의 재판과 잠정처분) ①수소법원은 이의의 소의 판결에서 제46조의 명령을 내리고 이미 내린 명령을 취소ㆍ변경 또는 인가할 수 있다.
②판결중 제1항에 규정된 사항에 대하여는 직권으로 가집행의 선고를 하여야 한다.
③제2항의 재판에 대하여는 불복할 수 없다.
③=o 판결이 확정되면 채권자는 승소판결정본을 부여기관에 제출하여 집행문부여를 구할 수 있다. 법원사무관 등과 공증인 등은 판결에 기하여, 재판장 등의 명령을 받을 필요없이 집행문을 부여한다.
④=o 제59조(공정증서와 집행) ①공증인이 작성한 증서의 집행문은 그 증서를 보존하는 공증인이 내어 준다.
②집행문을 내어 달라는 신청에 관한 공증인의 처분에 대하여 이의신청이 있는 때에는 그 공증인의 사무소가 있는 곳을 관할하는 지방법원 단독판사가 결정으로 재판
한다.
⑤=x 대법원 1997. 6. 20. 자 97마250 결정 【집행문부여에대한이의】
【판시사항】
집행문 부여에 대한 이의에 관한 재판의 불복 방법(=특별항고) 및 그 이의기각 결정에 대한 항고장을 접수한 법원의 조치
【결정요지】
집행문 부여에 대한 이의에 관한 재판에 대하여는 민사소송법 제504조의 집행에 관한 이의도 할 수 없고 같은 법 제517조의 즉시항고도 할 수 없어 결국 불복절차가 없기 때문에 같은 법 제420조 소정의 특별항고만 허용될 뿐이라고 해석되며, 이러한 결정에 대한 불복은 당사자가 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원이라고 표시하지 아니하였다 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 취급하여 소송기록을 대법원에 송부함이 마땅하다.
【문 5】다음은 집행비용에 관한 설명이다. 가장 틀린 것은? ③
① 채권자가 예납하여야 할 비용을 미리 내지 아니하면, 집행관은 위임에 응하지 아니하거나 사무를 행하지 아니할 수 있고 집행법원은 결정으로 신청을 각하하거나 집행절차를 취소할 수 있다.
② 본래의 집행이 금전채권에 관한 집행일지라도 그 집행절차에서 변상을 받지 못하였을 경우에는 별도로 집행법원에 집행비용액확정결정의 신청을 하여 그 결정을 집행권원으로 하여 금전집행을 한다.
③ 물건의 인도청구권의 집행에 있어서는 별도의 집행비용액확정결정을 얻지 않고 물건의 인도집행절차 내에서 집행비용을 추심할 수 있다.x
④ 집행개시 후 집행권원에 표시된 채무는 변제공탁으로 소멸되었으나 집행비용을 변상하지 아니한 경우에는 집행비용의 추심을 위해서만 강제집행을 속행할 수 있다.
⑤ 채권자가 강제집행을 완료한 후 강제집행의 기초가 된 판결이 파기된 때에는 채권자는 채무자로부터 추심한 집행비용을 채무자에게 변상하여야 한다.
①=o.제18조(집행비용의 예납 등) ①민사집행의 신청을 하는 때에는 채권자는 민사집행에 필요한 비용으로서 법원이 정하는 금액을 미리 내야 한다. 법원이 부족한 비용
을 미리 내라고 명하는 때에도 또한 같다.
②채권자가 제1항의 비용을 미리 내지 아니한 때에는 법원은 결정으로 신청을 각하하거나 집행절차를 취소할 수 있다.
③제2항의 규정에 따른 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
②=o.규칙제24조(집행비용 등의 변상) ① 법 제53조제1항의 규정에 따라 채무자가 부담하여야 할 집행비용으로서 그 집행절차에서 변상받지 못한 비용과 법 제53조제2
조의 규정에 따라 채권자가 변상하여야 할 금액은 당사자의 신청을 받아 집행법원이 결정으로 정한다.
제53조(집행비용의 부담) ① 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다.
②강제집행의 기초가 된 판결이 파기된 때에는 채권자는 제1항의 비용을 채무자에게 변상하여야 한다.
③=x. 물건의 인도청구권의 집행에 있어서 그 집행비용상환청구권은 금전채권이므로, 물건의 인도집행절차 내에서는 집행비용을 추심할 수 없고 그 추심을 위해서는 채
무자의 다른 재산에 대하여 금전집행을 할 수 밖에 없다.
④=o 대법원 1992.4.10. 선고 91다41620 판결 【청구이의】
【판시사항】
나. 채무명의에 표시된 채무는 소멸되었으나 집행비용을 변상하지 아니한 경우 그 집행력 전부의 배제를 구할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
나. 강제집행에 필요한 비용은 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받게 되어 있으므로, 이러한 집행비용은 별도의 채무명의 없이 그 집행의 기본인 당해 채무명의에 터잡아 당해 강제집행절차에서 그 채무명의에 표시된 채권과 함께 추심할 수 있고, 따라서 채무명의에 표시된 본래의 채무가 변제공탁으로 소멸되었다 하여도 그 집행비용을 변상하지 아니한 이상 당해 채무명의의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없다.
⑤=o 제53조(집행비용의 부담) ①강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다.
②강제집행의 기초가 된 판결이 파기된 때에는 채권자는 제1항의 비용을 채무자에게 변상하여야 한다.
【문 6】집행권원에 관한 다음 설명 중 틀린 것은? ①
① 담보를 조건으로 하는 가집행의 선고에 있어서의 담보의 제공은 집행개시요건이 아니라 집행문부여요건이다.x
② 외국법원의 판결에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 적법함을 선고하여야 할 수 있다.
③ 가압류에 대한 재판이 있은 뒤에 채권자나 채무자의 승계가 이루어진 경우에 가압류의 재판을 집행하려면 승계집행문의 부여가 필요하다.
④ 의사표시를 하여야 할 의무에 관한 이행판결에 대하여는 가집행의 선고가 허용되지 않는다.
⑤ 집행증서는 금전, 대체물에 관한 청구에 한하고, 특정물의 급부를 목적으로 하는 청구에 관하여는 집행증서가 있을 수 없다.
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①=x. 담보제공은 집행개시요건이므로 담보를 제공하기 전이라도 즉시 집행문을 부여할 수 있다.②=o.제26조(외국판결의 강제집행) ①외국법원의 판결에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 적법함을 선고하여야 할 수 있다.
③=o.제292조(집행개시의 요건) ①가압류에 대한 재판이 있은 뒤에 채권자나 채무자의 승계가 이루어진 경우에 가압류의 재판을 집행하려면 집행문을 덧붙여야 한다.
④=o.제263조(의사표시의무의 집행) ①채무자가 권리관계의 성립을 인낙한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을
인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다.
②반대의무가 이행된 뒤에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술할 것인 경우에는 제30조와 제32조의 규정에 따라 집행문을 내어 준 때에 그 효력이 생긴다.
⑤=o.특정유체동산의 인도라든가 건물명도청구와 같은 특정물의 급부를 목적으로 하는 청구에 관하여는 집행증서가 있을 수 없다.
【문 7】다음은 보전처분의 취소에 관한 설명이다. 가장 틀린 것은? ③
① 채무자의 채권자는 피보전권리를 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 가처분결정의 취소신청을 할 수 있다.
② 제소기간 도과로 인한 가압류취소신청은 임의적 변론이나, 심문 또는 서면심리를 거쳐 결정으로 재판한다.
③ 가처분취소사유로서의 특별사정이란 피보전권리에 대한 금전보상이 가능한 사정과 채무자가 가처분에 의하여 통상 입는 손해보다 훨씬 큰 손해를 입게 될 사정을 말하며 이 두 사정 모두가 있어야 특별사정에 해당된다. x and->or
④ 제1의 본안소송을 위하여 발하여진 보전처분을 제2의 소송을 위하여 유용하는 것은 허용되지 아니하므로 제1소송에서 채권자가 패소확정되면 사정변경에 따른 취소를 인정할 수 있다.
⑤ 본안소송에서 소취하, 취하간주가 있다 하여도 재소금지에 해당하지 아니한 이상 보전의사를 포기하였다고 볼 수 있는 경우가 아니면 보전처분의 취소사유인 사정변경으로 볼 수 없다.
①=o 대법원 1993.12.27. 자 93마1655 결정 【제소명령각하결정에대한재항고】
【판시사항】
가처분결정에 대한 본안제소명령의 신청권이 채권자대위권의 목적이 될 수있는지 여부
【결정요지】
민사집행법 제301조에 의하여 가처분절차에도 준용되는 같은 법 제287조 1항에 따라 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 같은 조 제2항에 따라 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는, 가압류·가처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라, 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 가압류·가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리이고, 본안제소명령의 신청권은 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권을 행사하기 위한 전제요건으로 인정된 독립된 권리이므로, 본안제소명령의 신청권이나 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리라고 봄이 상당하다.
②=o 제287조(본안의 제소명령) ①가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거
나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다.
②제1항의 기간은 2주 이상으로 정하여야 한다.
③채권자가 제1항의 기간 이내에 제1항의 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다.
③=x 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다21188 판결 【가처분결정취소】
【판시사항】
[1] 민사집행법 제307조 소정의 특별사정에 의한 가처분 취소의 요건
【판결요지】
[1] 민사집행법 제307조에서 '특별한 사정이 있는 때'라 함은 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상으로써 그 종국의 목적을 달할 수 있다는 사정이 있거나 또는 가처분 집행으로 가처분 채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있는 사정이 있는 경우를 말하고, 여기에서 금전보상이 가능한가의 여부는 장래 본안소송에 있어서의 청구의 내용, 당해 가처분의 목적 등 모든 사정을 참작하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다.
민사집행법 제307조(가처분의 취소) ① 특별한 사정이 있는 때에는 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소할 수 있다.
②제1항의 경우에는 제284조, 제285조 및 제286조제1항 내지 제4항·제6항·제7항의 규정을 준용한다.
④=o 대법원 1967.1.24. 선고 66다1856 판결 【가처분취소】
【판시사항】
소유권이전등기말소청구의 패소확정과 이에 대한 가처분을 그후에 제기한 소유권이전등기 청구에 유용 할 수 있을 것인지의 여부
【판결요지】
피신청인이 부동산처분금지가처분결정에 의하여 보전하려고 하였던 청구권인 말소등기 청구인이 본안 사건에서 패소하였다면 이는 민사소송법 제706조 소정의 “사정변경”에 해당한다 할 것이므로 가처분취소를 허용하였음은 정당하고 가처분의 유용은 허용할 수 없다.
민사집행법 제288조(사정변경등에 따른 가압류취소)① 채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다.
1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때
2. 법원이 정한 담보를 제공한 때
3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때
②제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판은 가압류를 명한 법원이 한다. 다만, 본안이 이미 계속된 때에는 본안법원이 한다.
③제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판에는 제286조제1항 내지 제4항·제6항 및 제7항을 준용한다.
⑤=o 대법원 1992.6.26. 선고 92다9449 판결 【가처분취소】
【판시사항】
본안소송의 취하사실이 가처분취소의 원인인 사정변경에 해당하는지 여부
【판결요지】
가처분에 대한 본안소송을 종국판결 전에 취하하더라도 피보전권리의 존부에 영향을 주는 것이 아니며, 따라서 다시 같은 소송을 제기할 수 없는 것은 아니므로 소취하로 인하여 보전의사의 포기가 있었다고 인정되지 아니하는 이상 소취하사실 자체만으로 가처분취소의 원인으로서의 사정변경에 해당한다고 볼 수는 없다.
【문 8】다음은 매각대금이 지급된 후 소유권이전등기 등의 촉탁에 관한 설명이다. 가장 옳지 않은 것은? ②
① 선순위로서 매각으로 소멸하는 저당권이 있는 경우 소유권이전등기청구권보전의 가등기는 말소촉탁의 대상이 된다.
② 주택임대차보호법상의 임차권등기가 된 경우 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구하여 일부를 배당받았다면 임차권말소등기를 촉탁하여야 한다.x
③ 최선순위전세권자가 배당요구를 하여 전세금의 일부만을 배당받은 경우에는 그 전세권은 말소촉탁의 대상이 된다.
④ 매수인이 가압류등기의 부담을 인수하는 것을 전제로 매각절차를 진행시킨 경우에는 가압류의 효력이 소멸하지 아니하므로 그 가압류등기는 집행법원의 말소촉탁의 대상이 될 수 없다.
⑤ 토지소유자가 그 지상건물소유자에 대한 건물철거 및 토지인도청구권보전을 위한 가처분등기를 한 경우에는 그 가처분등기가 건물에 대한 경매기입등기․근저당설정등기 후에 이루어졌더라도 말소촉탁의 대상이 되지 않는다.
