전통사찰보존구역 지정해제신청 반려처분 취소[2009헌마647 ]

2011년 10월 25일 선고사건

최근주요결정

사건번호	2009헌마647
사건명	전통사찰보존구역 지정해제신청 반려처분 취소
선고날짜	2011.10.25	자료파일
종국결과	각하
결정 요약문
헌법재판소는 2011년 10월 25일 피청구인의 전통사찰보존구역 지정해제신청 거부처분(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다)의 취소를 구하는 이 사건 심판청구에 대하여 보충성의 요건을 흠결하였다는 이유로 각하하는 결정을 선고하였다. 이에 대하여 전통사찰보존구역 내 토지소유자 등 이해관계인에게 전통사찰보존구역 지정해제를 구할 법규상·조리상 신청권이 없어 이 사건 거부처분이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 심판청구를 각하하여야 한다는 재판관 이동흡의 별개의견이 있다. □ 사건의 개요 및 심판의 대상 ― 사건의 개요 ○ 청구인은 2007. 5. 7. 경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득하였고, 피청구인은 2000. 8. 25. 보조참가인 사찰의 경내지 중 일부에 대하여 전통사찰보존구역으로 지정·고시하였는데, 여기에 이 사건 토지가 포함되어 있다(이하, 위 전통사찰보존구역 중 이 사건 토지에 해당하는 부분을 ‘이 사건 보존구역’이라 한다). ○ 피청구인은 2007. 11. 20. 청구인의 이 사건 보존구역 지정해제신청에 대하여 ‘현행법에 전통사찰보존구역 지정해제신청에 관한 규정이 없다’는 형식적인 이유로 청구인의 신청을 거부하는 회신을 하였다(이하 ‘이 사건 거부회신’이라 한다). 청구인이 제기한 이 사건 거부회신에 대한 취소소송에서 1심은 '청구인에게 전통사찰보존구역 지정해제를 구할 조리상의 신청권이 있다'는 이유로 실체적인 판단 없이 한 이 사건 거부회신을 취소하는 판결을 선고하였으나 항소심은 ‘청구인에게 전통사찰보존구역 지정해제를 구할 법규상 또는 조리상 신청권이 없어 이 사건 거부회신이 행정처분에 해당되지 않는다’는 이유로 1심 판결을 취소하고 소각하 판결을 하였으며, 상고심은 2009. 5. 14. 심리불속행 판결로 청구인의 상고를 기각하였다. ○ 청구인은 2009. 7. 9. 다시 피청구인에게 이 사건 보존구역 지정해제신청을 하였고, 이에 대하여 피청구인이 2009. 8. 13. 청구인의 신청을 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다)을 하자 이 사건 거부처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ― 심판의 대상 ○ 이 사건 심판의 대상은 피청구인의 이 사건 거부처분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. [관련조항] 전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률(2009. 3. 5. 법률 제9473호로 개정된 것, 이하 ‘전통사찰법’이라 한다) 제6조(전통사찰보존구역의 지정 및 행위 제한) ① 시·도지사는 제4조 제4항 전단에 따라 전통사찰을 등록하면 그 전통사찰의 경내지 중 전통사찰 및 수행 환경의 보호와 풍치 보존에 필요한 지역을 전통사찰보존구역으로 지정하고 그 사실을 고시하여야 한다. ② 누구든지 제1항에 따라 지정된 전통사찰보존구역에서는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 전통사찰의 보존·유지 및 발전과 수행 환경을 해치지 아니하는 범위에서 대통령령으로 정하는 행위는 그러하지 아니하다. 1. 다음 각 목에 규정된 목적 외의 목적을 위한 건조물의 설치 및 변경 행위 가. 불교의 포교(포교)와 수행 나. 전통사찰의 유지와 발전 다. 공익 활동 2. 