첫째: 부동산등기부의 확인
부동산등기의 의의 및 기능
부동산등기는 부동산에 관한 표시와 그에 관한 권리관계를 등기부에 기재하거나 기재한 것으로 부동산에 관한 물권의 공시방법 입니다.
부동산등기는 등기관이 등기부라는 공적 장부에 부동산의 표시와 그에 관한 권리관계를 법정절차에 따라 기재하거나 기재한 것입니다.
- 부동산의 표시 : 부동산의 소재, 지번, 지목, 구조, 면적 등에 관한 현황을 말합니다.
- 부동산에 관한 권리관계 : 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 질권, 임차권 등의 설정, 보존, 이전, 변경, 처분의 제한, 소멸 등을 말합니다(「부동산등기법」 제2조).
*부동산등기의 기능
부동산에 관한 물권의 공시 방법
- 부동산등기 제도는 부동산에 관한 물권의 변동을 다른 사람이 인식할 수 있도록 하는 공시 방법입니다.
법률행위에 따른 부동산 물권 변동의 성립 요건
- 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 당사자 간의 의사표시만으로 효력이 생기지 않고, 등기라는 공시 방법을 갖추어야 그 효력이 생깁니다(「민법」 제186조).
법률의 규정에 따른 부동산 물권 변동의 처분 요건
- 상속, 공용징수, 판결, 경매 그 밖의 법률의 규정에 따른 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 않습니다. 그러나 등기를 하지 않으면 처분할 수 없습니다(「민법」 제187조).
부동산에 관한 권리의 대항 요건
- 등기를 함으로써 등기한 사항에 대해 당사자 이외에 제3자에게 대항력을 주장할 수 있습니다. 부동산 임대차는 등기한 때부터 제3자에 대해 효력이 생깁니다(「민법」 제621조제2항).
둘째:임대차 계약
*주택의 임대차계약
주택의 임대차계약은, 임대인이 주택의 전부나 일부를 임차인에게 사용·수익하게 하고, 임차인은 그에 대한 대가로 차임을 지급할 것을 약정하는 계약입니다(「민법」 제618조).
- 실제로는 위와 같은 임대차계약은 찾아보기 어렵고, 오히려 전세계약을 하거나 일정한 임차보증금과 월차임을 함께 지불하는 임대차계약이 일반적으로 이루어지고 있습니다.
*임대인
임대인은 임대주택의 소유자인 경우가 보통이나, 임대주택에 대한 처분권이 있거나 적법한 임대권한을 가진 사람도 임대인이 될 수 있습니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다49753 판결).
소유자
- 주택의 소유자와 계약을 체결하는 경우에는, 소유자의 주민등록증으로 등기부상 소유자의 인적사항과 일치하는지를 확인해야 합니다.
- 주택 소유자의 처와 임대차계약을 체결한 경우, 그 처가 자신의 대리권을 증명하지 못하는 이상 그 계약의 안전성은 보장되지 않습니다.
· 부부에게 일상가사대리권이 있다고 하더라도 주택을 임대하는 것은 일상가사에 포함된다고 보지 않기 때문입니다.
※ 「민법」은 부부평등의 원칙에 따라 부부 상호 간에는 일상적인 가사에 관해 서로 대리권이 있다고 규정하고 있습니다(「민법」 제827조1항). 일상적인 가사란 부부의 공동생활에 통상적으로 필요한 식료품 구입, 일용품 구입, 가옥의 월세 지급 등과 같은 의식주에 관한 사무, 교육비·의료비나 자녀 양육비의 지출에 관한 사무 등이 그 범위에 속합니다. 그러나 일상생활비로서 객관적으로 타당한 범위를 넘어선 금전 차용이나 가옥 임대, 부동산 처분 행위 등은 일상적인 가사의 범위에 속하지 않습니다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다16369 판결)
대리인
- 주택 소유자의 대리인과 임대차계약을 체결하는 경우에는, 위임장과 인감증명서를 반드시 요구해야 합니다.
· 위임장에는 부동산의 소재지와 소유자 이름 및 연락처, 계약의 목적, 대리인 이름·주소 및 주민번호, 계약의 모든 사항을 위임한다는 취지가 기재되고 연월일이 기재된 후 위임인(소유자)의 인감이 날인되어 있어야 합니다.
· 인감증명서는 위임장에 찍힌 위임인(소유자)의 날인 및 임대차계약서에 찍을 날인이 인감증명서의 날인과 동일해야 법적으로 문제가 발생하지 않기 때문에 반드시 인감증명서가 첨부되어야 합니다.