①=o 대법원 1980.12.30. 자 80마491 결정 【등기공무원처분에대한이의기각결정에대한재항고】
【판시사항】
저당권설정등기와 가등기가 순차 경료된 부동산에 대하여 강제경매가 진행중 저당권이 실행되어 배당이 된 경우의 가등기의 효력 및 말소촉탁의 가부
【판결요지】
소유권이전등기 청구권 보전을 위한 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에 그 가등기보다 선순위로서 강제경매에 의한 경락당시 유효히 존재하고 그 경락에 의하여 소멸되는 저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기는 저당권에 대항할 수 없고 그 저당권이 강제경매에 의하여 소멸하는 한 그 보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하는 것이므로 이 가등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입”으로서 말소촉탁의 대상이 된다.
②=x 대법원 1993.12.24. 선고 93다39676 판결 【건물명도】
【판시사항】
주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인이 전세권자로서 배당절차에 참가하여 전세금의 일부에 대하여 우선변제를 받은 경우 나머지 보증금에 기한 대항력 행사 가부
【판결요지】
주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이므로, 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인이 임차주택에 관하여 전세권설정등기를 경료하였다거나 전세권자로서 배당절차에 참가하여 전세금의 일부에 대하여 우선변제를 받은 사유만으로는 변제받지 못한 나머지 보증금에 기한 대항력 행사에 어떤 장애가 있다고 볼 수 없다.
③=o 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는
전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.
제88조(배당요구) ①집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는
채권자는 배당요구를 할 수 있다.
④=o 대법원 2007.4.13. 선고 2005다8682 판결 【소유권말소등기】
【판시사항】
선순위 가압류등기 후 목적 부동산의 소유권이 이전되고 신소유자의 채권자가 경매신청을 하여 매각된 경우, 위 가압류등기가 말소촉탁의 대상이 되는지 여부의 판단 기준
【판결요지】
부동산에 대한 선순위가압류등기 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금 중 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 배당을 받을 수 있고, 이 경우 종전 소유자를 채무자로 한 가압류등기는 말소촉탁의 대상이 될 수 있다. 그러나 경우에 따라서는 집행법원이 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 위 가압류채권자를 배당절차에서 배제하고 매각절차를 진행시킬 수도 있으며, 이와 같이 매수인이 위 가압류등기의 부담을 인수하는 것을 전제로 매각절차를 진행시킨 경우에는 위 가압류의 효력이 소멸하지 아니하므로 집행법원의 말소촉탁이 될 수 없다. 따라서 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기가 이루어진 부동산에 대하여 매각절차가 진행되었다는 사정만으로 위 가압류의 효력이 소멸하였다고 단정할 수 없고, 구체적인 매각절차를 살펴 집행법원이 위 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 매각절차를 진행하였는가 여부에 따라 위 가압류 효력의 소멸 여부를 판단하여야 한다.
⑤=o,
토지소유자가 그 지상건물소유자에 대한 건물철거 및 토지인도청구권보전을 위한 가처분등기를 한 경우에는 그 가처분등기가 건물에 대한 경매기입등기․근저당설정등기 후에 이루어졌더라도 말소촉탁의 대상이 되지 않는다.
【문 9】부동산에 대한 경매신청 및 기재사항 등에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ④
① 토지에 대하여 환지예정지가 지정된 경우에는 경매대상인 원래의 토지와 함께 환지예정지도 기재한다.
② 하나의 경매신청서에 수개의 집행권원에 기한 경매를 신청하는 때에는 집행권원의 수에 따른 인지를 첩부하여야 한다.
③ 구분소유적 공유관계에 있는 부동산의 특정부분에 대하여 경매신청을 하는 경우에는 그 취지를 기재하여야 하며, 집행법원은 그 특정 구분소유 목적물에 대한 감정평가를 실시하여 최저매각가격을 정하여야 한다.
④ 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매신청을 한 근저당권자는 배당요구종기까지 청구금액의 확장신청을 하여도 확장의 효력은 인정되지 않으나, 배당요구의 효력은 인정된다.x <임의경매>
⑤ 강제경매신청시 채권일부를 청구하여 경매가 개시된 때에는 청구금액을 확장할 수 없으나, 배당요구종기까지 청구금액확장신청을 한 경우 배당요구의 효력은 인정된다. <강제경매>
①=o 대법원 1974.1.8. 자 73마683 결정 【부동산경락허가결정에대한재항고】
【판시사항】
환지예정지로 지정된 토지를 경매하는 경우에 경매기일 공고방법과 최저경매 가격의 결정
【결정요지】
경매목적물이 환지예정지인 경우 경매기일공고에 있어서 부동산의 표시방법은 종전 토지의 지번, 지목, 지적등을 표시하는 외에 환지예정지 지정의 구체적 내용을 기제하여야 하며 또 위 부동산을 평가함에 있어서도 환지예정지 지정이 된 구체적 사정(위치, 지적 등)을 충분히 참작 감안하여야 한다.
②=o 재판예규제871-35호 <수개의 집행권원에 기하여 1건으로 채권압류 및 전부명령을 신청할 경우 첩부할 인지액>
③=o 대법원 2001. 6. 15. 자 2000마2633 결정
【판시사항】
구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시함에 있어서 감정평가의 대상(=특정 구분소유 목적물)
【결정요지】
1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상 및 이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 공유자들 사이에 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 해당하고, 낙찰에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이어서 1동의 건물 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 낙찰자는 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는 것이므로, 건물에 관한 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시하는 집행법원으로서는 감정인에게 위 건물의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저입찰가격을 정한 후 입찰을 실시하여야 한다.
④=x 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결 【배당이의】
【판시사항】
[2] 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청한 경우, 채권계산서 확장의 방법으로 나머지 피담보채권에 대한 배당요구를 할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
[2] 담보권실행을 위한 경매의 신청채권자는 피담보채권에 관하여 별도로 채무명의를 가지고 있지 아니하는 한 민사집행법 제88조 제1항에서 규정하는 배당요구채권자에 해당하지 아니하므로, 신청채권자가 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였다가 나머지 피담보채권에 관하여 배당요구를 하는 방법으로는 배당에 참가할 수 없고, 따라서 신청채권자가 배당요구의 종기인 경락기일 이전에 청구금액을 피담보채권 전액으로 확장한 채권계산서를 제출하였다고 하더라도 채권액 중 경매신청 당시의 청구금액을 초과하는 금액에 관하여는 배당에 참가할 수 없다.
제88조(배당요구) ①집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다.
⑤=o 대법원 1983.10.15. 자 83마393 결정 【강제경매개시결정취소】
【판시사항】
강제경매에 있어 경매개시 결정후 청구금액 확장신청과 그 이전에 소유권이전등기를 경료한 제3 취득자에 대한 대항력
【판결요지】
강제경매에 있어서 채권의 일부청구를 한 경우에 그 경매절차 개시를 한 후에는 청구금액의 확장은 허용되지 않고 그 후에 청구금액을 확장하여 잔액의 청구를 하였다 하여도 배당요구의 효력밖에는 없는 것이므로 강제경매 개시결정에 의하여 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 경매부동산을 처분하여 그 등기를 경료하였고 그 후에 청구금액 확장신청이 있고 먼저한 강제경매 사건이 강제경매 절차에 의하지 않고 종료하였다면 청구금액 확장신청 이전에 소유권이전등기를 경료한 제3취득자는 그 소유권 취득을 확장신청인에게 대항할 수 있다.
【문10】부동산임의경매에 대한 설명이다. 옳은 것은? ④
① 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 채권양도의 대항요건을 갖추어야 경매신청을 할 수 있다. x
② 건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우에 있어서 전세권의 목적이 된 부분이 구조상 또는 이용상 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체로 분할할 수 없어 그 부분만의 경매신청이 불가능한 경우에는 건물 전체에 대하여 경매를 신청할 수 있다.x
③ 전세권에 대하여 저당권을 설정한 자는 전세권의 존속기간 만료 전후를 불문하고 전세권에 대하여 저당권을 실행할 수 있다. x
④ 저당권부채권이 질권의 목적으로 된 경우 질권자는 질권의 행사로서의 저당권 실행을 위하여 경매신청을 할 수 있고, 이 경우에는 저당권등기에 질권의 부기등기가 경료되어 있어야 한다. o
⑤ 부동산 임의경매에 의하여 경매절차가 완결된 경우에는 공신적 효과에 의하여 담보권의 하자가 있더라도 매각의 효력에 영향이 없다.x
①=x 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결
[배당이의][공2005.8.1.(231),1221]
【판시사항】
[1] 저당권의 피담보채권과 함께 저당권을 양수하였으나 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인의 저당권실행의 가부 및 배당 여부
[2] 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자가 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우, 후순위의 근저당권자가 채권양도로 대항할 수 없는 제3자에 포함되는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나, 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다.
[2] 채권양도의 대항요건의 흠결의 경우 채권을 주장할 수 없는 채무자 이외의 제3자는 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한하므로, 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자보다 후순위의 근저당권자는 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다.
②=x 대법원 2001. 7. 2. 자 2001마212 결정 【부동산임의경매】
【판시사항】
건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우, 전세권자가 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여 경매신청을 할 수 있는지 여부(소극)
【결정요지】
건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 그 전세권자는 민법 제303조 제1항의 규정에 의하여 그 건물 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있고, 민법 제318조의 규정에 의하여 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있는 것이나, 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여는 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없으므로, 위와 같은 경우 전세권자는 전세권의 목적이 된 부분을 초과하여 건물 전부의 경매를 청구할 수 없다고 할 것이고, 그 전세권의 목적이 된 부분이 구조상 또는 이용상 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체로 분할할 수 없고 따라서 그 부분만의 경매신청이 불가능하다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
③=x 대법원 1995. 9. 18. 자 95마684 결정 【임의경매취소결정】
【판시사항】
전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 전세기간 만료 후에 그 저당권을 실행하는 방법
【결정요지】
전세권에 대하여 설정된 저당권은 민사집행법 제273조 소정의 부동산경매절차에 의하여 실행하는 것이나, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 민법 제370조, 제342조 및 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나(이 경우 저당권의 존재를 증명하는 등기부등본을 집행법원에 제출하면 되고 별도의 채무명의가 필요한 것이 아니다), 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있을 뿐이다.
④=o 민법 제348조(저당채권에 대한 질권과 부기등기) 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저
당권에 미친다.
민법 제353조 (질권의 목적이 된 채권의 실행방법) ① 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있다.
②채권의 목적물이 금전인 때에는 질권자는 자기채권의 한도에서 직접 청구할 수 있다.
③전항의 채권의 변제기가 질권자의 채권의 변제기보다 먼저 도래한 때에는 질권자는 제삼채무자에 대하여 그 변제금액의 공탁을 청구할 수 있다. 이 경우에 질권은 그
공탁금에 존재한다.
⑤=x. 제267조(대금완납에 따른 부동산취득의 효과) 매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.
그러나 담보권의 부존재, 경매개시결정 전의 소멸로는 영향을 받는다.
【문11】부동산 강제경매의 대상에 관한 다음 설명 중 가장 틀린 것은? ④
① 경매대상 토지상의 채무자 소유의 미등기 수목은 토지의 구성부분으로서 토지의 일부로 간주되어 특별한 사정이 없는 한 토지와 함께 경매되는 것이므로 수목의 가액도 포함하여 최저매각가격을 정하여야 한다.
② 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되는 건물인 경우에는 설사 경매대상건물의 부합물 또는 종물로 오인하여 경매대상에 포함하여 매각허가를 하였더라도 그 독립된 건물에 대한 매각은 당연무효이고 매수인은 소유권을 취득하지 못한다.
③ 금전채권에 기초한 강제집행에서 지상권과 그 공유지분은 부동산으로 본다.
④ 광업권과 공동광업권자의 지분은 법률상 부동산으로 취급되므로, 이들은 강제경매의 대상으로 된다.x
⑤ 매각부동산이 공장재단, 광업재단의 일부를 구성하고 있을 때에는 이에 대한 개별집행은 금지되므로 재단의 일부에 속함이 드러난 경우에는 경매절차를 취소하여야 한다.
=
①=o,대법원 1976.11.24. 자 76마275 결정
[부동산경락허가결정에대한재항고][공1977.1.1.(551),9634]
【판시사항】
경매대상 토지를 평가함에 있어서 그 지상에 생립한 채무자소유의 미등기과목의 가액을 포함하여 평가하여야 하는지 여부
【결정요지】
경매의 대상이 된 토지 위에 생립하고 있는 채무자 소유의 미등기 과목은 토지의 구성부분으로서 토지의 일부로 간주되어 특별한 사정이 없는한 토지와 함께 경매되는 것이므로 그 과목의 가액을 포함하여 경매 대상 토지를 평가하여야 한다.
②=o 대법원 1988.2.23. 선고 87다카600 판결 【부동산소유권이전등기】
【판시사항】
독립된 건물을 경매신청건물의 부합물이나 종물로 오인하여 진행된 경우 그 독립된 건물에 대한 경락의 효력
【판결요지】
경매법원이 기존건물의 종물이라거나 부합된 부속건물이라고 볼 수 없는 건물에 대하여 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보고서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 그 독립된 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다.