영업 행위 □ 결정이유의 요지 ○ 청구인은 이 사건 거부처분에 대하여 행정심판 또는 행정소송법에 의한 항고소송을 제기하는 절차를 거치지 아니하고 이 사건 심판청구를 한 사실이 명백하므로 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서가 정한 보충성의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다. ○ 그리고 이 사건 거부처분과 기본적인 점에서 동일한 내용으로 피청구인이 2007년에 한 이 사건 거부회신에 대하여 이미 법원에서 행정처분이 아니라고 보아 이 사건 거부회신의 취소를 구하는 소를 각하한 판결이 확정되었다고 하더라도 이 사건 거부회신과 이 사건 거부처분은 시기적으로 별개의 처분이고, 특히 이 사건 거부처분에는 이 사건 거부회신과 달리 실체적 처분사유도 추가되어 있으며, 이 사건 거부회신에 대한 취소소송에서는 실체적인 처분사유에 대하여는 아무런 판단이 없었던 점, 이 사건 거부회신의 취소를 구하는 소의 진행경과에 비추어 전통사찰보존구역 내 토지소유자 등 이해관계인에게 전통사찰보존구역 지정해제를 구할 신청권이 있는지에 관한 확립된 대법원 판례가 있다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 앞서 본 사정만으로는 이 사건 거부처분에 대하여도 행정쟁송을 통한 권리구제를 받을 가능성이 확정적으로 없어졌다고 단정할 수 없으므로 이 사건 거부처분에 대해 쉽사리 보충성의 예외를 인정하기 어렵다. □ 재판관 이동흡의 별개의견의 요지 ○ 전통사찰보존구역 지정처분으로 인해 법률상 보호되는 이익을 침해당한 자는 그 지정처분 자체에 대하여 취소 또는 무효확인을 구할 수 있는 구제수단이 마련되어 있다. 그리고 전통사찰법 제6조 제2항, 제9조 등의 입법취지는 전통사찰이 유지되는 한 전통사찰보존구역 또한 지정처분 당시 그대로 유지되거나, 더 나아가 전통사찰을 보존·유지하는데 유익한 방향으로의 변경만을 허용하고 그 반대의 경우에는 허용하지 않겠다는 것이라 할 것이므로, 어떤 사정에 의하여 전통사찰보존구역을 전통사찰의 보존·유지에 불리한 방향으로 변경해야 할 사정변경이 발생하였다고 하더라도 위 규정들의 입법취지에 위배하면서까지 사정변경을 반영하여 구제수단을 마련해야 할 당위성은 인정되지 않는다. 특히, 전통사찰법 제9조의 취지에 비추어 문화체육관광부장관의 허가를 받아 전통사찰보존구역 내의 부동산을 양도받은 제3자도 그 부동산을 전통사찰의 보존·유지 및 발전과 수행 환경을 해치지 않는 범위에서 사용하여야 할 의무를 부담하는 것이므로, 전통사찰의 부동산에 대하여 양도허가가 있었다고 하여 해당 부동산에 관한 전통사찰보존구역 해제가 반드시 수반되어야 하는 것은 아니며, 앞에서 본 바와 같이 전통사찰보존구역 지정해제신청권에 관한 규정을 두지 않은 것은 개인의 재산권이 제한되더라도 공익적 차원에서 전통사찰을 보존·유지하고자 하는 입법자의 결단인 점을 아울러 고려해 보면, 전통사찰보존구역 지정에 관한 법규상·조리상 해제신청권을 인정할 필요성을 긍정하기 어렵다. 그렇다면, 청구인에게 전통사찰보존구역 지정해제를 구할 법규상․조리상 신청권이 있다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 보존구역 지정해제신청을 받아들이지 아니한 이 사건 거부처분이 헌법재판소법 제68조 제1항에서 정한 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 부적법하여 각하하여야 할 것이다. □ 결정의 의의 헌법소원이 그 본질상 헌법상 보장된 기본권침해에 대한 예비적이고 보충적인 최후의 구제수단이라는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 취지에 따라 사전에 행정심판 등 구제절차를 거치지 아니한 전통사찰보존구역 지정해제신청 거부처분의 취소를 구하는 심판청구에 대하여 보충성 요건 흠결을 이유로 각하한 사례