※ 인감증명제도는, 행정관청이 인감신고자가 현재 사용하는 인감이 신고된 인감임을 증명해 주는 제도로서(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000두2136 판결), 재산권의 처분이나 채무 부담행위를 하는 때에 본인의 의사를 확인하기 위한 방법으로 사용되고 있습니다.
※ 인감의 신고는 인감을 가지고 주소를 관할하는 증명청(대부분 동 주민센터)에 가서 본적, 주소, 생년월일 등 인감대장 작성에 필요한 사항을 신고하면 됩니다(「인감증명법」 제3조제1항).
명의수탁자
- 주택의 명의수탁자와 임대차계약을 체결하는 경우에는, 명의수탁자가 등기부상의 소유자와 동일한가를 확인하면 됩니다.
· 명의수탁자는 명의신탁의 법리에 따라 대외적으로 적법한 소유자로 인정되고, 그가 행한 신탁 목적물에 대한 처분 및 관리행위는 유효하기 때문입니다.
· 그리고, 명의신탁자가 명의신탁 해지를 원인으로 소유권이전등기를 마친 후 주택의 반환을 요구해도 임차인은 그 요구에 따를 필요가 없습니다. 명의신탁자는 명의수탁자의 지위를 승계한 것으로 보므로, 임차인은 임차권을 주장할 수 있습니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다49753 판결).
※ 명의신탁이란, 소유 관계를 공시하도록 되어 있는 재산에 대하여 소유자 명의를 실소유자가 아닌 다른 사람 이름으로 해놓는 것을 말합니다. 명의신탁이 된 재산의 소유관계는 신탁자와 수탁자 사이에서는 소유권이 그대로 신탁자에게 있지만, 대외관계 또는 제3자에 대한 관계에서는 소유권이 수탁자에게 이전·귀속됩니다.
공동소유자
- 주택의 공동소유자 중 일부와 임대차계약을 체결하는 경우에는, 공유자 일부의 지분이 과반수 이상인지를 등기부의 갑구에 기재되어 있는 공유자들의 소유권 지분으로 확인해야 합니다.
· 공유 주택의 임대행위는 공유물의 관리행위에 해당하고, 공유물의 관리에 관한 사항은 지분의 과반수로 결정하도록 하고 있기 때문입니다(「민법」 제265조, 대법원 1962. 4. 4. 선고 62다1 판결).
*임차인
「주택임대차보호법」의 보호 대상이 되는 주택의 임차인은, 원칙적으로 대한민국의 국적을 가진 자연인입니다(「주택임대차보호법」 제1조).
- 따라서 외국인이나 법인은 특별한 사정이 없는 한 「주택임대차보호법」의 보호 대상인 국민의 범위에 속하지 않습니다. 다만, 이 법의 입법목적 및 주택의 인도와 주민등록 등의 대항요건과 관련하여 예외가 인정되는 경우가 있습니다.
*전대인(임차인)
전차인은 전대인(임차인)과 전대차계약을 체결하려는 경우에는 임대인의 동의 여부를 확인해야 합니다. 임대인의 인감증명서가 첨부된 동의서를 받아두는 것이 안전합니다.
- 임대인의 동의 없이 전대차계약을 하였을 때에는 그 계약은 성립하나 전차인은 임차권을 주장할 수 없기 때문입니다.
· 따라서 임대인이 주택의 반환을 요구하면, 전차인은 주택을 반환해야 하고, 임대인에게 전대차 보증금의 반환을 청구할 수 없습니다. 다만, 전차인은 전대차계약을 체결한 전대인(임차인)에게 전대차 보증금의 반환을 청구할 수 있습니다.
*부동산 중개업자
주택의 임대차계약을 체결하려는 당사자는 시장·군수·구청장에게 등록된 중개사무소에서 계약을 체결하는 것이 안전합니다(「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」 제9조).
- 등록된 중개사무소인지의 여부는 해당 중개사무소 안에 게시되어 있는 중개사무소등록증(「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙」 별지 제6호서식), 공인중개사자격증(「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙」 별지 제3호서식) 등으로 확인하면 됩니다(「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」 제17조, 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙」 제10조).
중개업사무소에 게시된 보증의 설정 증명서류를 확인하여, 보증보험 또는 공제에 가입한 중개업자의 중개를 받은 것이 안전합니다(「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙」 제10조).
- 중개업자는 중개행위에서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있고, 이를 보장하기 위해 보증보험이나 공제에 가입하도록 하고 있기 때문입니다(「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」 제30조).
세째: 보증금의 보호
전세권 등기를 하여야 한다.
전세권은 전세권의 설정계약 및 설정등기 이외에 전세금을 지급함으로써 성립됩니다.
전세권자는 전세권이 소멸하는 경우 후순위권리자보다 우선하여 전세금을 돌려받을 수 있습니다.