③=o,규칙 제40조(지상권에 대한 강제집행) 금전채권에 기초한 강제집행에서 지상권과 그 공유지분은 부동산으로 본다.
④=x 재판예규 제35호 공동광업권 지분의 강제경매 가부
공동 광업권의 지분을 강제경매의 목적으로 할 수 없다.
이유: 광업법에 의하면 공동 광업권자는 조합계약을 한것으로 간주되므로 광업권은 공동 광업권자의 합유에 속하며 따라서 그 지분의 처분에는 공동광업권자의 전원의
동의가 필요한 것이므로 그 처분에 관한 강제경매는 할 수 없다.
⑤=o. 공장광업저당법 제14조(공장재단 구성물의 양도 등 금지) 공장재단의 구성물은 공장재단과 분리하여 양도하거나 소유권 외의 권리, 압류, 가압류 또는 가처분의 목적으로 하지 못한다. 다만, 저당권자가 동의한 경우에는 임대차의 목적물로 할 수 있다.
제54조(공장재단 규정의 준용) 광업재단에 관하여는 제2장의 공장재단에 관한 규정을 준용한다. 이 경우 “공장재단”은 “광업재단”으로 본다.
【문12】부동산 인도명령에 관한 설명이다. 옳은 것은? ④
① 경락인이 목적부동산을 제3자에게 양도하면 당연히 그 인도명령을 받을 집행법상의 권리가 소멸된다. x
② 매수인이 부동산의 점유를 인도받았으나 대금완납일로부터 6개월 이내에 제3자가 이를 다시 불법점유한 경우 인도명령을 신청할 수 있다. x
③ 채무자의 상속인은 인도명령의 상대방이 될 수 없다. x
④ 강제경매개시결정의 기입등기 이후의 유치권자도 인도명령의 상대방이 될 수 있다. o
⑤ 인도명령을 신청할 수 있는 지위에 있는 매수인은 소유자 등을 상대로 별도로 부동산인도청구의 소를 제기할 수 없다.x
①=x, 대법원 1970.9.30. 자, 70마539 결정 【강제집행방법에대한이의신청각하결정에대한재항고】
경락인이 목적부동산을 제3자에게 양도하였다 하여 당연히 그 인도명령을 받을 권리가 소멸되는 것으로 볼 수 없다.
②=x, 매수인이 일단 부동산을 인도받은 후에는 제3자가 불법으로 이를 점유하여도 그 자를 상대방으로 하여 더 이상 인도명령을 신청할 수 없다.
민사집행법 제136조(부동산의 인도명령 등) ① 법원은 매수인이 대금을 낸 뒤 6월 이내에 신청하면 채무자·소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다. 다만, 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.
③=x. 채무자의 상속인은 인도명령의 상대방이 된다.
④=o, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 【건물명도등】
【판시사항】
채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.
⑤=x, 대법원 1971.9.28. 선고 71다1437 판결 【건물명도등】
【판시사항】
경락인에게 경매법의 규정에 따른 경매목적물에 대한 인도명령을 신청하여 집행하는 절차가 있다하여 채무자를 상대로 소로서 경매물건의 명도 또는 인도를 청구하는 것을 배제할 수는 없다.
.
【문13】다음은 민사집행법상의 즉시항고에 관한 설명이다. 가장 틀린 것은? ②
① 항고절차는 편면적인 불복절차이므로 항고장에 반드시 상대방의 표시가 있어야 하는 것은 아니고 또 항고장을 반드시 상대방에게 송달하여야 하는 것도 아니다.
② 항고법원은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하거나 실시한 집행처분을 취소하도록 명할 수 있다.x
③ 확정되어야 효력이 발생하는 재판에 대하여 즉시항고가 제기된 경우에는 즉시항고로 인하여 재판의 확정을 차단하므로 따로 집행정지처분이 필요 없다.
④ 즉시항고가 제기된 경우에 집행법원이 상당하다고 인정하는 때에는 항고사건의 기록만을 보내거나 민사집행사건의 기록 일부의 등본을 항고사건의 기록에 붙여 보낼 수 있다.
⑤ 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다.
=
①=o 대법원 1997. 11. 27. 자 97스4 결정 【실종선고】
【판시사항】
항고장의 송달 요부(소극)
【판결요지】
항고는 원칙적으로 두 당사자의 대립을 예상하지 않는 편면적인 불복절차로서 항고인과 이해가 상반되는 자가 있는 경우라도 판결절차에 있어서와 같이 엄격한 의미의 대립을 인정할 수 있는 것이 아니므로, 항고장에 반드시 상대방의 표시가 있어야 하는 것도 아니고, 항고장을 상대방에게 송달하여야 하는 것도 아니다.
②=x,③④⑤=o,
제15조(즉시항고) ③항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다
⑥제1항의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다. 다만, 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다.
규칙 제14조(즉시항고기록의 송부) ① 즉시항고가 제기된 경우에 집행법원이 상당하다고 인정하는 때에는 항고사건의 기록만을 보내거나 민사집행사건의 기록 일부의 등본을 항고사건의 기록에 붙여 보낼 수 있다.
【문14】다음은 부동산·선박 인도청구권의 집행에 관한 설명이다. 가장 틀린 것은? ④
① 채무자가 부동산을 인도하여야 할 때에는 집행관은 채무자로부터 점유를 빼앗아 채권자에게 인도하여야 한다.
② 선박은 원래 동산이지만 민사집행법 제258조는 그 대소나 등기의 유무를 불문하고 이를 부동산과 같이 취급하고 있다.
③ 집행관이 집행을 하기 위해서는 채권자나 대리인이 인도받기 위하여 출석하여야만 한다.
④ 강제집행의 목적물이 아닌 동산은 집행관이 제거하여 채권자에게 인도하여야 한다.x
⑤ 건물의 소유자가 그 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 그 토지 소유자로서는 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 자에 대하여 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수는 없다.
=
①②③=o ④=x,
제258조(부동산 등의 인도청구의 집행) ①채무자가 부동산이나 선박을 인도하여야 할 때에는 집행관은 채무자로부터 점유를 빼앗아 채권자에게 인도하여야 한다.
②제1항의 강제집행은 채권자나 그 대리인이 인도받기 위하여 출석한 때에만 한다.
③강제집행의 목적물이 아닌 동산은 집행관이 제거하여 채무자에게 인도하여야 한다.
④제3항의 경우 채무자가 없는 때에는 집행관은 채무자와 같이 사는 사리를 분별할 지능이 있는 친족 또는 채무자의 대리인이나 고용인에게 그 동산을 인도하여야 한다
⑤=o 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다57457,57464 판결 【건물철거등】
【판시사항】
토지 소유자가 그 지상에 건축된 건물의 소유자에게 부지의 불법점유를 이유로 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
건물의 소유자가 그 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 그 토지 소유자로서는 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 자에 대하여 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수는 없다.
【문15】강제경매철차에서 매각절차에 관한 설명이다. 틀린 것은? ④
① 매수신청에는 조건이나 기한을 붙일 수 없다.
② 비법인사단은 대표자나 관리인이 있으면 매수신청을 할 수 있고, 이 때 정관 등 규약, 대표자나 관리인 증명서면, 사원총회결의서, 대표자나 관리인 주민등록등본 등을 제출하여야 한다.
③ 매수신청은 대리인에 의하여도 할 수 있고, 변호사나 법무사가 아닌 대리인이라고 하더라도 법원의 허가를 받을 필요가 없다.
④ 공동입찰인의 일부에 매각불허가사유가 있는 경우에는 나머지 공동입찰인에 대하여만 매각허가를 한다. x
⑤ 동일인이 2개의 입찰표를 제출한 경우 선후와 상관없이 2개의 입찰표를 모두 무효로 한다.
=
①=o,
②=o, 등기법 제30조(법인 아닌 사단 등의 등기신청인) ① 종중(宗中), 문중(門中), 그 밖에 대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단(社團)이나 재단(財團)에 속하는 부동
산의 등기에 관하여는 그 사단이나 재단을 등기권리자 또는 등기의무자로 한다.
② 제1항의 등기는 그 사단이나 재단의 명의로 그 대표자나 관리인이 신청한다.
③=o, 대법원 1985.10.12. 자 85마613 결정
경매신청행위는 소송행위이긴 하나 민사소송법 제80조 제1항에 규정된 재판상 행위에 해당하지 않으므로 변호사가 아니라도 대리할 자격이 있다.
④=x, 대법원 2001. 7. 16. 자 2001마1226 결정 【낙찰허가】
【판시사항】
부동산 입찰절차에서 수인이 각자 매수할 지분을 정하여 공동입찰한 경우, 공동입찰인에 대하여 일괄하여 낙찰허부를 결정하여야 하는지 여부(적극)
【결정요지】
부동산 입찰절차에서 수인이 공동입찰한 경우 그 수인의 공동입찰인은 각자 매수할 지분을 정하여 입찰하였더라도 일체로서 그 권리를 취득하고 의무를 부담하는 관계에 있으므로, 그 공동입찰인에 대하여는 일괄하여 그 낙찰허부를 결정하여야 하고 공동입찰인 중의 일부에 낙찰불허가 사유가 있으면 전원에 대하여 낙찰을 불허하여야 한다.
⑤=o, 대법원 1994.8.8. 자 94마1150 결정 【낙찰불허가결정】
【판시사항】
일괄입찰결정이 없었던 입찰절차에서 1장의 입찰표에 여러 개의 부동산을 입찰가액의 총액만을 기재하여 제출하였다가 입찰기일 종결 후 집달관의 보완지시를 받고 부동산별로 입찰표를 다시 작성, 제출한 경우 입찰표의 효력
【결정요지】
여러 개의 부동산을 동시에 입찰하는 경매법원이 일괄입찰결정을 한 바 없었다면 그 부동산들은 개별입찰되는 것이므로, 개별입찰로 진행되는 입찰절차에서 입찰자가 1장의 입찰표에 여러 개의 부동산을 입찰가액의 총액만을 기재하여 제출하였다가 입찰기일이 종결된 후에 집달관의 보완지시를 받고 부동산별로 입찰표를 다시 작성, 제출하였다면 그 입찰표는 모두 무효이고, 이러한 결론은 입찰자가 위 입찰을 일괄입찰한 것으로 잘못 알았었다거나 입찰표를 다시 작성하여 제출하게 된 것이 집달관의 지시에 의한 것이고 다시 작성, 제출할 때까지 사이에 원래의 입찰표가 개봉되지 아니하였었다고 하여 달라질 수 없다.
.
【문16】부동산경매의 압류경합(이중경매)에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 통설ㆍ판례에 의함) ⑤
① 가압류 후 소유권이 제3자에게 이전되고 제3자에 대한 채권자의 신청에 의하여 경매개시결정이 된 후 가압류채권자의 본집행신청에 의하여 다시 경매개시결정이 된 경우는 압류의 경합에 해당하지 않는다.
② 선행사건이 취소․취하되는 경우 선행절차에서 이미 행해진 현황조사․감정평가 등의 절차는 후행사건에서 원용절차 없이 이용할 수 있다.
③ 선행사건이 취소․취하되는 경우 후행 강제경매신청이 배당요구종기 이후에 이루어진 경우에는 배당요구종기를 새로 지정하여야 한다.
④ 선행사건에서 최고가매수신고인 또는 매수인이 생긴 후에 선행사건이 취소된 경우에도 매수인에게 인수되는 부담의 변경이 없는 때에는 후행사건에 따라 속행할 수 있다.
⑤ 이중경매신청은 매각허가결정의 선고 전까지 하여야 하며, 매각허가결정 선고 후 매수인의 대금납부 전에 한 경매신청은 부적법하다.x
=
1. 이중경매신청을 할 수 있는 시기: 대금완납시까지
대법원 78마285 결정 임의경매절차에 있어서 그 경락허가결정일 후라도 경락대금납부 전에 강제경매신청이 있는 경우에는 그 강제경매신청기록을 선행 임의경매 사건의 기록에 첨부함이 타당하다.(대금완납시까지 이중경매신청을 할 수 있다.)
++
①=o,이중경매에 해당 안됨
②=o, 대법원 1980.2.7. 자 79마417 결정 【부동산경락허가결정에대한재항고】
【판시사항】
제1의 경매신청이 취하되면 그 기록에 첨부된 제2의 경매신청에 대하여 새로운 경매절차를 진행하여야 하는지 여부
【판결요지】
경매신청이 중복되어 기록첨부된 경우에 이미 개시한 경매절차가 취소되거나 그 경매신청이 취하되면 그 때에는 순차 그 다음 경매신청사건에 대하여 경매개시결정이 된 것으로 간주하므로 제1의 경매신청인을 위한 경매절차는 제2의 경매신청인을 위하여 시행된 것과 동일시하여 남은 절차만 속행하면 되고 새로운 경매절차를 진행할 필요는 없다.
③④=o, 제87조(압류의 경합) ②먼저 경매개시결정을 한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 때에는 법원은 제91조제1항의 규정에 어긋나지 아니하는 한도 안에서
뒤의 경매개시결정에 따라 절차를 계속 진행하여야 한다.
③제2항의 경우에 뒤의 경매개시결정이 배당요구의 종기 이후의 신청에 의한 것인 때에는 집행법원은 새로이 배당요구를 할 수 있는 종기를 정하여야 한다. 이 경우
이미 제84조제2항 또는 제4항의 규정에 따라 배당요구 또는 채권신고를 한 사람에 대하여는 같은 항의 고지 또는 최고를 하지 아니한다.
④먼저 경매개시결정을 한 경매절차가 정지된 때에는 법원은 신청에 따라 결정으로 뒤의 경매개시결정(배당요구의 종기까지 행하여진 신청에 의한 것에 한한다)에
기초하여 절차를 계속하여 진행할 수 있다. 다만, 먼저 경매개시결정을 한 경매절차가 취소되는 경우 제105조제1항제3호의 기재사항이 바뀔 때에는 그러하지 아니
하다.
⑤=x, 대법원 1978.11.15. 자 78마285 결정
【판시사항】
임의경매절차 사건의 경락허가결정일 후에 행하여진 강제경매신청의 처리방법
【판결요지】
임의경매절차에 있어서 그 경락허가결정일 후라도 경락대금납부 전에 강제경매신청이 있는 경우에는 그 강제경매신 청기록을 선행 임의경매 사건의 기록에 첨부함이 타당하다.
【문17】민사집행법 제102조의 남을 가망이 없을 경우의 경매취소에 관한 설명이다. 옳지 않은 것은? ①
① 첫 경매개시결정 등기 전에 임차권등기명령에 의한 임차권등기를 한 주택임차인은 배당요구를 한 경우에는 우선채권에 해당되나 배당요구를 하지 않은 경우에는 우선채권에서 제외된다.x
② 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 주택임차인이 배당요구를 한 경우에는 우선채권에 해당되나 배당요구를 하지 않은 경우에는 우선채권에서 제외된다.
③ 최선순위전세권자의 채권은 배당요구를 한 경우에는 우선채권이 되나 배당요구를 하지 않은 경우에는 우선채권이 아니다.
④ 저당부동산의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 지출한 필요비 또는 유익비에 대해 배당요구를 한 경우 우선채권에 해당된다.
⑤ 이중경매가 개시된 경우 우선채권의 범위는 압류채권자 중 최선순위권리자의 권리를 기준으로 정한다.
=
①=x 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결 【배당이의】
【판시사항】
임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인이 민사집행법 제148조 제4호에 정한 채권자에 준하여 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있는 채권자에 속하는지 여부(적극)
【판결요지】
임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인은 우선변제권을 가지며, 위 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능을 주목적으로 하고 있으므로, 위 임차권등기가 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 경우, 배당받을 채권자의 범위에 관하여 규정하고 있는 민사집행법 제148조
제4호의 "저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정 등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자"에 준하여, 그 임차인은 별도로 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을 채권자에 속하는 것으로 보아야 한다.
제148조(배당받을 채권자의 범위) 제147조제1항에 규정한 금액을 배당받을 채권자는 다음 각호에 규정된 사람으로 한다.
1. 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자
2. 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자
3. 첫 경매개시결정등기전에 등기된 가압류채권자
4. 저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자
->3호 4호는 당연히 배당받을 수 있는 채권자이다.
②③=o 제88조(배당요구) ①집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다.
제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ④제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.
④=o.민법 제367조 (제삼취득자의 비용상환청구권) 저당물의 제삼취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다
⑤=o 대법원 2001. 12. 28. 자 2001마2094 결정 【낙찰허가】
【판시사항】
[1] 이중경매개시결정이 되어 있는 경우, 민사소송법 제616조 소정의 무잉여 여부를 정하는 기준이 되는 권리
【결정요지】
[1] 강제경매개시 후 압류채권자에 우선하는 저당권자 등이 경매신청을 하여 이중경매개시결정이 되어 있는 경우에는 절차의 불필요한 지연을 막기 위해서라도 민사소송법 제616조(민사집행법 84조) 소정의 최저경매가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 정하는 기준이 되는 권리는 그 절차에서 경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자의 권리로 봄이 옳다.
【문18】다음은 재산명시절차에 관한 설명이다. 가장 옳지 않은 것은? ④
① 채무자에 대하여 강제집행을 개시할 수 있는 채권자는 재산목록을 보거나 복사할 것을 신청할 수 있다.
② 재산명시기일에 출석한 채무자가 3월 이내에 변제할 수 있음을 소명한 때에는 법원은 그 기일을 3월의 범위 내에서 연기할 수 있다.
③ 재산명시신청이 기각·각하된 경우에는 그 명시신청을 한 채권자는 기각·각하사유를 보완하지 아니하고서는 같은 집행권원으로 다시 재산명시신청을 할 수 없다.
④ 채무자가 감치의 집행중에 재산명시명령을 이행하겠다고 신청한 때에는 법원은 바로 감치결정을 취소하고 그 채무자를 석방하도록 명하여야 한다. x
⑤ 명시기일에는 채무자가 출석하여야 하고, 채무자가 소송무능력자인 경우에는 법정대리인이 출석하여야 한다.
=
①②③=o,④=x,⑤=o,
제64조(재산명시기일의 실시) ①재산명시명령에 대하여 채무자의 이의신청이 없거나 이를 기각한 때에는 법원은 재산명시를 위한 기일을 정하여 채무자에게 출석하도록 요구하여야 한다. 이 기일은 채권자에게도 통지하여야 한다.
④제1항의 기일에 출석한 채무자가 3월 이내에 변제할 수 있음을 소명한 때에는 법원은 그 기일을 3월의 범위내에서 연기할 수 있으며, 채무자가 새 기일에 채무액의 3분의 2 이상을 변제하였음을 증명하는 서류를 제출한 때에는 다시 1월의 범위내에서 연기할 수 있다.
제67조(재산목록의 열람ㆍ복사) 채무자에 대하여 강제집행을 개시할 수 있는 채권자는 재산목록을 보거나 복사할 것을 신청할 수 있다.
제68조(채무자의 감치 및 벌칙) ⑤채무자가 감치의 집행중에 재산명시명령을 이행하겠다고 신청한 때에는 법원은 바로 명시기일을 열어야 한다.
⑥채무자가 제5항의 명시기일에 출석하여 재산목록을 내고 선서하거나 신청채권자에 대한 채무를 변제하고 이를 증명하는 서면을 낸 때에는 법원은 바로 감치결정을 취소하고 그 채무자를 석방하도록 명하여야 한다.
제69조(명시신청의 재신청) 재산명시신청이 기각ㆍ각하된 경우에는 그 명시신청을 한 채권자는 기각ㆍ각하사유를 보완하지 아니하고서는 같은 집행권원으로 다시 재산명시신청을 할 수 없다.
【문19】경매개시결정에 관한 설명이다. 틀린 것은? ④
① 강제경매 신청시 집행권원에 흠이 있거나 집행력이 없는 경우 그 신청은 각하된다.
② 대지사용권을 취득한 구분건물의 전유부분 만에 저당권이 설정되어 있다고 하더라도 대지사용권의 분리처분이 가능하다는 규약 등의 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 대지사용권에 대하여도 경매신청을 할 수 있다.
③ 학교법인이 학교교육에 직접 사용하는 학교부지로서 학교법인의 소유에 속하는 재산에 대한 강제경매는 금지된다.
④ 가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류권자의 신청에 의한 강제경매절차가 진행 중 가압류해방금액 공탁으로 가압류집행이 취소되어 가압류등기가 말소된 경우 상대방은 이를 이유로 강제경매개시결정의 취소를 신청할 수 있다. x
⑤ 국세징수법에 의한 체납처분에 의하여 압류된 부동산에 대하여도 법원이 경매개시결정을 하고 경매절차를 진행할 수 있다.
=
①=o 대법원 2000. 10. 2. 자 2000마5221 결정 【채권압류및전부명령】
【판시사항】
[1] 집행법원이 집행장애사유에 대하여 취해야 할 조치
【결정요지】
[1] 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다.
②=o 대법원 2008.3.13. 선고 2005다15048 판결 【토지사용료】
【판시사항】
[1] 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 압류에 기하여 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자가 그 대지사용권도 함께 취득하는지 여부(원칙적 적극)
【판결요지】
[1] 집합건물 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로, 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다.
③=o 대법원 1972.4.27. 자 72마328 결정 【경매신청기각결정에대한재항고】
【판시사항】
사립학교 교육에 직접 사용하는 교지,교사등 재산에 대하여는 강제집행을 할 수 없다.
【판정요지】
사립학교의 교육에 직접 사용하는 교지, 교사 등의 재산은 매매계약의 목적물이 될 수 없다는데 그치는 것이 아니고 매매로 인한 그 소유권이전 가능성을 전부 배제하는 것으로서 강제경매절차에 의한 매도로 금지된다.
④=x 대법원 2002. 3. 15. 자 2001마6620 결정 【취소기각】
【판시사항】
[1] 가압류집행이 본집행으로 이행된 경우, 가압류집행의 효력을 다툴 수 있는지 여부(소극) 및 가압류집행 취소결정이 본집행에 영향을 미치는지 여부(소극)
[2] 가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류권자의 신청에 의한 강제경매절차가 진행중 가압류해방금액 공탁으로 가압류집행이 취소되어 가압류등기가 말소된 경우, 이를 이유로 강제경매개시결정을 취소한 원심결정을 파기한 사례
【결정요지】
[1] 가압류집행이 있은 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있고, 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없고 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로, 본집행이 취소, 실효되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 하여도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는다.
[2] 가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류권자의 신청에 의한 강제경매절차가 진행중 가압류해방금액 공탁으로 가압류집행이 취소되어 가압류등기가 말소된 경우, 이를 이유로 강제경매개시결정을 취소할 수 없다.
⑤=o 대법원 1961.2.9. 4293민상124 【부당이득금반환】
국세체납처분에 의한 공매절차가 추진중에 있는 경우에도 법원은 그 부동산에 대하여 강제경매나 임의경매의 절차를 별도로 진행할 수 있다.
【문20】강제집행 정지·취소서류의 제출에 관한 다음 설명 중 틀린 것은? ③
① 가집행선고부 제1심판결 중 항소심판결에 의하여 취소된 부분에 대하여는 항소심판결정본을 집행법원에 제출하기만 하면 되고, 따로 강제집행정지신청을 할 이익이 없다.
② 강제집행을 면하기 위하여 담보를 제공한 증명서류를 제출하더라도 매수신고 후라면 최고가매수신고인 등의 동의를 받아야 경매절차를 취소할 수 있다.
③ 집행정지결정이 제출되었음에도 경매법원이 대금지급기한을 정하고 대금납부를 받는 등 경매절차를 진행하는 경우에는 경락대금이 완납된 이후라도 배당절차가 종료될 때까지는 이러한 위법한 처분에 대하여 집행처분의 취소신청을 할 수 있다. x
④ 매수신고 후에 최고가매수신고인 등의 동의를 얻지 못하고 강제집행의 신청을 취하한다는 취지를 적은 공정증서의 정본을 제출한 경우에는 절차를 속행하되 당해 채권자를 배당에서 제외한다.
⑤ 집행취소서류의 제출에 의한 취소의 경우에는 즉시항고가 허용되지 않고, 재판이 고지되면 바로 효력이 발생한다.
=
강제집행 停止ㆍ取消:
제49조(집행의 필수적 정지·제한) 강제집행은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 제출한 경우에 정지하거나 제한하여야 한다.
1. 집행할 판결 또는 그 가집행을 취소하는 취지나, 강제집행을 허가하지 아니하거나 그 정지를 명하는 취지 또는 집행처분의 취소를 명한 취지를 적은 집행력 있는
재판의 정본 ->취소, 배당에서 제외
2. 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본 ->일시적 유지, 배당액을 공탁
3. 집행을 면하기 위하여 담보를 제공한 증명서류 ->취소, 배당에서 제외
4. 집행할 판결이 있은 뒤에 채권자가 변제를 받았거나, 의무이행을 미루도록 승낙한 취지를 적은 증서 ->일시적 유지, 배당액을 공탁
5. 집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관등이 작성한 증서 ->취소, 배당에서 제외
6. 강제집행을 하지 아니한다거나 강제집행의 신청이나 위임을 취하한다는 취지를 적은 화해조서의 정본 또는 공정증서의 정본 ->취소, 배당에서 제외
제50조(집행처분의 취소ㆍ일시유지) ①제49조제1호ㆍ제3호ㆍ제5호 및 제6호의 경우에는 이미 실시한 집행처분을 취소하여야 하며, 같은 조 제2호 및 제4호의 경우에는 이미 실시한 집행처분을 일시적으로 유지하게 하여야 한다.