전세권이란, 전세권자가 전세금을 지급하고 다른 사람의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 맞게 사용·수익하는 용익물권을 말합니다(「민법」 제303조).
전세권은 전세권의 설정계약 및 설정등기 이외에 전세금을 지급함으로써 성립됩니다.
전세권은 용익물권이지만, 우선변제권이 인정되고 있으며, 동시에 담보물권이기도 합니다.
- 즉, 전세권자는 전세권이 소멸하는 경우 그 부동산의 전부의 매각대금으로부터 후순위권리자 그 밖의 채권자보다 우선하여 전세금을 돌려받을 수 있습니다(「민법」 제303조제1항).
- 또한, 전세권자는 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체하는 경우 「민사집행법」이 정하는 바에 따라 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있습니다(「민법」 제318조).
*전세권의 등기절차
신청인
- 전세권은 전세권자가 등기권리자가 되고, 전세권설정자가 등기의무자가 되어 공동으로 신청하면 됩니다. 공유부동산의 경우에는 등기부상의 공유자 전원이 등기의무자가 되어 전세권설정등기를 신청해야 합니다.
- 만일, 전세권 설정계약을 한 후 등기의무자가 등기신청절차에 협력하지 않으면, “전세권등기절차를 이행하라”는 취지의 이행판결을 받아 등기권리자가 단독으로 신청할 수 있습니다(「부동산등기법」 제29조).
등기신청서의 기재사항
- 필요적 기재사항
· 전세금(「부동산등기법」 제139조제1항)
√ 전세금은 전세권의 요소로서, 등기된 금액에 한해 제3자에게 대항할 수 있기 때문입니다.
· 전세권의 목적인 범위(「부동산등기규칙」 제62조제1항)
√ 전세권의 목적이 건물의 전부인 경우에는 “건물의 전부”, 건물의 일부인 경우에는 “1층 전부” 등과 같이 기재하면 됩니다. 다만, 전세권의 목적이 건물의 일부인 경우에는 건물의 도면을 첨부하고 그 목적인 부분을 표시해야 합니다(「부동산등기규칙」 제62조제2항).
- 임의적 기재사항
· 전세권등기의 원인에 존속기간, 위약금이나 배상금 또는 전세권 처분금지의 약정이 있는 경우에는 이를 기재해야 합니다(「부동산등기법」 제139조제1항 단서, 「민법」 제306조 단서).
√ 전세권의 존속기간은 전세권설정계약에 따라야 하며, 그 기간은 예를 들어 ①연월일부터 연월일까지, ② 연월일부터 몇 년간, ③ 연월일까지, ④ 몇 년간 등으로 기재하면 됩니다.
√ 위약금 또는 배상금을 약정한 경우에는 이를 등기신청서에 기재해야 합니다.
√ 전세권의 설정행위로 전세권 처분금지의 특약을 한 경우에는 이를 등기신청서에 기재해야 합니다.
등기신청서의 첨부서면(「부동산등기법」 제40조).
- 등기원인을 증명하는 서면
· 약정에 따른 경우에는 전세권설정계약서, 판결에 따른 경우에는 판결정본과 확정증명서
- 대리인이 등기를 신청할 때에는 그 권한을 증명하는 서면
- 등기원인에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙이 필요할 때에는 이를 증명하는 서면
- 도면(전세권의 목적이 부동산의 일부인 경우)
- 등기의무자의 권리에 관한 등기필증. 다만, 등기필증을 멸실하여 첨부할 수 없는 경우에는 확인서면이나 확인조서 또는 공증서면 중 하나를 첨부하면 됩니다(「부동산등기법」 제49조).
- 전세권설정자인 소유자의 인감증명서(3월 이내의 것)(「부동산등기규칙」 제53조제1호)
- 등록세영수필확인서 및 등기신청수수료(「부동산등기규칙」 제49조제1항)
· 전세금의 1000분의 2에 해당하는 등록세와 등록세의 100분의 20에 해당하는 지방교육세를 납부한 영수필확인서를 제출하여야하고, 부동산별로 8,000원의 등기신청수수료를 첩부해야 합니다.
- 전세권자의 주민등록표등·초본(3월 이내의 것)
등기의 실행
- 전세권등기는 목적 부동산의 등기용지 을구에 독립등기로서 기재됩니다.
· 등기의 목적은 “전세권설정”으로, 등기원인은 “설정계약”으로 기재됩니다.
· 전세권설정의 목적의 범위가 기재되며, 존속기간, 위약금이나 배상금, 양도금지의 특약이 있는 경우에는 이들도 기재됩니다.
<자료:法制處>
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