②제1항에 따라 집행처분을 취소하는 경우에는 제17조의 규정을 적용하지 아니한다. ->즉시항고x
제51조(변제증서 등의 제출에 의한 집행정지의 제한) ① 제49조제4호의 증서 가운데 변제를 받았다는 취지를 적은 증서를 제출하여 강제집행이 정지되는 경우 그 정지기간은 2월로 한다.
②제49조제4호의 증서 가운데 의무이행을 미루도록 승낙하였다는 취지를 적은 증서를 제출하여 강제집행이 정지되는 경우 그 정지는 2회에 한하며 통산하여 6월을 넘길 수 없다.
제17조(취소결정의 효력) ①집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각ㆍ각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소
를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
②제1항의 결정은 확정되어야 효력을 가진다.
규제50조(집행정지서류 등의 제출시기) ① 법 제49조제1호·제2호 또는 제5호의 서류는 매수인이 매각대금을 내기 전까지 제출하면 된다.
②매각허가결정이 있은 뒤에 법 제49조제2호의 서류가 제출된 경우에는 매수인은 매각대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다. 이 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
③매수인이 매각대금을 낸 뒤에 법 제49조 각호 가운데 어느 서류가 제출된 때에는 절차를 계속하여 진행하여야 한다. 이 경우 배당절차가 실시되는 때에는 그 채권자에 대하여 다음 각호의 구분에 따라 처리하여야 한다.
1. 제1호·제3호·제5호 또는 제6호의 서류가 제출된 때에는 그 채권자를 배당에서 제외한다.
2. 제2호의 서류가 제출된 때에는 그 채권자에 대한 배당액을 공탁한다.
3. 제4호의 서류가 제출된 때에는 그 채권자에 대한 배당액을 지급한다.
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①=o 대법원 2000. 7. 19. 자 2000카기90 결정 【강제집행정지】
【판시사항】
[1] 가집행선고부 제1심판결 중 항소심판결에 의하여 취소된 부분에 관한 피고의 강제집행정지신청의 적법 여부(소극)
【결정요지】
[1] 가집행선고부 제1심판결 중 항소심판결에 의하여 취소된 부분의 가집행선고는 항소심판결의 선고로 인하여 그 효력을 잃게 되어 피고로서는 이 부분의 강제집행을 정지하기 위하여는 항소심판결의 정본을 집행법원에 제출하기만 하면 되는 것이므로 별도로 강제집행정지신청을 할 이익이 없어 이 부분 신청은 부적법하다.
②=o 매수신고 후에 제출한 때는 최고가매수신고인 등의 동의가 필요하다.
③=x 대법원 1995.2.16. 자 94마1871 결정 【집행방법에관한이의】
경락허가결정이 된 후 경락대금이 납부되기 이전에 민사집행법 49조 서면인 강제집행정지결정이 제출되어 강제경매절차를 필요적으로 정지하여야 함에도, 경매법원이 대금납부기일을 지정하고 이에 따라 경락인들이 경락대금을 완납하였다면 이러한 대금납부 기일지정 조치 등은 위법하다 할 것이나, 민사집행법 제135조, 민사소송규칙 제146조의3 제1항, 제3항의 각 규정취지에 비추어 경락대금이 완납된 이후에는 이해관계인이 이러한 위법한 처분들에 관하여 민사집행법 제16조 소정의 집행에 관한 이의, 나아가 즉시항고에 의하여 그 시정을 구할 수 없으며, 또한 민사집행법 제50조에 의한 집행처분의 취소신청도 할 수 없다.
④=o 동의가 없으면 절차를 속행하되 당해 채권자를 배당에서 제외한다.
⑤=o 집행취소서류의 제출에 따라 취소하는 경우에는 재판이 고지되면 곧바로 효력이 발생하고 즉시항고도 허용되지 아니한다.
【문21】보전처분에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ④
① 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속되며, 본안의 승소판결이 확정되었더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수 없다.
② 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분의 재판은 변론의 경유 여부를 불문하고 결정으로 한다.
③ 청구권의 목적물인 계쟁물이 제3자 소유인 경우에는 처분금지가처분의 대상이 될 수 없다.
④ 부동산의 공유지분권자가 공유물분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 부동산 전부에 대하여 한 처분금지가처분은 허용되지 않는다.x
⑤ 보전처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물이 그 원인사실 및 태양이 다소 상이하더라도 청구의 기초가 동일하면 동일성이 인정된다.
=
①=o 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결 【가압류결정취소】
【판시사항】
[1] 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되는지 여부(적극)
[2] 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정된 경우, 가압류에 의한 시효중단의 효력이 소멸되는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다.
[2] 민법 제168조에서 가압류와 재판상의 청구를 별도의 시효중단사유로 규정하고 있는데 비추어 보면, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수 없다.
제168조(소멸시효의 중단사유)
소멸시효는 다음 각호의 사유로 인하여 중단된다.
1. 청구
2. 압류 또는 가압류, 가처분
3. 승인
②=o 제281조(재판의 형식) ①가압류신청에 대한 재판은 결정으로 한다.
②채권자는 가압류신청을 기각하거나 각하하는 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다.
③담보를 제공하게 하는 재판, 가압류신청을 기각하거나 각하하는 재판과 제2항의 즉시항고를 기각하거나 각하하는 재판은 채무자에게 고지할 필요가 없다.
③=o 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다39410 판결 【가처분이의】
【판시사항】
제3자 소유의 계쟁물이 처분금지가처분 대상이 될 수 있는지 여부
【판결요지】
처분금지가처분은 특정물의 인도 또는 특정의 급여를 목적으로 하는 청구권을 보전하기 위한 것이므로, 그 청구권의 목적인 계쟁물은 가처분에 의하여 보전될 강제집행이 될 수 있는 것이어야 하고, 따라서 그것이 제3자 소유라면 가처분의 대상으로 될 수 없다.
④=x 대법원 2002. 9. 27. 자 2000마6135 결정 【부동산처분금지가처분】
부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다.
⑤=o 대법원 2006.11.24. 선고 2006다35223 판결 【제3자이의】
【판시사항】
[1] 보전소송의 피보전권리와 본안소송의 소송물과의 관계
【판결요지】
[1] 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치할 필요가 없고 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미치고, 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경을 가져 오지 않는다.
【문22】보전처분에 대한 이의와 취소 및 그 효력 등에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ⑤
① 가처분결정에 의하여 처분이 금지된 부동산을 매수한 자는 그 후 그 가처분등기가 가집행선고가 붙은 가처분취소판결의 집행에 의하여 말소된 경우에는 소유권취득의 효력을 가처분 채권자에게 대항할 수 있다.
② 가처분재판에 기초하여 채권자가 금전을 지급받은 경우 법원은 채무자의 신청에 따라 가처분취소재판과 동시에 금전의 반환을 명할 수 있다.
③ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 재판에는 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다.
④ 가처분으로 부동산의 양도나 저당을 금지한 때에는 법원은 등기부에 그 금지한 사실을 기입하게 하여야 한다.
⑤ 채무자가 가압류이의신청을 취하하기 위해서는 채권자의 동의가 있어야 한다.x
=p651
①=o 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다32147 판결 【토지소유권이전등기】
가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 말소된 효력은 확정적인 것이므로, 처분행위가 금지된 부동산을 매수한 제3자는 그 후에는 아무런 제한을 받지 아니하고 소유권취득의 효력을 가처분 채권자에게 대항할 수 있게 된다.
대법원 1968.9.30. 선고 68다1117 판결[소유권이전등기][집16(3)민,071]
【판시사항】
처분금지 가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례
【판결요지】
가처분 결정에 의하여 처분이 금지된 부동산을 매수한 자는 그후 그 가처분등기가 적법하게 말소된 경우에는 가처분 채권자에게 소유권취득의 효력을대항할 수있다.
②=o.제308조(원상회복재판) 가처분을 명한 재판에 기초하여 채권자가 물건을 인도받거나, 금전을 지급받거나 또는 물건을 사용ㆍ보관하고 있는 경우에는, 법원은 가처분을 취소하는 재판에서 채무자의 신청에 따라 채권자에 대하여 그 물건이나 금전을 반환하도록 명할 수 있다.
③=o.제304조(임시의 지위를 정하기 위한 가처분) 제300조제2항의 규정에 의한 가처분의 재판에는 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다. 다만, 그 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.
④=o.제305조(가처분의 방법) ③가처분으로 부동산의 양도나 저당을 금지한 때에는 법원은 제293조의 규정을 준용하여 등기부에 그 금지한 사실을 기입하게 하여야 한다.
⑤=x.제285조(가압류이의신청의 취하) ①채무자는 가압류이의신청에 대한 재판이 있기 전까지 가압류이의신청을 취하할 수 있다. <개정 2005.1.27>
②제1항의 취하에는 채권자의 동의를 필요로 하지 아니한다.
【문23】다음은 유체동산에 대한 강제집행에 관한 설명이다. 가장 틀린 것은? ③
① 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것은 유체동산으로 압류할 수 있다.
② 제3자가 채무자의 소유물을 점유하고 있는 경우에는 그 제3자가 압류를 승낙하여 제출을 거부하지 아니한 경우에 한하여 압류할 수 있다.
③ 집행관은 압류물에 관하여 상당한 방법으로 매각을 실시하였음에도 매각의 가망이 없는 때에는 집행법원의 허가를 받아 그 압류물의 압류를 취소하여야 한다.x
④ 국가에 대한 강제집행의 경우에 국유재산 중 어느 것이나 압류의 대상으로 되는 것은 아니고 국고금만 압류할 수 있으며, 이러한 제한은 지방자치단체에 대해서는 적용되지 않는다.
⑤ 집행관이 봉인 그 밖의 방법으로 압류물임을 명확히 하지 않은 경우에는 추후에 흠을 보정하여 경매하였다고 해서 그 흠이 치유되는 것은 아니다.
=
①=o.제189조(채무자가 점유하고 있는 물건의 압류) ②다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 물건은 이 법에서 유체동산으로 본다.
1. 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것
2. 토지에서 분리하기 전의 과실로서 1월 이내에 수확할 수 있는 것
3. 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것
②=o.제191조(채무자 외의 사람이 점유하고 있는 물건의 압류) 채권자 또는 물건의 제출을 거부하지 아니하는 제3자가 점유하고 있는 물건은 제189조의 규정을 준용하
여 압류할 수 있다.
③=x.규칙 제141조(매각의 가망이 없는 경우의 압류의 취소) 집행관은 압류물에 관하여 상당한 방법으로 매각을 실시하였음에도 매각의 가망이 없는 때에는 그 압류물
의 압류를 취소할 수 있다.
④=o.제192조(국고금의 압류) 국가에 대한 강제집행은 국고금을 압류함으로써 한다.
⑤=x.대법원 1991.10.11. 선고 91다8951 판결 【손해배상(기)】
【판시사항】
물건에 대한 압류의 표지가 명확하지 않은 경우의 압류의 효력과 그 하자의 치유 가부(소극)
【판결요지】
집달관이 물건을 압류하여 채무자에게 보관시키는 경우에 봉인 기타의 방법으로 압류를 명확히 하는 것은 압류의 효력발생요건이라 할 것이며, 압류의 표지가 명확하지 않은 경우의 압류는 무효일 뿐만 아니라 오히려 불성립에 속한다고 할 수 있으므로 위와 같은 하자를 추후에 집달관이 보정하여 경매하였다고 해서 그 흠이 치유되는 것은 아니다.
【문24】추심명령과 전부명령에 대한 설명이다. 틀린 것은? ④
① 압류된 채권 중 일부에 대하여만 추심명령을 받은 자라고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 압류된 채권 전액을 추심할 수 있다.
② 채권자가 추심할 채권의 행사를 게을리한 때에는 이로써 생긴 채무자의 손해를 배상하여야 한다.
③ 추심명령이 경합된 경우, 제3채무자는 추심권자 중 1인에게 변제함으로써 압류경합 관계에 있는 모든 채권자에게 대항할 수 있다.
④ 압류 등이 경합된 상태에서 채권압류 및 전부명령이 있은 경우 그 압류명령 및 전부명령은 무효이고, 이후 경합상태가 해소되더라도 마찬가지이다.x
⑤ 집행력있는 집행권원에 기하여 채권압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 이상 그 집행채권이 이미 소멸하였거나 실제 채무액을 초과하더라도 그 채권압류 및 전부명령에는 아무런 영향이 없다.
=
①=o 제232조(추심명령의 효과) ①추심명령은 그 채권전액에 미친다. 다만, 법원은 채무자의 신청에 따라 압류채권자를 심문하여 압류액수를 그 채권자의 요구액수로 제한하고 채무자에게 그 초과된 액수의 처분과 영수를 허가할 수 있다.
②=o 제239조(추심의 소홀) 채권자가 추심할 채권의 행사를 게을리 한 때에는 이로써 생긴 채무자의 손해를 부담한다.
③=o 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결 【추심금】
같은 채권에 관하여 추심명령이 여러 번 발부되더라도 그 사이에는 순위의 우열이 없고, 추심명령을 받아 채권을 추심하는 채권자는 자기채권의 만족을 위하여서 뿐만 아니라 압류가 경합되거나 배당요구가 있는 경우에는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 압류나 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로 그 추심권능은 압류된 채권 전액에 미치며, 제3채무자로서도 정당한 추심권자에게 변제하면 그 효력은 위 모든 채권자에게 미치므로 압류된 채권을 경합된 압류채권자 및 또 다른 추심권자의 집행채권액에 안분하여 변제하여야 하는 것도 아니다.
④=x, 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다19373 판결 【부당이득금】
【판시사항】
전부명령이 채권가압류와 채권압류가 경합된 상태에서 발령되어 무효인 경우, 그 후 채권가압류의 집행해제로 경합상태를 벗어나면 전부명령의 효력이 되살아나는지 여부(소극)
【판결요지】
채권가압류와 채권압류의 집행이 경합된 상태에서 발령된 전부명령은 무효이고, 한 번 무효로 된 전부명령은 일단 경합된 가압류 및 압류가 그 후 채권가압류의 집행해제로 경합상태를 벗어났다고 하여 되살아나는 것은 아니다.
⑤=o, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004다6542 판결 【전부금】
집행력 있는 집행권원에 기하여 채권압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 이상 피압류채권은 집행채권의 범위 내에서 당연히 집행채권자에게 이전한다 할 것이어서 그 집행채권이 이미 소멸하였거나 실제 채무액을 초과하더라도 그 채권압류 및 전부명령에는 아무런 영향이 없고, 제3채무자로서는 채무자에 대하여 부담하고 있는 채무액의 한도 내에서 집행채권자에게 변제하면 완전히 면책된다.
【문25】금전채권에 대한 압류절차에 관한 설명이다. 틀린 것은? ②
① 채권압류명령이 신청되면 집행법원은 서면심사를 한 후 제3채무자와 채무자를 심문하지 아니하고 압류명령의 허부를 정한다.
② 압류명령은 제3채무자와 채무자에게 송달하여야 하고, 확정되어야 효력이 있다. x
③ 어음ㆍ수표 그 밖에 배서로 이전할 수 있는 증권으로서 배서가 금지된 증권채권의 압류는 법원의 압류명령으로 집행관이 그 증권을 점유하여야 효력이 있다.
④ 100만 원의 채권 중 30만 원 부분이 압류된 뒤에 추가로 80만 원 부분에 대한 압류명령이 내려진 경우, 위 각 압류의 효력은 위 채권 전부에 미친다.
⑤ 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다.
=
①③④=o,②=x
제226조(심문의 생략) 압류명령은 제3채무자와 채무자를 심문하지 아니하고 한다.
제227조(금전채권의 압류) ①금전채권을 압류할 때에는 법원은 제3채무자에게 채무자에 대한 지급을 금지하고 채무자에게 채권의 처분과 영수를 금지하여야 한다.
②압류명령은 제3채무자와 채무자에게 송달하여야 한다.
③압류명령이 제3채무자에게 송달되면 압류의 효력이 생긴다.
④압류명령의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제233조(지시채권의 압류) 어음ㆍ수표 그 밖에 배서로 이전할 수 있는 증권으로서 배서가 금지된 증권채권의 압류는 법원의 압류명령으로 집행관이 그 증권을 점유하
여 한다.
제235조(압류의 경합) ①채권 일부가 압류된 뒤에 그 나머지 부분을 초과하여 다시 압류명령이 내려진 때에는 각 압류의 효력은 그 채권 전부에 미친다.
⑤=o 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결 【채권양수금】
채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다.
【문26】부동산경매의 개별(분할)매각과 일괄매각에 관한 설명 중 가장 옳은 것은? ②
① 하나의 경매절차에서 수개의 부동산을 매각하는 경우에는 그 수개의 부동산을 일괄하여 매각하는 것이 원칙이다.x
② 각 부동산별로 권리관계가 달라 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있거나 각 부동산의 소유자가 다른 경우에도 일괄매각을 할 수 있다.o
③ 토지와 그 지상건물을 동시에 매각하는 경우 토지 또는 건물의 어느 하나만의 매각대금으로 모든 채권자의 채권액과 집행비용을 변제하기에 충분한 때에는 일괄매각은 허용되지 않는다.x
④ 경매대상 토지 중 일부 토지는 농지이나 일부 토지는 농지가 아닌 경우에도 일괄매각하는 데에는 아무런 장애가 되지 않는다.x
⑤ 법률상 당연히 일괄매각을 하여야 할 경우에도 집행법원의 일괄매각결정은 필요하다.x
①=x,제98조(일괄매각결정) ① 법원은 여러 개의 부동산의 위치ㆍ형태ㆍ이용관계 등을 고려하여 이를 일괄매수하게 하는 것이 알맞다고 인정하는 경우에는 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 일괄매각하도록 결정할 수 있다.
②=o,
③=x 제101조(일괄매각절차) ③여러 개의 재산을 일괄매각하는 경우에 그 가운데 일부의 매각대금으로 모든 채권자의 채권액과 강제집행비용을 변제하기에 충분하면 다른 재산의 매각을 허가하지 아니한다. 다만, 토지와 그 위의 건물을 일괄매각하는 경우나 재산을 분리하여 매각하면 그 경제적 효용이 현저하게 떨어지는 경우 또는 채무자의 동의가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
④=x, 대법원 2004. 11. 30. 자 2004마796 결정 【부동산낙찰불허가】
【판시사항】
농지와 농지가 아닌 토지를 일괄매각할 수 있는지 여부(소극)
【결정요지】
농지와 농지가 아닌 토지는 특별한 사정이 없는 한 그 상호간에 이용관계에 있어서 견련성이 없으며, 농지법상의 농지인 경우에는 매수인의 자격이 법령에 의하여 제한되므로 농지와 농지가 아닌 토지를 일괄하여 매각하게 되면 농지취득자격증명을 받을 수 없는 사람은 매수신고를 할 수 없게 되어 매수희망자를 제한하게 되므로 경매목적인 토지 중 일부 토지만이 농지에 해당하는 경우에는 일괄매각의 요건을 갖추지 못한 것이다.
⑤=x, 법률상 당연히 일괄매각을 하여야 할 경우에 집행법원의 일괄매각결정은 필요없다.
【문27】재매각에 관한 다음 설명 중 가장 틀린 것은? ①
① 매수인에 대한 대금지급기한통지서의 송달이 부적법함에도 대금미납을 이유로 재매각명령을 한 후의 매각허가결정이 확정된 경우에도 재매각명령의 취소를 구하는 집행에 관한 이의신청은 할 수 있다.x
② 매수인은 재매각명령이 난 이후에는 매각허가결정의 취소신청을 할 수 없다.
③ 대금지급은 현실적으로 금전을 지급하여야 하고, 민사집행법 제143조에서 인정하는 채무인수 또는 차액지급의 방식에 의한 특별지급방법은 허용되지 아니한다.
④ 차순위매수신고인이 매수인이 된 후에 대금을 지급하지 아니하여 재매각을 하는 경우에는 최고가매수인과 차순위매수인 중에서 먼저 대금을 지급한 매수인이 매매목적물의 권리를 취득한다.
⑤ 재매각명령이 내려진 상태에서 경매취하를 할 경우 전 매수인은 그 취하에 대한 동의권자에 해당하지 않는다.
=
①=x 대법원 2001. 6. 4. 자 2000마7550 결정 【집행에관한이의】
【판시사항】
낙찰인에 대한 경락대금지급기일 소환장의 송달이 부적법함에도 대금미납을 이유로 재입찰명령을 하고 이에 대한 이의제기나 즉시항고가 없어 낙찰허가결정이 확정된 경우, 재입찰명령의 취소를 구하는 집행에 관한 이의신청의 이익이 있는지 여부(소극)
【결정요지】
부동산 임의경매절차에서 낙찰인에 대한 대금지급기일 소환장의 송달이 적법하지 않다면 낙찰인이 대금지급기일에 대금을 납부하지 않았다는 이유로 경매법원이 재입찰을 명하여 경매절차를 진행한 것은 위법하다 할 것이나, 이와 같은 재입찰명령의 위법은 민사소송법 제633조 제1호의 집행을 속행할 수 없는 사유에 해당하므로, 낙찰인으로서는 같은 법 제728조, 제633조, 제641조의 각 규정에 의하여 재입찰명령에 따른 낙찰기일에 재입찰명령의 위법을 낙찰에 대한 이의사유로 주장하거나 재입찰명령의 위법을 사유로 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 하여야 할 것이고, 이러한 낙찰에 대한 이의나 낙찰허가결정에 대한 즉시항고를 하지 아니하여 낙찰허가결정이 확정된 후에는 더 이상 재입찰명령의 취소를 구하는 집행에 관한 이의신청을 할 이익이 없다.
②=o 대법원 2009.5.6. 자 2008마1270 결정 【결정취소】
【판시사항】
재매각명령 이후에도 매수인이 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있는지 여부(소극)
【결정요지】
민사집행법 제127조 제1항, 제121조 제6호의 취지는 매수인에게 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있도록 허용함으로써 매수인의 불이익을 구제하려는 데 있는 점, 민사집행법 제138조 제1항에 의하면 재매각명령이 나면 확정된 매각허가결정의 효력이 상실되는 점, 민사집행법 제138조 제3항의 취지는 재매각절차가 전 매수인의 대금지급의무 불이행에 기인하는 것이어서 전 매수인이 법정의 대금 등을 완전히 지급하려고 하는 이상 구태여 번잡하고 시일을 요하는 재매각절차를 반복하는 것보다는 최초의 매각절차를 되살려서 그 대금 등을 수령하는 것이 경매의 목적에 합당하다는 데에 있는 점 등을 종합하여 보면, 매수인은 재매각명령이 난 이후에는 매각허가결정의 취소신청을 할 수 없다고 봄이 상당하다.
③=o 대법원 1999. 11. 17. 자 99마2551 결정 【집행에관한이의】
【판시사항】
전 매수인이 민사집행법 143조 제4항에 근거한 재매각절차의 취소를 구하기 위하여 법정의 대금 등을 지급함에 있어서 같은 법 제143조 제1항 소정의 채무인수 방식에 의한 특별지급방법의 허용 여부(소극)
【결정요지】
민사집행법 제138조이 재매각절차의 취소를 규정하고 있는 취지는, 재매각절차라는 것이 전 매수인의 대금지급의무의 불이행에 기인하는 것이어서 그 전 매수인이 법정의 대금 등을 완전히 지급하려고 하는 이상 구태여 번잡하고 시일을 요하는 재매각절차를 반복하는 것보다는 최초의 매각절차를 되살려서 그 대금 등을 수령하는 것이 신속한 절차진행을 위하여 합당하기 때문인바, 이와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때, 전 매수인이 위 법조문에 근거한 재매각절차의 취소를 구하기 위하여 법정의 대금 등을 지급함에 있어서, 같은 법 제143조 제1항이 규정하고 있는 채무인수의 방식에 의한 특별지급방법은 허용할 수 없다.
④=o 제138조(재매각) ③매수인이 재매각기일의 3일 이전까지 대금, 그 지급기한이 지난 뒤부터 지급일까지의 대금에 대한 대법원규칙이 정하는 이율에 따른 지연이자와 절차비용을 지급한 때에는 재매각절차를 취소하여야 한다. 이 경우 차순위매수신고인이 매각허가결정을 받았던 때에는 위 금액을 먼저 지급한 매수인이 매매목적물의 권리를 취득한다.
⑤=o 대법원 1999. 5. 31. 자 99마468 결정 【집행에관한이의】
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【판시사항】 경락인의 대금 미납으로 재경매명령이 내려진 상태에서 경매신청인이 경매신청을 취하할 경우, 대금 미납으로 재경매절차를 야기한 전 경락인의 동의가 필요한지 여부(소극) 【결정요지】 민사소송법 제648조 제4항에서 전 경락인이 재경매기일의 3일 이전까지 대금 등을 지급한 경우 재경매명령의 취소와 함께 전 경락인의 매매목적물의 소유권 취득을 인정하는 취지는, 재경매절차라는 것이 전 경락인의 대금지급의무의 불이행에 기인하는 것이어서 그 전 경락인이 법정의 대금 등을 완전히 지급하려고 하는 이상 구태여 번잡하고 시일을 요하는 재경매절차를 반복하는 것보다는 최초의 경매절차를 되살려서 그 대금 등을 수령하는 것이 경매의 목적에 합당하다는 데에 있는 것이므로, 재경매명령이 내려진 이후 전 경락인이 법정의 대금 등을 지급하지 아니한 상태에서 경매신청인이 경매신청 자체의 취하로써 경매절차를 종결시키고자 하는 경우, 원래의 대금지급기일에 그 의무를 이행하지 아니하여 재경매절차를 야기한 전 경락인은 같은 법 제610조 제2항이 규정하는 경매신청 취하에 대한 동의권자에 해당하지 아니한다. |
【문28】간접강제에 관한 설명이다. 틀린 것은? ①
① 간접강제신청서에는 채무자가 이행하여야 할 상당한 기간 및 그 위반시 배상금을 특정하여야 하고, 법원은 그 기간과 금액의 범위 내에서 채권자 신청의 인용 여부를 정하여야 한다. x
② 1회적 부작위채무는 강제집행개시의 요건을 구비함과 동시에 실체법상 소멸하므로 간접강제의 여지가 없다.
③ 법원은 간접강제결정을 변론없이 할 수 있으나 결정 전에 채무자를 심문하여야 한다.
④ 간접강제결정을 한 제1심법원은 사정변경이 있는 경우 채권자 또는 채무자의 신청에 의하여 그 결정 내용을 변경할 수 있다.
⑤ 간접강제결정에 의한 배상금의 집행도 금전채권에 기한 집행절차에 따라 이루어지고, 집행을 위해서는 집행문을 받아야 한다.
=
①=x.제261조(간접강제) ①채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다. 그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다.
②=o,
③=o.제262조(채무자의 심문) 제260조 및 제261조의 결정은 변론 없이 할 수 있다. 다만, 결정하기 전에 채무자를 심문하여야 한다.
④=o.규칙 제191조(간접강제) ① 법 제261조 제1항의 규정에 따른 결정을 한 제1심 법원은 사정의 변경이 있는 때에는 채권자 또는 채무자의 신청에 따라 그 결정의
내용 을 변경할 수 있다.
②제1항의 규정에 따라 결정을 하는 경우에는 신청의 상대방을 심문하여야 한다.
③제1항의 규정에 따른 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
⑤=o.
【문29】가압류에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? ②
① 선박우선특권이 있는 채권자는 선박소유자의 변동에 관계없이 집행권원 없이도 경매청구권을 행사할 수 있으므로 가압류를 하여 둘 필요가 없다.
② 채무자가 가압류된 자기의 채권에 기하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다.x
③ 채권자의 금전채권에 관하여 충분한 물적담보가 설정된 경우에는 가압류의 필요성이 부인된다.
④ 가압류에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘긴 때에는 하지 못한다.
⑤ 가압류는 이를 하지 아니하면 판결 그 밖의 집행권원을 집행할 수 없거나 집행이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 인정된다.
①=o 대법원 1988.11.22. 선고 87다카1671 판결 【제3자이의】
선박우선특권 있는 채권자는 선박소유자의 변동에 관계없이 그 선박에 대하여 채무명의 없이도 경매청구권을 행사할 수 있으므로 채권자는 채권을 보전하기 위하여 그 선박에 대한 가압류를 하여둘 필요가 없다.
②=x 대법원 1989.11.24. 선고 88다카25038 판결 【퇴직금】
채권가압류가 된 경우, 제3채무자는 채무자에 대하여 채무의 지급을 하여서는 안되고, 채무자는 추심, 양도 등의 처분행위를 하여서는 안되지만, 이는 이와 같은
변제나 처분행위를 하였을 때에 이를 가압류채권자에게 대항할 수 없다는 것이며, 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 채무명의를 얻더라도 이에 기하여 제3채무자에 대하여 강제집행을 할 수는 없다고 볼 수 있을 뿐이고 그 채무명의를 얻는 것까지 금하는 것은 아니라고 할 것이다.
③=o 대법원 1967.12.29. 선고 67다2289 판결 【부동산가압류이의】
채권을 담보하기 위하여 대와 그 지상건물을 근저당권설정을 하였을 경우 채권의 집행보전을 위한 가압류의 필요 유무를 판단함에 있어서는 위 부동산의 환가가치를 확정하여 그 가격으로 채권만족을 얻을수 있는 가의 여부를 먼저 가려야 할 것이다.
④=o 제292조(집행개시의 요건) ①가압류에 대한 재판이 있은 뒤에 채권자나 채무자의 승계가 이루어진 경우에 가압류의 재판을 집행하려면 집행문을 덧붙여야 한다.
②가압류에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘긴 때에는 하지 못한다.
③제2항의 집행은 채무자에게 재판을 송달하기 전에도 할 수 있다.
⑤=o 제277조(보전의 필요) 가압류는 이를 하지 아니하면 판결을 집행할 수 없거나 판결을 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 할 수 있다.
【문30】압류금지채권에 대한 설명이다. 옳은 것은? ⑤
① 병사의 급료 중 1/2은 압류가 금지되나 그 초과금은 압류할 수 있다.x
② 퇴직금의 1/2은 압류가 금지되나, 퇴직위로금이나 명예퇴직수당에 대해서는 전액 압류할 수 있다.x
③ 법원은 당사자가 신청하면 채권자와 채무자의 생활형편, 그 밖의 사정을 고려하여 압류명령의 전부 또는 일부를 취소할 수는 있으나, 압류금지채권에 대하여 압류명령을 할 수는 없다.x
④ 급여생활자의 월 급여채권이 200만 원인 경우 그 1/2인 100만 원을 초과하는 금액은 압류가 가능하다.x
⑤ 급여생활자의 월 급여채권이 1,000만 원인 경우 이 중 400만 원은 압류가 금지되나 나머지 금액은 압류가 가능하다.o
①,③=x.제246조(압류금지채권)
① 다음 각호의 채권은 압류하지 못한다. <개정 2011.4.5>
1. 법령에 규정된 부양료 및 유족부조료(遺族扶助料)
2. 채무자가 구호사업이나 제3자의 도움으로 계속 받는 수입
3. 병사의 급료
4. 급료·연금·봉급·상여금·퇴직연금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액. 다만, 그 금액이 국민기초생활보장법에 의한 최저생계
비를 감안하여 대통령령이 정하는 금액에 미치지 못하는 경우 또는 표준적인 가구의 생계비를 감안하여 대통령령이 정하는 금액을 초과하는 경우에는 각각 당해
대통령령이 정하는 금액으로 한다.
5. 퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액
6. 「주택임대차보호법」 제8조, 같은 법 시행령의 규정에 따라 우선변제를 받을 수 있는 금액
7. 생명, 상해, 질병, 사고 등을 원인으로 채무자가 지급받는 보장성보험의 보험금(해약환급 및 만기환급금을 포함한다). 다만, 압류금지의 범위는 생계유지, 치료
및 장애 회복에 소요될 것으로 예상되는 비용 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.
8. 채무자의 1월간 생계유지에 필요한 예금(적금·부금·예탁금과 우편대체를 포함한다). 다만, 그 금액은 「국민기초생활 보장법」에 따른 최저생계비, 제195조제3
호에서 정한 금액 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.
② 법원은 제1항제1호부터 제7호까지에 규정된 종류의 금원이 금융기관에 개설된 채무자의 계좌에 이체되는 경우 채무자의 신청에 따라 그에 해당하는 부분의 압류
명령을 취소하여야 한다. <신설 2011.4.5>
③법원은 당사자가 신청하면 채권자와 채무자의 생활형편, 그 밖의 사정을 고려하여 압류명령의 전부 또는 일부를 취소하거나 제1항의 압류금지채권에 대하여 압류
명령을 할 수 있다. <개정 2011.4.5>
④제2항의 경우에는 제196조제2항 내지 제5항의 규정을 준용한다. <개정 2011.4.5>
②=x 대법원 2000. 6. 8. 자 2000마1439 결정
퇴직위로금이나 명예퇴직수당은 그 직에서 퇴임하는 자에 대하여 그 재직중 직무집행의 대가로서 지급되는 후불적 임금으로서의 보수의 성질을 아울러 갖고 있다고 할 것이므로 퇴직금과 유사하다고 볼 것이고, 따라서 이들은 민사집행법 제246조 제4호 소정의 압류금지채권인 퇴직금 기타 유사한 급여채권에 해당한다.
④=x, 시행령 제3조 (압류금지 최저금액) 법 제246조제1항제4호 단서에서 "「국민기초생활 보장법」에 의한 최저생계비를 감안하여 대통령령이 정하는 금액"이라 함은 월 120만원을 말한다.
->120만원 까지는 0원, 120만원 초과 240만원 미만까지는 채무자의 120만원을 제외한 나머지 금액, 급여액 240만원 이상 600만원까지는 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액.
⑤=o 시행령 제4조 (압류금지 최고금액) 법 제246조제1항제4호 단서에서 "표준적인 가구의 생계비를 감안하여 대통령령이 정하는 금액"이라 함은 제1호에 규정된 금액 이상으로서 제1호와 제2호의 금액을 합산한 금액을 말한다.
1. 월 300만원
2. 법 제246조제1항제4호 본문의 규정에 의한 압류금지금액(월액으로 계산한 금액을 말한다)에서 제1호의 금액을 뺀 금액의 2분의 1
->300만원+ [{(급여채권/2)-300만원}/2]= 150만원 + P/4
->급여액이 1000만원이 경우 압류금지되는 금액은 150 + 1000/4 = 400만원
나머지 금액 600만원은 압류할 수있다.
【문31】다음 중 채권과 그 밖의 재산권에 대한 강제집행의 대상이 되지 아니하는 권리는? ①,③
① 보험계약자의 해약환급금청구권o
② 공탁물회수청구권
③ 유류분반환청구권o
④ 공사완성 전 공사대금채권
⑤ 양도금지특약부 채권
①=o,.제246조(압류금지채권) ① 다음 각호의 채권은 압류하지 못한다. <개정 2011.4.5>
7. 생명, 상해, 질병, 사고 등을 원인으로 채무자가 지급받는 보장성보험의 보험금(해약환급 및 만기환급금을 포함한다). 다만, 압류금지의 범위는 생계유지, 치료 및
장애 회복에 소요될 것으로 예상되는 비용 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.
②=x.압류 가능
③=o.채권과 그 밖의 재산권에 대한 강제집행의 대상이 되지 아니하는 권리:
⑴ 성질상 일신전속적인 권리(유류분반환청구권, 국가의 조세징수권, 부양료청구권),
⑵ 채권의 목적 내지 성질상 채무자가 특정의 채권자에게 변제하여야할 이익을 가진채권(수임인의 비용선급청구권, 상호계산에 편입된 채권),
⑶채권자의 변경에 따라 권리의 행사에 현저한 차이가 생기는 채권(종신정기금채권, 계약상의 부양청구권)
④=x.대법원 1962.4.4. 62다63 【전부채권】
【판시사항】
공사완료 되기 전의 공사금 청구채권에 대한 전부 명령의 효력.
【판결요지】
도급계약에 의한 공사금청구채권은 전부명령의 대상이 될 수 있으나 공사가 완료되기 전에 전부명령이 있었을 경우에는 그 결산에 의하여 구체적으로 확정되었을 때의 금액을 표준으로 하여 효력이 확정된다.
⑤=x.대법원 2003. 12. 11. 선고 2001다3771 판결 【양수금】
【판시사항】
양도금지특약이 있는 채권을 전부받은 자로부터 다시 그 채권을 양수한 자가 양도금지특약에 대하여 악의인 경우, 채무자는 위 특약을 근거로 채권양도의 무효를 주장할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이더라도 전부명령에 의하여 전부되는 데에는 지장이 없고, 양도금지의 특약이 있는 사실에 관하여 집행채권자가 선의인가 악의인가는 전부명령의 효력에 영향을 미치지 못하는 것인바, 이와 같이 양도금지특약부 채권에 대한 전부명령이 유효한 이상, 그 전부채권자로부터 다시 그 채권을 양수한 자가 그 특약의 존재를 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 하더라도 채무자는 위 특약을 근거로 삼아 채권양도의 무효를 주장할 수 없다
【문32】부동산경매절차의 매각대금지급에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ⑤
① 매수인이 대금지급기한까지 대금을 납부하지 아니한 경우 차순위매수신고인이 있으면 그에게 매각을 허가할 것인지를 결정하여야 한다.
② 매수인이 대금을 완납한 때에는 차순위매수신고인은 즉시 매수신청의 보증을 돌려 줄 것을 요구할 수 있다.
③ 차순위매수신고인에 대한 매각허가결정이 있는 때에는 매수인은 매수신청의 보증을 돌려 줄 것을 요구하지 못한다.
④ 매수인은 매각조건에 따라 부동산의 부담을 인수하는 외에 배당표의 실시에 관하여 매각대금의 한도에서 관계채권자의 승낙이 있으면 대금의 지급에 갈음하여 채무를 인수할 수 있다.
⑤ 채권자가 매수인인 경우에는 매각허가결정이 확정될 때까지 법원에 신고하고 배당받아야 할 금액을 제외한 대금을 배당기일에 낼 수 있다.x
=
①③=o 제137조(차순위매수신고인에 대한 매각허가여부결정) ①차순위매수신고인이 있는 경우에 매수인이 대금지급기한까지 그 의무를 이행하지 아니한 때에는 차순
위매수신고인에게 매각을 허가할 것인지를 결정하여야 한다. 다만, 제142조제4항의 경우에는 그러하지 아니하다.
②차순위매수신고인에 대한 매각허가결정이 있는 때에는 매수인은 매수신청의 보증을 돌려 줄 것을 요구하지 못한다.
②=o.제142조(대금의 지급) ⑥차순위매수신고인은 매수인이 대금을 모두 지급한 때 매수의 책임을 벗게 되고 즉시 매수신청의 보증을 돌려 줄 것을 요구할 수 있다.
④=o,⑤=x
제143조(특별한 지급방법) ①매수인은 매각조건에 따라 부동산의 부담을 인수하는 외에 배당표(配當表)의 실시에 관하여 매각대금의 한도에서 관계채권자의 승낙이 있으면 대금의 지급에 갈음하여 채무를 인수할 수 있다.
②채권자가 매수인인 경우에는 매각결정기일이 끝날 때까지 법원에 신고하고 배당받아야 할 금액을 제외한 대금을 배당기일에 낼 수 있다.
【문33】부동산경매의 매각허가 및 불허가결정에 관련된 설명이다. 옳지 않은 것은? ①
① 매각기일 종료 후 매각허부결정 선고 전에 민사집행법 제49조 제2호 소정의 집행정지결정정본이 제출되면 집행을 정지하여야 하며 매각불허가결정을 하여서는 아니된다.x
② 매각허가결정이 있은 뒤에 위의 집행정지결정정본이 제출된 경우 매수인은 매각대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다.
③ 매수인이 매각대금을 완납한 뒤에 위의 집행정지결정정본이 제출된 때에는 절차를 속행하되, 그 채권자에 대한 배당액은 공탁한다.
④ 과잉매각의 금지에 위반하여 매각허가결정을 한 경우 그로 인해 불이익을 입은 이해관계인은 즉시항고 할 수 있다.
⑤ 매각허부결정은 선고하여야 하며, 선고한 때에 고지의 효력이 생긴다.
①=x. 매각허부결정 선고 전에 민사집행법 제49조 제2호 소정의 집행정지결정정본이 제출된 경우에는 집행을 계속 진행할 수 없는 사유(법 제121조 제1호)에 해당하므로 법원은 매각불허가결정을 하여야 한다.
제121조(매각허가에 대한 이의신청사유) 매각허가에 관한 이의는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 이유가 있어야 신청할 수 있다.
1. 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때
6. 천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행중에 밝혀진 때
②=o, 제127조(매각허가결정의 취소신청) ① 제121조제6호에서 규정한 사실이 매각허가결정의 확정 뒤에 밝혀진 경우에는 매수인은 대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다.
③=o. 법 제49조(집행의 필수적 정지ㆍ제한) 강제집행은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 제출한 경우에 정지하거나 제한하여야 한다.
1. 집행할 판결 또는 그 가집행을 취소하는 취지나, 강제집행을 허가하지 아니하거나 그 정지를 명하는 취지 또는 집행처분의 취소를 명한 취지를 적은 집행력 있는
재판의 정본->취소
2. 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본 ->일시적 유지
3. 집행을 면하기 위하여 담보를 제공한 증명서류 ->취소
4. 집행할 판결이 있은 뒤에 채권자가 변제를 받았거나, 의무이행을 미루도록 승낙한 취지를 적은 증서 ->일시적 유지
5. 집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관등이 작성한 증서 ->취소
6. 강제집행을 하지 아니한다거나 강제집행의 신청이나 위임을 취하한다는 취지를 적은 화해조서(和解調書)의 정본 또는 공정증서(公正證書)의 정본 ->취소
규칙 제50조(집행정지서류 등의 제출시기) ① 법 제49조제1호·제2호 또는 제5호의 서류는 매수인이 매각대금을 내기 전까지 제출하면 된다.
②매각허가결정이 있은 뒤에 법 제49조제2호의 서류가 제출된 경우에는 매수인은 매각대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다. 이 신청에 관한 결정
에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
③매수인이 매각대금을 낸 뒤에 법 제49조 각호 가운데 어느 서류가 제출된 때에는 절차를 계속하여 진행하여야 한다. 이 경우 배당절차가 실시되는 때에는 그 채권자
에 대하여 다음 각호의 구분에 따라 처리하여야 한다.
1. 제1호·제3호·제5호 또는 제6호의 서류가 제출된 때에는 그 채권자를 배당에서 제외한다.
2. 제2호의 서류가 제출된 때에는 그 채권자에 대한 배당액을 공탁한다.
3. 제4호의 서류가 제출된 때에는 그 채권자에 대한 배당액을 지급한다.
④=o.제129조(이해관계인 등의 즉시항고) ①이해관계인은 매각허가여부의 결정에 따라 손해를 볼 경우에만 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다.
⑤=o.제126조(매각허가여부의 결정선고) ①매각을 허가하거나 허가하지 아니하는 결정은 선고하여야 한다.
규칙 제74조(매각허부결정 고지의 효력발생시기) 매각을 허가하거나 허가하지 아니하는 결정은 선고한 때에 고지의 효력이 생긴다.
【문34】유체동산에 대한 집행에 관한 설명이다. 틀린 것은? ②
① 유체동산은 채무자가 점유하고 있는 것이라면 그것이 채무자의 소유에 속하는지 여부를 묻지 아니하고 압류할 수 있고, 이는 채무자나 제3자가 그 물건이 제3자의 소유라고 신고한 경우에도 마찬가지이다.
② 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매한 경우 경매절차에서 그 동산을 매수받아 매각대금을 납부하고 이를 인도받은 매수인이라고 하더라도 목적물에 대한 소유권을 취득하지 못한다. x
③ 유체동산에 대한 압류 후 그 압류가 판결정본에 기재한 청구금액의 변제와 집행비용의 변상에 필요한 한도를 초과한다는 사실이 명백해진 경우 집행관은 그 초과 부분의 압류를 취소하여야 한다.
④ 창고 안에 있는 덩굴차 150여 상자 중 압류대상인 70상자를 압류하면서 일괄 공시의 방법으로 품목과 수량만을 기재한 공시서를 창고벽에 붙였다면 위 덩굴차에 대한 압류는 무효이다.
⑤ 집행관이 압류물을 채무자에게 보관시킨 경우에 채무자는 압류물에 대한 사용이 목적물의 가치감소를 초래하지 않거나 보존방법으로 인정되는 경우라면 압류표시를 훼손하지 않는 한도에서 통상의 용법에 따라 압류물을 사용할 수 있다.
①=o.제189조(채무자가 점유하고 있는 물건의 압류) ①채무자가 점유하고 있는 유체동산의 압류는 집행관이 그 물건을 점유함으로써 한다. 다만, 채권자의 승낙이 있거나 운반이 곤란한 때에는 봉인(封印), 그 밖의 방법으로 압류물임을 명확히 하여 채무자에게 보관시킬 수 있다.
②=x.매수인이 원시취득한다는 견해와 제3자의 소유물을 적법하게 소유권을 취득할 수 없고 다만 매수인은 민법상의 선의취득의 법리에 의하여 보호될 수 있다는 견해
③=o.제188조(집행방법, 압류의 범위) ① 동산에 대한 강제집행은 압류에 의하여 개시한다.
②압류는 집행력 있는 정본에 적은 청구금액의 변제와 집행비용의 변상에 필요한 한도안에서 하여야 한다.
③압류물을 현금화하여도 집행비용 외에 남을 것이 없는 경우에는 집행하지 못한다.
규칙 제140조(초과압류 등의 취소) ① 집행관은 압류 후에 그 압류가 법 제188조제2항의 한도를 넘는 사실이 분명하게 된 때에는 넘는 한도에서 압류를 취소하여야 한다.
②집행관은 압류 후에 압류물의 매각대금으로 압류채권자의 채권에 우선하는 채권과 집행비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정하는 때에는 압류를 취소하여야 한다
④=o. 대법원 1991.10.11. 선고 91다8951 판결 【손해배상(기)】
집달관이 창고 안에 저장되어 있는 동종의 물건 가운데 일부만을 압류하여 이를 채무자에게 보관시키면서 압류한 부분을 유형적으로 구별하여 놓지 아니하고 일괄공시의 방법으로 품목과 수량을 기재한 데 그친 공시서를 창고벽에 붙여서 한 압류는 무효이고, 이를 기초로 하여 진행된 경매절차 역시 무효이다.
⑤=o.대법원 1969.6.24. 선고 69도481 판결 【배임등】
압류집행을 함에 있어 그 압류물을 종전과 같이 사용할 수 있는 상태대로 압류하여 채무자에게 보관시킨 경우에는 채무자는 압류 그대로의 상태하에서 종전과 같은 방법으로 그 압류물을 사용할 수 있다.
압류는 채무자로 하여금 그 압류된 물건의 처분을 금지할 뿐이므로 채권자를 해하지 아니하고, 그 압류의 효용을 손상시키지 않은 범위내에서 압류 그대로의 상태하에서 종전과 같은 방법으로 사용할 것을 금지한 것이라고는 할 수 없다는 취지로 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없다
【문35】금전채권의 전부명령에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ③
① 제3채무자가 무효의 전부명령을 얻은 채권자에게 선의·무과실로 변제한 경우에는 준점유자에 대한 변제로서 유효하다.
② 전부명령은 제3채무자뿐만 아니라 채무자에 대하여도 송달되지 아니하면 효력이 없다.
③ 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행관계에 있다고 하더라도 그 자동채권이 압류의 효력이 생긴 후에 발생한 때에는 상계로 압류채권자에게 대항할 수 없다.x
④ 임차인의 임차보증금반환채권에 관하여 전부명령이 있는 경우 전부채권자는 제3채무자인 임대인이 무자력이 아니더라도 그를 대위하여 그의 임차인에 대한 임차목적물 명도청구권을 대위행사할 수 있다.
⑤ 장래 경매가 취하될 것을 조건으로 한 경매보증금의 반환청구권에 대한 전부명령도 유효하다.
=
①=o, 대법원 1995.4.7. 선고 94다59868 판결 【추심금】
【판시사항】
가. 전부명령이 압류가 경합된 상태에서 발하여져 무효인 경우, 제3채무자가 그 전부채권자에게 한 전부금 변제의 효력
【판결요지】
가. 채권가압류나 압류가 경합된 경우에 있어서는 그 압류채권자의 한 사람이 전부명령을 얻더라도 그 전부명령은 무효가 되지만, 이 경우에도 그 전부채권자는 채권의 준점유자에 해당한다고 보아야 할 것이므로 제3채무자가 그 전부채권자에게 전부금을 변제하였다면 제3채무자가 선의 무과실인 때에는 민법 제470조에 의하여 그 변제는 유효하고 제3채무자는 다른 압류채권자에 대하여 이중변제의 의무를 부담하지 아니하는 반면에 제3채무자가 위 전부금을 변제함에 있어서 선의 무과실이 아니었다면 제3채무자가 전부채권자에게 한 전부금의 변제는 효력이 없는 것이다.
②=o.제229조④추심명령에 대하여는 제227조제2항 및 제3항의 규정을, 전부명령에 대하여는 제227조제2항의 규정을 각각 준용한다.
제227조(금전채권의 압류) ②압류명령은 제3채무자와 채무자에게 송달하여야 한다.
③압류명령이 제3채무자에게 송달되면 압류의 효력이 생긴다
③=x. 대법원 2010.3.25. 선고 2007다35152 판결 【전부금】
【판시사항】
[1] 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행관계에 있는 경우, 그 자동채권이 압류의 효력이 생긴 후에 발생한 것이더라도 피압류채권과 상계할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 금전채권에 대한 압류 및 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 동일성을 유지한 채로 압류채무자로부터 압류채권자에게 이전되고, 제3채무자는 채권이 압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로써 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이므로, 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있다. 이 경우에 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었던 것이므로, 그 자동채권은 민법 제498조의 ‘지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권’에 해당하지 않는다고 봄이 상당하고, 제3채무자는 그 자동채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다.
④=o.대법원 1989.4.25. 선고 88다카4253,4260 판결 【양수금】
【판시사항】
임대차보증금반환채권의 양수인이 임대인의 임차인에 대한 임차가옥명도 청구권을 대위행사하는 경우 임대인의 무자력을 요건으로 하는지 여부(소극)
【판결요지】
채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다.
⑤=o.대법원 1976.2.24. 선고, 75다1596 판결 【양수금】
【판시사항】
장래 경매가 취하될 것을 조건으로 한 경매보증금의 반환청구권에 대한 전부명령이 유효한지 여부
【판결요지】
장래 경매가 취하될 것을 조건으로 한 경매보증금의 반환청구권은 그 채권액이 확정된 것이므로 이에 대한 전부명령은 유효하다.
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